王維艷

[摘要]地役權(quán)作為協(xié)調(diào)相鄰兩宗土地供需關(guān)系的一項重要物權(quán)制度，因其對他人不動產(chǎn)的間接利用之購買/補償機制，而成為高度契合農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)旅游利用與保護分析的法理工具。文章基于地役權(quán)合同之“利用目的和方法”要件以及地役權(quán)內(nèi)在構(gòu)造的客觀規(guī)定性，采用多方法案例法，結(jié)合世博元陽哈尼梯田景區(qū)案例，建構(gòu)了哈尼稻作梯田旅游地役權(quán)購買/補償機制概念體系。研究表明：地役權(quán)制度對于厘清旅游企業(yè)的地役權(quán)與補償義務(wù)、社區(qū)居民的債權(quán)與保護義務(wù)，具有一般債權(quán)、其他用益物權(quán)和相鄰關(guān)系無可比擬的法理解釋力，是現(xiàn)行法律制度框架下“資源有償使用”“誰受益、誰補償”制度落地以及農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)旅游利用與保護管理的一項有效制度機制。

[關(guān)鍵詞]農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)；旅游利用與保護；補償機制；地役權(quán)；世博元陽哈尼梯田景區(qū)

引言

我國作為農(nóng)業(yè)大國，在現(xiàn)代農(nóng)業(yè)面臨諸多問題和挑戰(zhàn)的當(dāng)下，農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)保護有其緊迫性和必要性。早在2002年，聯(lián)合國糧農(nóng)組織就發(fā)起了一個大型的全球重要農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)（Globally ImportantAgricultural Heritage Systems，GIAHS）保護試點項目；2010年，中國云南紅河哈尼梯田成為繼菲律賓伊富高梯田之后第二批獲此殊榮的稻作梯田系統(tǒng)保護試點。然而，由于梯田稻作農(nóng)業(yè)本身的高成本低收益性，以及稻作梯田突出的旅游增值溢出效應(yīng)，面對城市化、旅游化的沖擊以及迫于生計的壓力，哈尼梯田似乎也在重蹈伊富高梯田曾經(jīng)的離田務(wù)工、棄農(nóng)從旅、旱作、拋荒等梯田農(nóng)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)退化以及傳統(tǒng)稻作農(nóng)業(yè)后繼無人等瀕危之路。但伊富高梯田憑借聯(lián)合國、國際社會、本國政府及其他地區(qū)國民的援助，以及在國內(nèi)法中對農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)的保護給予地區(qū)和土著社區(qū)自治權(quán)等多項措施，已于2012年成功實現(xiàn)“逆轉(zhuǎn)”；而哈尼梯田遺產(chǎn)保護管理問題的癥結(jié)——社區(qū)居民參與旅游收益分配機制的構(gòu)建尚待破題。

目前國內(nèi)關(guān)于農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)保護的相關(guān)研究多集中于保護對象、保護措施及其問題與原因分析等方面，卻少見多方參與保護機制的研究，缺乏各利益主體之間的博弈與合作分析、旅游利益共享機制研究等成果。在眾多保護理念和措施中，閔慶文等提出的生態(tài)補償、有機農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和可持續(xù)旅游發(fā)展等動態(tài)保護思路比較具有代表性。其中，生態(tài)補償和有機農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的相關(guān)成果已涉及補償?shù)牧炕瘶藴始捌浣?jīng)濟學(xué)理論闡釋等內(nèi)容。相比之下，稻作梯田農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)的旅游研究不僅較為薄弱，而且主張以梯田入股的股權(quán)分享機制和社區(qū)參與旅游收益分成的債權(quán)補償機制也尚存深入探討的空間。其中，筆者對前者的股權(quán)分享機制表示質(zhì)疑，因為以梯田資源（或者社區(qū)聚落、民居等）入股分紅，既未見實踐先例，也缺乏學(xué)理支撐（關(guān)鍵是資源利用不具備排他性），故已無需進一步討論，但地役權(quán)制度所內(nèi)蘊的（物權(quán)化）債權(quán)補償機制卻兼具實踐基礎(chǔ)與法理依據(jù)。隨著現(xiàn)代物權(quán)從所有向利用的轉(zhuǎn)變，加之農(nóng)地確權(quán)工作的推進，在鄉(xiāng)村旅游地啟用地役權(quán)制度已勢在必行，一方面可在一定程度上限制土地公有權(quán)的權(quán)能，另一方面也是對土地用益物權(quán)的彰顯，使之有可能成為“保護小型農(nóng)戶或本土社區(qū)權(quán)益”的有效制度安排。

鑒于農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)旅游對資源的間接利用（指非征/租用）特性與地役權(quán)對他人不動產(chǎn)的問接利用之購買/補償機制的高度契合性，本文基于地役權(quán)合同之“利用目的和方法”要件以及地役權(quán)內(nèi)在構(gòu)造的客觀規(guī)定性，以世博元陽哈尼梯田景區(qū)為例，通過建構(gòu)哈尼稻作梯田旅游地役權(quán)購買/補償機制概念體系，進而厘清旅游企業(yè)與社區(qū)居民各自的權(quán)利義務(wù)，以期從地役權(quán)視角破解農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)旅游利用與保護管理之困局，依法保障當(dāng)?shù)剞r(nóng)民的資源性資產(chǎn)權(quán)益并內(nèi)化為持久保護的動力，具有法理上的拋磚引玉作用及一定的政策或?qū)嵺`意義。

1相關(guān)研究綜述

1.1地役權(quán)概念闡釋

根據(jù)我國《物權(quán)法》對地役權(quán)的相關(guān)規(guī)定：地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動產(chǎn)，以提高自己的不動產(chǎn)的效益。前款所稱他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地……地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立（《物權(quán)法》第156、第157條）。可見，地役權(quán)作為協(xié)調(diào)相鄰兩宗土地供需關(guān)系的一項重要物權(quán)制度，是以甲不動產(chǎn)（供役地）供乙不動產(chǎn)（需役地）便宜之用的權(quán)利，且不僅僅是指提高自己不動產(chǎn)的有效利用而獲得經(jīng)濟利益，更包含使用人獲得精神上的享受和心理上的滿足。就其本質(zhì)而言，是以使供役地承受一定負擔(dān)來擴增或提高需役地的利用價值，換言之，地役權(quán)就是在能達到有利于需役地之目的的同時，不構(gòu)成對供役地之使用的實質(zhì)妨礙。以此而言，地役權(quán)實際上是以對甲不動產(chǎn)之使用造成小損失之前提下，發(fā)揮乙不動產(chǎn)的效用。因此，地役權(quán)的設(shè)定其實考慮了需役地和供役地的整體利用效用，貫徹了“效益更大化原則”。但需經(jīng)由地役權(quán)合同中的“費用及其支付方式”要件（《物權(quán)法》第157條第5款）實施對需役地權(quán)利人的規(guī)制，即通過對地役權(quán)的“購買”，履行對供役地的損失及貢獻之“補償”義務(wù)，以確保供役地不作為。

就地役權(quán)人對供役地的“利用”、需役地的“效益”范圍而言，法律確無必要規(guī)定該內(nèi)容，可以依據(jù)需役地的特性進行事實判斷而表現(xiàn)為一個個具體的權(quán)利。具體可分為三大類別：一是需役地權(quán)利人可持續(xù)或非持續(xù)地對供役地進行有形的使用，如通行、引/排水地役權(quán)等；或直接從供役地獲得收益，如汲水地役權(quán)等；二是抑制供役地的使用，從而間接地增益于需役地的效用，如眺望地役權(quán)等；三是限制供役地上的某種營業(yè)，如禁止販賣他人生產(chǎn)的啤酒等。因而，地役權(quán)之占有、使用或收益既非表現(xiàn)為對供役地事實上的獨占或獨享，又絕非表現(xiàn)為對供役地的持續(xù)獨占或獨享。供役地權(quán)利人提供役地的同時，并不喪失對其不動產(chǎn)的占有或利用（即非排他性），而只是承受了某種負擔(dān)或不便利。

地役權(quán)制度的獨到之處還在于：（1）地役權(quán)中的債權(quán)已被賦予了物權(quán)的效力，屬于“物權(quán)化”了的債權(quán)。因為“物權(quán)的設(shè)定，法律上通采的是法定主義和公示主義，而債權(quán)的設(shè)定則實行任意主義。至于公示的方法，動產(chǎn)物權(quán)一般為占有及占有的移轉(zhuǎn)（交付），不動產(chǎn)物權(quán)通制為登記及登記的變更。債權(quán)的設(shè)立，本無須公示，但為維護債權(quán)人的利益，當(dāng)事人可通過一定的方式明示其權(quán)利的存在并取得對抗第三人的效力”。即通過地役權(quán)登記使需役地對供役地的利用關(guān)系，不至于因供役地或需役地所有權(quán)或使用權(quán)主體的更迭而時常變動，擺脫了債權(quán)之相對性的局限，擁有長期的穩(wěn)定性。同時，強調(diào)地役權(quán)只能有利于需役地的利益，而非地役權(quán)人的利益，還可以從根本上抹殺掉地役權(quán)人和供役地權(quán)利人之間可能存在的一種長期債務(wù)關(guān)系。（2）與相鄰關(guān)系的“公共秩序與利益”的制度價值相較而言，地役權(quán)賦予了當(dāng)事人更為寬松的自主領(lǐng)域，通過雙方意思自治而締約的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，更加充分地實現(xiàn)了不動產(chǎn)的利用價值，即地役權(quán)的制度價值在于“權(quán)利自主與意思自治”。（3）就地役權(quán)設(shè)立的主體而言，因受我國土地公有制制度的制約，土地的開發(fā)利用主要發(fā)生于土地使用人之間，雖然我國《物權(quán)法》并未做出明確規(guī)定，但除了土地所有權(quán)人外，應(yīng)可擴及用益物權(quán)人。而且，“土地上已設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)等權(quán)利的，未經(jīng)用益物權(quán)人同意，土地所有權(quán)人不得設(shè)立地役權(quán)”（《物權(quán)法》第163條），可視為對其他用益物權(quán)人權(quán)利的保護，以及對土地公有權(quán)權(quán)能的限制?？梢?，在協(xié)調(diào)相鄰兩宗土地/不動產(chǎn)供需關(guān)系問題上，地役權(quán)制度具有一般債權(quán)、其他用益物權(quán)和相鄰關(guān)系無可比擬的法理解釋力。

1.2國內(nèi)外地役權(quán)相關(guān)研究進展

地役權(quán)概念濫觴于羅馬法，并為近現(xiàn)代法國、德國、瑞士、日本等國的民法學(xué)說、立法和判例所繼受。在現(xiàn)代社會的法制實踐中，歐陸各國地役權(quán)的外延不斷得以擴展，甚至已突破了地役權(quán)的傳統(tǒng)構(gòu)造，變成一種對土地所有權(quán)的法律限制。如即便沒有需役地的存在，為滿足公共利益的需要也可設(shè)定法定地役權(quán)或公共地役權(quán)，以及意大利的強制地役權(quán)等。此外，預(yù)設(shè)地役權(quán)和競業(yè)禁止地役權(quán)等新型地役權(quán)類型也顯示了一定的應(yīng)用價值。

在美國，使用保護地役權(quán)和土地信托來保護未開發(fā)的土地已成為一種非常流行的機制。其中，環(huán)境保護地役權(quán)是權(quán)利人對于不動產(chǎn)施加限制或積極性義務(wù)的一種非占有性利益；遺產(chǎn)保護領(lǐng)域的地役權(quán)制度，也在20世紀70年代后期得到廣泛的應(yīng)用，并催生出一系列相關(guān)政策（如稅費政策），通過采用直接比較捐出地役權(quán)前后的市場差價對文化遺產(chǎn)保護地役權(quán)價值進行評估，既推動了自然和文化資源的保護，又妥善地延續(xù)了私人的所有權(quán)，激勵人們投入歷史保護；而農(nóng)業(yè)保護地役權(quán)購買計劃，早在21世紀初就已得到美國大部分地區(qū)的承認，成為保護私人農(nóng)地免遭城市化蠶食的最受歡迎的方法。該計劃通過給予土地所有者補償，實現(xiàn)對土地利用方式的限制，實質(zhì)是把“土地保護”同“土地”捆綁在一起，不僅約束土地的現(xiàn)在所有者的行為，也約束今后所有者的行為，除非根據(jù)確立地役權(quán)的文件規(guī)定可以因為某種原因終止或在一定時期后終止。綜上，美國的保護地役權(quán)類型其實并沒有需役地的存在，嚴格來說，不符合地役權(quán)的傳統(tǒng)構(gòu)造，屬于一種對所有權(quán)的公法限制，是一種以經(jīng)濟手段為主的保護措施，代價較為昂貴，但其所體現(xiàn)的購買思想，對我國自然文化遺產(chǎn)、耕地保護制度的完善和創(chuàng)新具有一定的啟示意義。

與歐美各國對地役權(quán)制度采取的因時制宜、不斷創(chuàng)設(shè)新型地役權(quán)相比，東亞地區(qū)對地役權(quán)的應(yīng)用可謂是“大材小用”，甚至固步自封而呈衰落態(tài)勢。2007年，我國《物權(quán)法》對地役權(quán)內(nèi)容采取總括性規(guī)定的立法模式而備受學(xué)界重視。不同于歐美等國的立法，我國的地役權(quán)制度在立法上深受土地公有制和房地分離制度以及多元化不動產(chǎn)物權(quán)變化模式的深刻影響，在地役權(quán)的客體、設(shè)立主體、從屬性等方面自有特色；同時，地役權(quán)只是一個高度概括的屬概念，其由土地役權(quán)和建筑物役權(quán)兩個種概念抽象而來，它們之下則包含形形色色的像通行權(quán)、汲水權(quán)、眺望權(quán)、建筑支撐權(quán)之類的內(nèi)容，需同時并用具象分析、抽象分析兩種方法。盡管我國《物權(quán)法》在確立地役權(quán)制度時更多考慮了農(nóng)村的情形，但迄今地役權(quán)在廣大農(nóng)村未能發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用，城市應(yīng)用地役權(quán)的情形也不多，各級法院受理的“地役權(quán)糾紛”也較為罕見，全國各地國土資源行政部門的地役權(quán)登記數(shù)量也屈指可數(shù)。近年來，這種法律資源的閑置已開始引起法學(xué)界與旅游學(xué)界的廣泛關(guān)注，并立足于我國實際，對公有制下地役權(quán)的應(yīng)用、環(huán)境地役權(quán)、我國地役權(quán)現(xiàn)代發(fā)展體系、旅游觀賞地役權(quán)等進行了有益探討，但仍存較大研究空間。

2研究方法和數(shù)據(jù)來源

本文的研究主要采用了案例研究法、問卷調(diào)查法、深度訪談法、直接觀察法、二手數(shù)據(jù)法等多種方法，以期通過對具體情況的分析提煉出普適性的科學(xué)問題，即地役權(quán)視閾下，旅游企業(yè)的權(quán)利義務(wù)及其對社區(qū)旅游資源環(huán)境的保護激勵機制。

由于稻作梯田農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)突出的旅游增值溢出效應(yīng)以及政府對遺產(chǎn)保護的強制性，使世博元陽哈尼梯田的案例價值凸顯。課題組曾于2014年7月5-16日對當(dāng)?shù)鼐用駥嵤┝寺糜斡绊懜兄c態(tài)度問卷調(diào)查，從面上獲取了一些重要的背景數(shù)據(jù)；對于地方政府及其職能部門、景區(qū)公司管理層等核心利益主體，多圍繞其各自的利益訴求進行了深入訪談。2016年5月5-8日，筆者就稻作梯田的投入產(chǎn)出、耕種補償意愿、梯田流轉(zhuǎn)等問題，再次深入基層村組，對多依樹村、勝村、勐品村委會及黃草嶺、普高老寨、全福莊村、阿者科村民小組及部分村民、客棧老板等，進行了補充性深入訪談；個別問題也通過電話咨詢。另外，利用在多依樹景區(qū)觀日出的機會，以游客身份在觀景臺附近直接觀察了當(dāng)?shù)卮迕瘢ㄒ话闶悄棠梯厧ьI(lǐng)盛裝的學(xué)齡前孫女）凌晨兜售煮雞蛋的情景。

3案例地概況

哈尼梯田，因集中分布于云南紅河南岸哀牢山區(qū)元陽、紅河、綠春及金平4縣境內(nèi)的哈尼族聚居區(qū)而得名。繼2010年成功進入全球重要農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)（GIAHS）保護試點之后，2013年又順利申報世界文化遺產(chǎn)，但區(qū)域范圍僅涉及元陽縣。早在2008年，元陽縣政府即通過招商引資，由云南世博旅游集團和元陽國有資產(chǎn)經(jīng)營公司共同出資，組建世博元陽哈尼梯田旅游開發(fā)有限責(zé)任公司，作為世博元陽哈尼梯田景區(qū)開發(fā)、經(jīng)營及管理主體，實行股份制經(jīng)營，門票收益權(quán)也由景區(qū)公司完全掌控。景區(qū)范圍包括箐口民俗村、壩達、多依樹、老虎嘴梯田4處精品景區(qū)（點），共有5000多戶村民，訪談中得知景區(qū)公司管轄下的梯田共計3萬多畝。鑒于景區(qū)鮮明的社區(qū)屬性，在云南世博旅游集團有限公司與元陽縣人民政府簽訂的《關(guān)于元陽縣“元陽哈尼梯田”項目合作開發(fā)框架協(xié)議書》（下文中簡稱《協(xié)議書》）中明確規(guī)定，公司每年將景區(qū)門票（稅前）收入的10%用于反哺當(dāng)?shù)馗N梯田的老百姓；而當(dāng)?shù)鼐用駪{本地（縣）身份證實行免票制度。此外，景區(qū)公司與當(dāng)?shù)卣畧猿植⒎龀稚鐓^(qū)居民參與旅游業(yè)經(jīng)營，無論本地居民還是外來人員投資均未設(shè)置任何進入門檻。據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)有農(nóng)家樂、民宿客棧111戶，占景區(qū)農(nóng)戶總數(shù)2.2%。據(jù)筆者調(diào)查，民宿客棧多集中分布在多依樹觀景臺附近的普高老寨村（30余家）和黃草嶺村（10余家），老虎嘴梯田區(qū)作為最佳日落觀賞點，幾乎沒有客棧；規(guī)模又以全福莊村的福海農(nóng)家酒店最大，共計70間客房。

“種田不如打工”，是當(dāng)下城市化、旅游化對哈尼梯田農(nóng)耕社會經(jīng)濟系統(tǒng)的嚴峻挑戰(zhàn)。一方面，它暴露了長期以來種田不計收益以及收不抵支的隱性問題。例如，勝村一位村委副主任現(xiàn)身說法給我們算了一筆賬，去年他家種了2畝梯田，收獲了17袋紅稻谷，按70%的出米率折算成紅米595千克，再按當(dāng)?shù)厥袌鰞r6元/千克出售，收益為1785元/畝，但種田的投入成本大約3300元/畝（自家人出工不算人工費，且為節(jié)省支出，已出現(xiàn)從“三犁三耙”到“兩犁兩耙”的做法）；而在勐品村，由于種植的是白稻米，按市價3.6元/千克換算，梯田收益才890元/畝，投入成本還更高。菲律賓伊富高梯田也不例外，據(jù)伊富高省農(nóng)業(yè)部門的主管雷蒙多·巴哈坦介紹，他家在巴納韋也有一塊祖上留下來的稻田，一塊面積約9平方米的稻田一年產(chǎn)稻收益不足2美元（大約相當(dāng)于148美元/畝）。另一方面，梯田的“地租收益悖論”也使梯田流轉(zhuǎn)難浮出了水面。由于“棄耕拋荒或者損毀梯田”行為受到地方政府的明令禁止，加之梯田撂荒等于自毀梯田的經(jīng)驗教訓(xùn)，使得村民們即便在“離田”之后，也不會輕易讓梯田荒蕪。目前民間普遍的做法是，通過支付200-1000元/畝·年的梯田托管費（視梯田管護的難易程度而定），讓親朋代為經(jīng)營管理梯田，田間產(chǎn)出也歸其所有，致使稻作梯田已從過去自給自足、精耕細作的“哈尼小伙的面子”，悄然變成了今天哈尼人沉重的“擔(dān)子”。另外，為了保障民宿客棧的生活用水，部分客棧已在山頂水源林區(qū)私自圈地建造蓄水池，粗細不一的黑色引水膠管突兀地順著溝渠或小徑向山林深處延伸。近年來，連年天旱已使老虎嘴景區(qū)的“馬頭、馬肚和馬尾”出現(xiàn)了持續(xù)旱田問題。如果說老虎嘴梯田的缺水主要源自天災(zāi)，那么民宿客棧云集的多依樹景區(qū)，村民們反映已出現(xiàn)“水渠被破壞，梯田水不夠”的問題。據(jù)筆者調(diào)查，普高老寨已在山林水源地自建蓄水池10多個，其他村寨的客棧也存在類似情況。

總的來說，元陽哈尼梯田遺產(chǎn)的保護與景區(qū)的持續(xù)發(fā)展主要面臨三大挑戰(zhàn)：（1）梯田耕作從傳統(tǒng)的“三犁三耙”削減為“兩犁兩耙”，使梯田處于“折壽”狀態(tài)；（2）民宿客棧的爭水問題使梯田水生態(tài)系統(tǒng)面臨“人禍”之患；（3）民宿客棧經(jīng)營者與當(dāng)?shù)丶冏∶竦氖杖氩罹鄳沂?，且建筑往往存在?guī)模過度擴張、形制變形過大等問題。上述問題的產(chǎn)生直接歸因于社區(qū)參與的失敗，而其核心癥結(jié)在于制度缺陷導(dǎo)致的權(quán)利失敗。為此，保繼剛、左冰等提出了為旅游吸引物權(quán)立法制度增權(quán)主張。但鑒于創(chuàng)設(shè)中的“旅游吸引物權(quán)”已超出我國現(xiàn)行《物權(quán)法》范疇，而地役權(quán)制度卻幾乎處于閑置狀態(tài)，故啟用地役權(quán)實屬依法增權(quán)的可行之舉。

4哈尼稻作梯田旅游地役權(quán)之購買席/補償機制分析

4.1哈尼稻作梯田旅游地役權(quán)的構(gòu)造

從國外羅馬法到近現(xiàn)代一些重要的民法典，地役權(quán)概念始終保持了明確的內(nèi)在構(gòu)造的客觀規(guī)定性，即其不僅以需役地和供役地的并存為構(gòu)造基礎(chǔ)，而且直接以需役地而非需役地權(quán)利人的利益為構(gòu)造目的。需役地之存在從而成為地役權(quán)概念的構(gòu)造核心；沒有需役地的利益需要，即無地役權(quán)之存在必要；需役地的所有權(quán)或使用權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，地役權(quán)隨之而發(fā)生轉(zhuǎn)移。

據(jù)此，筆者基于地役權(quán)合同之“利用目的和方法”要件，將哈尼稻作梯田旅游地役權(quán)建構(gòu)為：對稻作梯田景觀的觀賞以及對村社水源地的汲水、溝渠引/排水、村道通行目的等兩層級多類別的旅游地役權(quán)概念體系。

4.1.1基于觀賞目的層級的旅游地役權(quán)

（1）需役地與供役地關(guān)系的界定

旅游地（景區(qū)）內(nèi)的各類旅游經(jīng)營性不動產(chǎn)，或稱旅游上層設(shè)施，即構(gòu)成了需役地，具體包括諸如觀景臺、客運游路、民宿客棧、餐館等；供役地則為當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)居民擁有用益物權(quán)的稻作梯田系統(tǒng)，其中又以景觀價值最突出的梯田、蘑菇房等有形實體為主。

至于需役地的利益，主要是通過限制供役地的利用方式（即對稻作梯田系統(tǒng)的不作為，如禁止梯田旱作、拋荒、非傳統(tǒng)蘑菇房的建造以及不得在妨礙觀景的地方建房等）而間接地增益于需役地在旅游審美觀賞方面的效益。

（2）地役權(quán)人與供役地權(quán)利人的界定

依上文可知，觀賞目的類旅游地役權(quán)人應(yīng)為所有旅游經(jīng)營性不動產(chǎn)的投資經(jīng)營業(yè)主，他們既是地役權(quán)的受益人，也是其權(quán)益購買的債務(wù)人；而梯田耕種者、蘑菇房使用者（包括梯田、蘑菇房流轉(zhuǎn)終極經(jīng)營或使用權(quán)人），他們是地役權(quán)補償?shù)氖芤嫒耍磦鶛?quán)人；其購買席/補償義務(wù)由合同中的“費用及其支付方式”要件載明。

（3）費用標準與支付方式

地役權(quán)價值大小主要取決于供役地的“供役”負擔(dān)及其增值潛力，費用標準一般為一動態(tài)區(qū)間：即下限為社區(qū)“供役”負擔(dān)，上限為“供役”負擔(dān)與增值潛力之和，并結(jié)合社區(qū)居民的最小受償意愿，最終由當(dāng)事雙方談判意定；支付方式以債權(quán)現(xiàn)金為主，物質(zhì)補償為輔。

1）補償下限的含義及其測算

作為補償下限的社區(qū)“供役”負擔(dān)，測算的基本依據(jù)，首先要考慮其直接負擔(dān)的額外成本。以世博元陽哈尼梯田景區(qū)為例，主要有兩項，一是前文所述的梯田代管費（200-1000元/畝·年）；二是傳統(tǒng)蘑菇房的外立面及草頂裝飾費用（目前主要由地方政府統(tǒng)一安排或補貼，身為供役地的民宿客棧/餐館同等享受）。其次是機會成本，如梯田稻作可替代種植經(jīng)濟作物的收益，或外出打工的機會及收益等。據(jù)筆者的實地調(diào)查，景區(qū)內(nèi)除了老虎嘴片區(qū)較低海拔的梯田可以種植收入較高的香蕉外，其他大部分梯田因海拔較高，氣溫較低，不適于種植經(jīng)濟作物；而對于后者，則可以通過請工代管方式解決，由此可以認為當(dāng)下的機會成本很小，主要由直接額外成本決定。

成本補償可視為地役權(quán)人與供役地權(quán)利人雙方合作博弈的成本分割，其含義相當(dāng)于景區(qū)固定資產(chǎn)的折舊，因而應(yīng)從旅游經(jīng)營項目（景區(qū)）對外正式營業(yè)時起付，并將其納入運營成本進行核算。

2）補償上限的含義及其測算

就供役地的增值潛力而言，本質(zhì)上屬于供、需役地旅游合作的收益分配范疇，即旅游項目（景區(qū)）運營度過生存期進入凈盈利階段后的利潤部分。雖然企業(yè)經(jīng)營重在追逐利潤最大化目標，但隨著政府職能的日趨完善、旅游吸引資源稀缺性的日益凸顯、供役地權(quán)利人討價還價能力的增強，由供役地增值潛力決定的補償上限將會呈現(xiàn)上移趨勢，如部分旅游社區(qū)參與景區(qū)門票分成比例的上調(diào)實踐。

3）社區(qū)居民最小受償意愿的測算

一般可通過對居民實施問卷調(diào)查獲得社區(qū)居民最小受償意愿，但對于世博元陽哈尼梯田景區(qū)而言，來自訪談和觀察到的三個事實，基本可以奠定筆者對這一意愿的判斷。一是當(dāng)我們問及對梯田耕種的補償標準有何想法時，勐品村一位副主任說：“多少都不說了，那些每畝給了100-200元種植獎勵的農(nóng)戶，都會積極主動地把田修種好”；二是民間為“離田”而支付的“梯田代管費”；三是學(xué)齡前女孩早起兜售煮雞蛋的事例。由此可以推測，如果按照《協(xié)議書》履約，將景區(qū)公司每年門票收入的10%?？顚Ｓ茫苯臃颠€給當(dāng)?shù)胤N田農(nóng)民（而事實上世博公司每年把這筆錢打給縣政府，目前政府主要用于修公路等景區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施的改善），又以2012年門票收入首破500萬元，2014年再破1000萬元測算，景區(qū)內(nèi)5000戶村民平均每戶分別應(yīng)得100元和200元。那么，僅憑10%門票分成的反哺，農(nóng)民基本就能夠留在田里了。如果再加上其他地役權(quán)人的補償部分，以及可以預(yù)見到的景區(qū)門票收入的逐年增長，哈尼梯田“讓農(nóng)民留下來種”就一定不是夢。

至于民宿客棧、餐館等地役權(quán)的價值補償標準，首先應(yīng)該參照旅游規(guī)劃的容量指標，實行總量控制，并對其單體規(guī)模、結(jié)構(gòu)風(fēng)格嚴格規(guī)范；在此基礎(chǔ)上，借鑒麗江、大理古城維護費相關(guān)征收標準，在征詢當(dāng)事人意見基礎(chǔ)上，按其營業(yè)額的一定比例征收，統(tǒng)一納入“資源有償使用費”專項基金管理，還需進行后續(xù)的跟蹤評估與調(diào)整。

4.1.2基于汲水、引/排水、通行目的層級的旅游地役權(quán)

（1）需役地與供役地關(guān)系的界定

經(jīng)由“住改商”催生的民宿客棧、餐館等旅游小企業(yè)在一些鄉(xiāng)村中的現(xiàn)身，不可避免地會引發(fā)與當(dāng)?shù)鼐用裨谒Y源、空間資源等方面的爭奪，因此有必要引起對民宿客棧、餐館等在汲水、引/排水、通行目的及其補償義務(wù)的重視。其中的民宿客棧、餐館等即為需役地，而社區(qū)集體權(quán)屬的水源地、引/排水渠、人/車行道等屬于供役地；需役地的利益多表現(xiàn)為通過對供役地的部分占有或非持續(xù)性使用，以滿足需役地對汲水、引/排水、通行目的等方面的需要。

（2）地役權(quán)人與供役地權(quán)利人的確認

由上文可知，民宿客棧、餐館等旅游經(jīng)營業(yè)主當(dāng)為地役權(quán)人，他們兼具地役權(quán)的受益人及補償債務(wù)人；而本村組集體經(jīng)濟組織及純住居民則為地役權(quán)補償受益人，即債權(quán)人；而相應(yīng)的購買/補償義務(wù)由合同中的“費用及其支付方式”要件載明。

（3）費用標準與支付方式

據(jù)筆者調(diào)查，地方政府對旅游小微企業(yè)的經(jīng)營許可一直持寬松態(tài)度，相關(guān)政策十分優(yōu)惠。例如在世博元陽哈尼梯田景區(qū)，對于客棧經(jīng)營既沒有設(shè)置“住改商”門檻，也沒有收取其他任何費用（除了按電表收取電費外）。從地役權(quán)角度看，村集體權(quán)屬的水源地、引/排水渠、人/車行道等公共資源，客棧等經(jīng)營者存在“無償”“過牧”之嫌；從村社旅游經(jīng)營的“有限利益”看，相當(dāng)程度的旅游經(jīng)營性收益機會已被先期進入的客棧業(yè)主及其房東共同分享了。

就其補償標準與方式，建議在縣水務(wù)局主管部門的指導(dǎo)下，由當(dāng)事雙方談判意定，按其營業(yè)額的一定比例或者定額征收其汲水、引/排水補償費，納入該村組集體經(jīng)濟組織的公共賬目管理，用于集體性梯田水利系統(tǒng)的維/修護。其中，汲水的滿足不僅應(yīng)該有償，而且要嚴格核定取水量及時間上的分配，以不與梯田灌溉、人畜用水沖突為原則；與之密切相關(guān)的引/排水便利及方式也值得認真商議。至于通行權(quán)則可將旅游之于社區(qū)居民（指純住民）的負面外部性補償考慮進去。

4.2哈尼稻作梯田旅游地役權(quán)之購買/補償機制

4.2.1地役權(quán)合同規(guī)制機制

依據(jù)地役權(quán)合同訂立的六個要件（《物權(quán)法》第157條），結(jié)合對哈尼稻作梯田的觀賞目的與汲水、引/排水、通行目的等兩個層級，其地役權(quán)合同規(guī)制的具體內(nèi)容見表1和表2。

特別需要指出的是，隨著旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展，社區(qū)“住改商”戶會不斷涌現(xiàn)出來，其結(jié)果，民宿客棧、餐館等的投資經(jīng)營業(yè)主不僅承繼了原來作為供役地的權(quán)利和義務(wù)，同時又被賦予了需役地權(quán)利人身份，承擔(dān)相應(yīng)的購買席/補償義務(wù)。然而，各地民宿客棧規(guī)模與風(fēng)格形制的“越軌”行為，很大程度上是對其供役地角色缺乏認識、規(guī)制不力的結(jié)果；作為需役地也存在重權(quán)益，輕履責(zé)的問題。因此，有必要通過地役權(quán)合同中的③、⑤要件進行具體規(guī)制（表1），例如要求“住改商”戶也要保持傳統(tǒng)蘑菇房型制，并享受相應(yīng)補償，以此來遏制其規(guī)模的過度擴張、形制的過度變形；而對于違規(guī)者實行加倍征收補償費的懲罰，以關(guān)照社區(qū)居民“有限利益”的公平參與機會。

4.2.2地役權(quán)登記機制

我國采取的地役權(quán)登記對抗主義，促使合同雙方當(dāng)事人唯有通過登記才能強化地役權(quán)的絕對性和排他性，以避免地役權(quán)的糾紛和損害。也就是說，地役權(quán)未經(jīng)登記，就不能以雙方簽訂的合同約定對抗善意第三人，地役權(quán)人的補償義務(wù)將因需役地的流轉(zhuǎn)而無法得到持續(xù)兌現(xiàn)，同理，供役地的保護責(zé)任也會因其流轉(zhuǎn)第三方而難以有效實施約束。

總之，通過地役權(quán)購買/補償，一定程度上保障了供役地權(quán)利人（即社區(qū)居民）的參與權(quán)、收益權(quán)，并可通過設(shè)定5～10年中短期的動態(tài)可調(diào)控期間及其過程調(diào)控，有效防范代價高昂的社區(qū)群體性事件的發(fā)生。

4.3保障體系

4.3.1觀念變革

首先，稻作梯田的傳統(tǒng)利用是目的，其實質(zhì)就是保護；旅游利用是手段，作為對供役地受限或者正溢出效應(yīng)的補償，旅游企業(yè)的購買促成了供役地的不作為（即保護），直接針對的是經(jīng)營受益者而非終極消費者（游客）。其次，稻作梯田除了自身的生產(chǎn)功能外，其遺產(chǎn)價值惠及全人類，可謂功在當(dāng)代、當(dāng)?shù)?，利在千秋、全球。因此，倡?dǎo)國際組織、本國政府、社會各界的購買責(zé)任，包括國際組織捐助、中央財政補貼、政策扶持、社會眾籌、技術(shù)支持等，而不應(yīng)把超越時空界限的保護責(zé)任僅僅壓在地方身上，尤其是貧困地區(qū)。

4.3.2法制健全

一是，要依據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，遠期將包含旅游地役權(quán)內(nèi)容的“旅游開發(fā)合同”或獨立的旅游地役權(quán)合同納入國家《旅游法》，中期可將其納入省區(qū)級《地方旅游條例》，近期則可考慮將其以州、縣級地方政府文件形式，獲得政策性保障。二是，要協(xié)調(diào)《物權(quán)法》與《文物法》關(guān)于文物產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定，只有確?！段餀?quán)法》載明的用益物權(quán)的優(yōu)先效力，才能使“資源有償使用費”真正落地。三是，要借鑒《風(fēng)景名勝區(qū)管理條例》（2006）中“利用與管理”的相關(guān)條款，將“資源有償使用費”納入保護級別更高的《世界文化遺產(chǎn)保護管理辦法》及《中國全球重要農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)管理辦法》，使其與地役權(quán)合同要件中的“費用”有機銜接。四是，要出臺相關(guān)司法解釋，進一步明確我國《物權(quán)法》第156條第1款規(guī)定中的“利用”與“效益”的具體意義。例如，將“利用”細化為前述的觀賞與汲水、引/排水、通行等類別，而將“效益”界定為“旅游效益”，并通過地役權(quán)登記，明確公示其具體內(nèi)容，逐步實現(xiàn)某些相鄰關(guān)系（如用水、排水、通行等）向地役權(quán)的回歸，引導(dǎo)民眾設(shè)定相應(yīng)內(nèi)容的地役權(quán)。

4.3.3組織建設(shè)

第一，地方政府要積極有效作為。在農(nóng)地確權(quán)登記基礎(chǔ)上，以政策文件形式鼓勵試點試行農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)旅游地役權(quán)制度，并建立相應(yīng)的財務(wù)管理制度。第二，校企研社多方協(xié)作，對各類旅游企業(yè)、各級政府等利益主體的購買/補償責(zé)任進行科學(xué)合理的分割。第三，社區(qū)組織能力提升。鑒于梯田稻作農(nóng)業(yè)的高成本低收益性，對于不愿耕種或者無力耕種的土地承包責(zé)任人，村集體發(fā)包人可以將其梯田暫時收回，并可組織第三方承租力量。為此，有必要組織發(fā)展一支訓(xùn)練有素的梯田職業(yè)農(nóng)民隊伍，最好由當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的種田能手牽頭，也可組建本縣境內(nèi)的農(nóng)民志愿者（以景區(qū)門票作為激勵性報償，而不是單純免門票），確保梯田農(nóng)業(yè)后繼有人。另一方面，地方政府及其職能部門（如旅游委/局與遺產(chǎn)管理機構(gòu)等）應(yīng)協(xié)同努力，嘗試通過啟動地役權(quán)購買計劃，促進梯田資源的有償使用及旅游收益的二次分配，對外來投資經(jīng)營者進行一定程度的限制（如對客棧規(guī)模數(shù)量的限高），以及對本地居民投資經(jīng)營機會的保護，為當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)剩余勞動力就地轉(zhuǎn)移，以及在時間上形成旅游旺季與農(nóng)閑季參與的互補從業(yè)機會，實現(xiàn)旅游業(yè)與農(nóng)業(yè)的協(xié)同發(fā)展。為此，政府理應(yīng)承擔(dān)相關(guān)服務(wù)的購買責(zé)任，包括前述梯田代管費、傳統(tǒng)技術(shù)的培訓(xùn)服務(wù)等。

5結(jié)論與討論

5.1地役權(quán)多重獨到的制度價值

首先，地役權(quán)彌補了物權(quán)法定原則之不足。中國《物權(quán)法》對地役權(quán)及其合同要件內(nèi)容表述的高度概括性，給當(dāng)事人雙方靈活協(xié)議利用土地/不動產(chǎn)預(yù)備了空間，通過雙方意思自治而締約的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，有利于充分實現(xiàn)不動產(chǎn)的利用價值，緩和物權(quán)法定之僵硬，是順應(yīng)社會經(jīng)濟快速發(fā)展需要的一種前瞻性考量。其次，地役權(quán)登記制度賦予債權(quán)“物權(quán)化”效力。即地役權(quán)債權(quán)的設(shè)立，可通過地役權(quán)登記的方式明示其權(quán)利的存在并取得對抗第三人的效力，而不至于因供役地或需役地所有權(quán)或使用權(quán)主體的更迭而時常變動，進而擺脫債權(quán)之相對性的局限。第三，地役權(quán)制度實為一種對土地所有權(quán)的法律限制。如果說西方地役權(quán)是對私人所有權(quán)的一種公法限制（尤法定/強制地役權(quán)），那么中國《物權(quán)法》（第163條）一定程度上可視為對土地公有權(quán)權(quán)能的私法限制，以及對其他用益物權(quán)人權(quán)利的保護。第四，旅游地役權(quán)人對他人不動產(chǎn)間接利用的購買席/補償機制，高度契合了社區(qū)參與下旅游發(fā)展對其資源性資產(chǎn)間接利用（指非征/租用）的利益分配訴求；且無論是否設(shè)置門票，只要存在旅游經(jīng)營性不動產(chǎn)，就可通過對需役地和供役地的界定，構(gòu)建相應(yīng)的保護利用補償機制，并從門票景區(qū)推及至全域旅游地。

5.2前景討論

其一，對于不存在需役地但卻具有關(guān)系國計民生之戰(zhàn)略意義的農(nóng)業(yè)文化遺產(chǎn)、國家18億畝耕地紅線等的保護，可借鑒美國保護領(lǐng)域的地役權(quán)購買計劃，將目前由政府提供的相關(guān)惠農(nóng)支農(nóng)補貼轉(zhuǎn)向?qū)ζ渚哂斜Ｗo激勵的地役權(quán)購買計劃。另外，全域旅游背景下，隨著旅游地“門票經(jīng)濟”向產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的演進，地役權(quán)制度也有必要與時俱進、功能創(chuàng)新，如發(fā)揮競業(yè)禁止地役權(quán)在旅游地行業(yè)、旅游城鎮(zhèn)門市經(jīng)營配置中的調(diào)控作用，以及預(yù)設(shè)地役權(quán)在旅游地開發(fā)規(guī)劃中的前瞻性作用等。

其二，至于旅游地役權(quán)與旅游吸引物權(quán)，雖然同屬物權(quán)范疇，但因前者為他物權(quán)，后者為自物權(quán)，二者必然存在本質(zhì)差異，理應(yīng)各有其制度價值和應(yīng)用空間?？傮w而論，地役權(quán)具有現(xiàn)實可操作性，且適用范圍更廣泛。例如面對原生型旅游地的土地/不動產(chǎn)利用情形（如通行、汲水、引/排水等）的高度可拓性，旅游吸引物權(quán)就無法完全統(tǒng)攝其利用情形及其負面外部性的內(nèi)化問題。如果僅就經(jīng)濟價值補償而論，地役權(quán)已能夠統(tǒng)攝吸引物權(quán)，因為地役權(quán)價值包括了吸引物溢出的價值增值部分，以及旅游負效應(yīng)內(nèi)化的損失補償部分；反之則不然。然而，地役權(quán)終究不具備作為自物權(quán)的吸引物權(quán)之絕對性（特指其處分權(quán)能）。

未來，隨著物權(quán)制度的不斷創(chuàng)新與完善，二者也許可以并行不悖。