戴自立

（國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作湖北中心電學(xué)部，武漢 430205）

1 引言

近兩年，在國家政策的指導(dǎo)下，專利審查愈發(fā)以對法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一為追求；專利申請的數(shù)量與質(zhì)量均取得大幅度提升。創(chuàng)造性評(píng)判在專利審查體系中愈發(fā)居于舉足輕重的位置，且對于評(píng)判水平的要求也越來越高，但在實(shí)操層面也頻繁遇到了一些問題和困惑。相比于新穎性的評(píng)判，創(chuàng)造性的評(píng)判在提供證據(jù)（對比文件）之外，更引入了“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”的概念，需要從“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”的角度進(jìn)行一定程度的心證，并且引入了“公知常識(shí)”以及多份證據(jù)（對比文件）的結(jié)合，其復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過新穎性的評(píng)判。由于需要進(jìn)行一定程度的心證，如何保證創(chuàng)造性評(píng)判的客觀性與一致性也成為創(chuàng)造性評(píng)判中的難點(diǎn)。本文首先對于如何站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員進(jìn)行了探討，提供了一種能夠做到客觀、公正地站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員的方法。進(jìn)一步地探討了如何通過站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員來重構(gòu)發(fā)明的方法來進(jìn)行創(chuàng)造性的判斷，該方法具有很強(qiáng)的可操作性，能夠大大提高創(chuàng)造性評(píng)判的客觀性與一致性。

2 三步法

目前創(chuàng)造性的評(píng)判通常采用“三步法”?！叭椒ā蓖ㄟ^將創(chuàng)造性的評(píng)判轉(zhuǎn)化為規(guī)則化的步驟，使得創(chuàng)造性的評(píng)判從形式上有據(jù)可依，從而使得創(chuàng)造性評(píng)判的客觀性成為可能。然而，在實(shí)際中，專利無效、專利復(fù)審、專利訴訟案例卻說明創(chuàng)造性的評(píng)判存在不一致的現(xiàn)象，在同樣的“三步法”的規(guī)則下，申請人與審查員之間、不同的審查員之間、審查員與復(fù)審委之間、復(fù)審委與法官之間卻仍然存在創(chuàng)造性評(píng)判結(jié)論的不一致。

3 創(chuàng)造性判斷中的涉及客觀性與一致性的爭論焦點(diǎn)

在創(chuàng)造性判斷中涉及客觀性與一致性的爭論焦點(diǎn)包括：區(qū)別特征是否公知常識(shí)。對于可以通過舉證的方式來證明的公知常識(shí)，其判斷過程具有較高的客觀性與一致性。然而，公知常識(shí)中存在生活常識(shí)、顯而易見的邏輯推理等，對于該類公知常識(shí)的判定仍存在主觀的因素。

在創(chuàng)造性判斷中涉及客觀性與一致性的爭論焦點(diǎn)還包括：技術(shù)問題的存在與否。即最接近的現(xiàn)有技術(shù)是否存在本申請所要解決的技術(shù)問題；本領(lǐng)域的技術(shù)人員不經(jīng)過創(chuàng)造性的勞動(dòng)是否能夠發(fā)現(xiàn)該技術(shù)問題。目前采用比較多的一種方法是“問題導(dǎo)向法”，“問題導(dǎo)向法”認(rèn)為以最接近的現(xiàn)有技術(shù)為出發(fā)點(diǎn)，若要重構(gòu)發(fā)明，則發(fā)現(xiàn)存在的技術(shù)問題是必要條件；如果最接近的現(xiàn)有技術(shù)本身已經(jīng)解決了該技術(shù)問題，則其不存在改進(jìn)的動(dòng)機(jī)，認(rèn)為從該最接近的現(xiàn)有技術(shù)無法發(fā)現(xiàn)存在的技術(shù)問題，也就無法從該最接近的現(xiàn)有技術(shù)重構(gòu)發(fā)明。筆者認(rèn)為該方法中“發(fā)現(xiàn)存在的技術(shù)問題是重構(gòu)發(fā)明的必要條件”有其合理性，其契合在實(shí)際發(fā)明創(chuàng)造過程中的“問題導(dǎo)向”原則，但是過于注重問題導(dǎo)向而流于機(jī)械化。

在創(chuàng)造性判斷中的爭論焦點(diǎn)還包括：是否存在將整體的技術(shù)方案割裂為多個(gè)技術(shù)特征；站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員是否存在偏差，是否引入了主觀能動(dòng)性的思維；是否存在拼湊特征；對比文件是否給出了相反的教導(dǎo)，等等。

4 站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員重構(gòu)發(fā)明，提高創(chuàng)造性評(píng)判的客觀性

如何客觀、公正地站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員是創(chuàng)造性判斷中極為關(guān)鍵的一個(gè)問題，也是創(chuàng)造性判斷中的一個(gè)難點(diǎn)。本文接下來將對于如何站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員進(jìn)行分析。

筆者認(rèn)為，在創(chuàng)造性判斷中進(jìn)行重構(gòu)發(fā)明的過程中，“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”不具備主觀能動(dòng)性，“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”僅能對證據(jù)進(jìn)行簡單的組合、疊加，而不能進(jìn)行進(jìn)一步的涉及改進(jìn)的思維活動(dòng)。“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”的思維具有“平移”的特點(diǎn)，舉例來說，在將兩個(gè)三角形進(jìn)行結(jié)合時(shí)，“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”僅僅能夠?qū)蓚€(gè)三角形進(jìn)行簡單的疊加、組合，疊加、組合后其性質(zhì)不會(huì)發(fā)生變化，仍然是“兩個(gè)三角形”，“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”不能涉及將兩個(gè)三角形組成例如金魚圖案、蝴蝶圖案等使得兩個(gè)三角形的本質(zhì)屬性發(fā)生變化的具有主觀能動(dòng)性的活動(dòng)。

綜上所述，如果要客觀、公正地站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員，其立足點(diǎn)在于：僅涉及對于證據(jù)的簡單的組合、疊加，不改變證據(jù)的本質(zhì)屬性。立足于“不改變證據(jù)的本質(zhì)屬性”，就能夠化繁為簡，更好地站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員，從而使得創(chuàng)造性的判斷更為客觀、結(jié)論趨于一致。

基于上述站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員的方法，筆者提出一種在創(chuàng)造性判斷的實(shí)踐中能夠提高創(chuàng)造性判斷的客觀性與一致性，并且具有極強(qiáng)的可操作性的創(chuàng)造性判斷方法：本領(lǐng)域的技術(shù)人員在立足于“不改變證據(jù)的本質(zhì)屬性”的情況下，對于證據(jù)僅進(jìn)行簡單的組合、疊加，是否能夠重構(gòu)發(fā)明。如果能夠重構(gòu)發(fā)明，則所采用的證據(jù)影響發(fā)明的創(chuàng)造性。由于該判斷方法能夠嚴(yán)格地站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員，而且其終極目的與結(jié)論是“重構(gòu)發(fā)明”，因此，該判斷方法對于爭議的的多方具有一致的強(qiáng)說服力。

5 案例

接下來將通過一個(gè)實(shí)際的案例來闡述該方法。

案例涉及一種懸浮按鈕的控制方法，其用于解決“軟鍵盤與懸浮按鈕重疊時(shí)不便于輸入”的技術(shù)問題，其權(quán)利要求1如下：

一種懸浮按鈕的控制方法，其特征在于，包括：

（1）實(shí)時(shí)監(jiān)聽屏幕的高度變化情況。

（2）根據(jù)所述屏幕的高度變化情況，且判斷沒有發(fā)生橫豎屏切換，確定所述屏幕上彈出軟鍵盤后，檢測所述軟鍵盤的位置。

（3）檢測所述屏幕上的懸浮按鈕的位置。

（4）若檢測到所述軟鍵盤的位置和所述懸浮按鈕的位置發(fā)生重疊，則控制所述懸浮按鈕向上移動(dòng)，使所述懸浮按鈕在所述軟鍵盤之外的屏幕位置進(jìn)行顯示。

對比文件1公開了一種懸浮按鈕的控制方法，該方法在檢測到軟鍵盤與懸浮按鈕重疊時(shí)隱藏懸浮按鈕，對比文件2公開了一種文本框的控制方法，該方法在軟鍵盤彈出時(shí)將文本框向上移動(dòng)。在對比文件1的基礎(chǔ)上結(jié)合對比文件2能否得到本申請的技術(shù)方案？對此，存在以下觀點(diǎn)：對比文件1已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了“軟鍵盤與懸浮按鈕重疊時(shí)操作不方便“的問題，根據(jù)問題導(dǎo)向的原則，本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對該問題時(shí)，有動(dòng)機(jī)進(jìn)行改進(jìn)，在現(xiàn)有技術(shù)中選擇能夠解決該問題的方法。對比文件2公開了在軟鍵盤彈出時(shí)將文本框向上移動(dòng)，其給出了通過將對象向上移動(dòng)來提高操作便捷性的啟示。在面對“軟鍵盤與懸浮按鈕重疊時(shí)操作不方便”的問題時(shí)，本領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)Ρ任募?所公開的文本框向上移動(dòng)類比到將懸浮按鈕向上移動(dòng)，從而得到本申請權(quán)利要求1的技術(shù)方案。

上述觀點(diǎn)是實(shí)際案例中不少人所持有的觀點(diǎn)。為了辨別該觀點(diǎn)的正確與否，可以采用上述的“站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員重構(gòu)發(fā)明”的方法來進(jìn)行判斷，其中一個(gè)關(guān)鍵的問題是：在重構(gòu)的過程中，“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”是否僅對證據(jù)進(jìn)行了簡單的疊加、組合，其組合是否改變了證據(jù)的本質(zhì)屬性。根據(jù)該準(zhǔn)則，對比文件1公開了“在檢測到軟鍵盤與懸浮按鈕重疊時(shí)隱藏懸浮按鈕”，對比文件2公開了“在軟鍵盤彈出時(shí)將文本框向上移動(dòng)”，將對比文件1與對比文件2進(jìn)行簡單的組合、疊加，得到的技術(shù)方案是“在檢測到軟鍵盤與懸浮按鈕重疊時(shí)隱藏懸浮按鈕，并將文本框向上移動(dòng)”，本領(lǐng)域的技術(shù)人員并不能進(jìn)行進(jìn)一步的改進(jìn)“將懸浮按鈕向上移動(dòng)”，因?yàn)樵摳倪M(jìn)將使得兩份證據(jù)的本質(zhì)屬性發(fā)生改變，因此對比文件1與對比文件2的結(jié)合并不能重構(gòu)該發(fā)明，即不能得到權(quán)利要求1中“ 在檢測到軟鍵盤與懸浮按鈕重疊時(shí)將懸浮按鈕向上移動(dòng)”的技術(shù)方案。

6 結(jié)束語

創(chuàng)造性的判斷中存在諸多難點(diǎn)，爭議的多方往往各持已見，難于達(dá)成一致意見。本文首先提供了一種具有很強(qiáng)的可操作性的站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員的方法：僅涉及對于證據(jù)的簡單的組合、疊加，不改變證據(jù)的本質(zhì)屬性。該方法解決了創(chuàng)造性判斷中“站位本領(lǐng)域的技術(shù)人員”的難點(diǎn)。在此基礎(chǔ)上，本文提供了一種創(chuàng)造性判斷的方法：本領(lǐng)域的技術(shù)人員在立足于“不改變證據(jù)的本質(zhì)屬性”的情況下，對于證據(jù)僅進(jìn)行簡單的組合、疊加，是否能夠重構(gòu)發(fā)明。如果能夠重構(gòu)發(fā)明，則所采用的證據(jù)影響發(fā)明的創(chuàng)造性。該方法的判斷過程客觀、公正，且其最終結(jié)論“能否重構(gòu)發(fā)明”具有極強(qiáng)的邏輯說服力。該方法具有很強(qiáng)的可操作性，采用該方法能夠提高創(chuàng)造性判斷的客觀性與一致性。