伍藝

基金項目：本文系作者參與的2012年國家社科基金重點項目“WTO體制中成員集團(tuán)化法律

問題研究”（12AFX017）的階段性成果

中圖分類號：F744 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

內(nèi)容摘要：國際競爭規(guī)則的再構(gòu)建，正以前所未有的方式和路徑迅速展開，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定成為新規(guī)則形成的重要平臺。在區(qū)域貿(mào)易體系中，競爭政策從未顯示出如此重要的地位。自貿(mào)協(xié)定（簡稱FTA）競爭政策主要包含九大議題、四種模式。在自貿(mào)協(xié)定競爭政策構(gòu)建中，我國應(yīng)堅持國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則、國有企業(yè)競爭中立原則，加強國家競爭主管機(jī)構(gòu)間的合作。

關(guān)鍵詞：競爭政策 FTAs 合作與協(xié)調(diào)

引言

跨國貿(mào)易和投資的流動使全球化變成現(xiàn)實，參與全球價值鏈成為發(fā)達(dá)國家、發(fā)展中國家和新興經(jīng)濟(jì)體商業(yè)成功的關(guān)鍵。在全球經(jīng)濟(jì)緩慢復(fù)蘇的后危機(jī)時代，重新嘗試國際貿(mào)易體制改革備受期待。目前，多邊競爭規(guī)制體系缺乏，從2004年起在多邊層面并未就此議題再進(jìn)行談判。但從目前區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中競爭政策條款的數(shù)量和議題多樣性來看，在國際貿(mào)易體系中，競爭政策從未顯示出如此重要的地位。目前超大型的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定TPP、TTIP、RCEP都包含競爭議題，競爭政策條款的地理范圍逐漸擴(kuò)展，甚至可能重新納入多邊或諸邊議程中。十八屆三中全會明確提出加快自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)，務(wù)實開展雙邊和區(qū)域貿(mào)易投資自由化的談判，通過包括自貿(mào)區(qū)建設(shè)在內(nèi)的更高水平開放為改革發(fā)展服務(wù)?！蛾P(guān)于加快實施自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略的若干意見》提出要推進(jìn)競爭政策的談判，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，通過自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)進(jìn)一步完善我國競爭政策法律環(huán)境，構(gòu)建法治化、國際化的營商環(huán)境。因此，為提升我國國際競爭規(guī)則話語權(quán)，對自貿(mào)協(xié)定中競爭政策國際通行規(guī)則及發(fā)展模式進(jìn)行研究頗具意義。

FTA競爭政策條款現(xiàn)狀

競爭法和競爭政策是全球處理限制發(fā)展和減少公民福利反競爭協(xié)議的核心要素，競爭法和政策的重要性逐漸得到各國重視（Eduardo Pérez Motta，2016）。目前，F(xiàn)TAs中涵蓋與競爭相關(guān)的議題主要有促進(jìn)競爭、采用或維持競爭法、指定壟斷與國有企業(yè)、國家援助和補貼、特殊競爭豁免、廢除貿(mào)易防衛(wèi)、競爭執(zhí)行原則、合作與協(xié)調(diào)機(jī)制、與競爭相關(guān)的爭端解決機(jī)制共9個議題，F(xiàn)TAs中的競爭政策基本都是這九大議題的選擇與組合，這些議題在不同F(xiàn)TAs中所占比例不同（Laprévote，2015）。這九大議題大致可分為與競爭相關(guān)的實質(zhì)條款、與競爭相關(guān)的其他條款及與競爭相關(guān)的實施條款三類。

（一）與競爭相關(guān)的實質(zhì)條款

促進(jìn)競爭、采用和維持競爭法、規(guī)制反競爭行為都是實質(zhì)條款的內(nèi)容。促進(jìn)競爭的條款分兩類：一類僅規(guī)定要“促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體內(nèi)的競爭”，但并未對此概念作進(jìn)一步解釋；另一類則更詳細(xì)的規(guī)定了促進(jìn)競爭的方式，如采用或維持競爭法、采用本領(lǐng)域內(nèi)認(rèn)為合適和有效的方法。采用和維持競爭法是對締約方的特殊要求，許多FTAs并未包含這樣的條款，只是要求締約方禁止特定的反競爭行為，此類條款具有模糊性、多樣性和受WTO條款影響三方面的特點。禁止反競爭協(xié)議和特定行為的條款有通用和細(xì)節(jié)之分，規(guī)定的比較嚴(yán)格細(xì)致的協(xié)定一般會復(fù)制《歐盟運行條約》（TFEU）第101條或歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)協(xié)定（EEA）第53條的規(guī)定。濫用市場支配地位，此部分條款在范圍和水平上顯示出實質(zhì)性的趨同，由于法律語言的不同反映出締約國法律背景的不同，比如歐盟和EFTA參與的FTAs的表述都采用TFEU第102條和EEA第54條的描述。這些規(guī)定大都只是簡單的涉及與競爭相關(guān)的條款，并未明確“濫用”、“支配”及“達(dá)到濫用市場支配地位的行為”等定義，但加拿大參與的FTAs趨向于對“反競爭行為”進(jìn)行定義。相較而言，對反競爭合并的規(guī)制基本都出現(xiàn)在對合并控制有豐富經(jīng)驗的高度發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)國參與的FTAs中，這些條款中要求締約國建立一個合并控制制度已達(dá)成普遍共識。但是，合并條款只存在于少數(shù)的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中。一些區(qū)域貿(mào)易協(xié)定采取一站式服務(wù)（one-stop shop）的方法來審查并購，比如歐盟和東南非共同市場（COMESA）。這種透明度可以促進(jìn)合并與并購的效率，更好的分配資源以及降低消費者價格。

（二）與競爭相關(guān)的其他條款

與競爭相關(guān)的其他條款主要包括國有企業(yè)和指定壟斷、國家援助和補貼及特殊競爭豁免的內(nèi)容。國有企業(yè)問題在FTAs中得到高度重視，就其表述語言及規(guī)制范圍的不同，大致可分為三類：第一類，NAFTA模式。要求私營企業(yè)、國有企業(yè)及指定壟斷企業(yè)必須受法規(guī)控制，與商業(yè)考慮相一致，以非歧視方式，制止運用壟斷地位進(jìn)行反競爭行為。第二類，受NAFTA影響但關(guān)注一些特殊方面，比NAFTA更深入細(xì)節(jié)。第三類，歐盟模式。歐盟和EFTA參與的FTAs要求賦予特殊或?qū)Ｓ袡?quán)的公共和私有公司受競爭法的規(guī)制，包括這些公司濫用優(yōu)勢地位的規(guī)定，或涉及TFEU第106條的規(guī)定。對國家援助和補貼的規(guī)制主要來源于歐盟法律，一般表述為“禁止任何通過支持某些事業(yè)或產(chǎn)品，對競爭產(chǎn)生扭曲或有扭曲威脅公共援助”。FTAs中嚴(yán)格規(guī)制國家援助和補貼的占主流，規(guī)定不那么嚴(yán)格的FTAs僅占少數(shù)。EFTA-新加坡FTA，EFTA-智利FTA，印度-新加坡FTA都只是重申要遵守WTO的《補貼與反補貼措施協(xié)定》、GATT第16條，以及GATS或WTO《農(nóng)業(yè)協(xié)定》的規(guī)定。特殊競爭豁免條款一般呈現(xiàn)出開放性或限制性特點，在亞洲國家參與的FTAs中常允許締約方在競爭政策章節(jié)免除特殊措施或行業(yè)，條件是這些豁免是透明的且基于國家政策或公共利益而生，或“no broader than necessary”達(dá)到“合法的政策目標(biāo)”，以及“執(zhí)行上要透明，盡力縮小對公平和自由競爭的扭曲”。對于特殊豁免規(guī)定的方法確有不同，加拿大-約旦FTA、EFTA-加拿大FTA，及中歐自由貿(mào)易協(xié)定（CEFTA）則允許締約方將國內(nèi)競爭法已經(jīng)豁免的特殊部門予以排除。對于有限特殊競爭豁免的規(guī)定，一般體現(xiàn)在歐盟參與的FTAs中。

（三）與競爭相關(guān)的實施條款

與競爭相關(guān)的實施條款主要包含競爭執(zhí)行的原則、競爭合作與協(xié)調(diào)，以及競爭爭端解決的內(nèi)容。競爭執(zhí)行原則分三個層次，第一層次是普通義務(wù)條款。一般FTAs都要求在執(zhí)行競爭規(guī)則上要保持透明度和非歧視原則，其次是將程序公正、及時性、全面性作為補充；第二層次是含履行標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)條款。一些FTAs受NAFTA協(xié)定的影響進(jìn)一步定義了競爭執(zhí)行的正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)；第三層次涉及國內(nèi)競爭執(zhí)法機(jī)制的條款。競爭合作與協(xié)調(diào)條款一般強調(diào)競爭執(zhí)法協(xié)調(diào)與合作的重要性，以及需要締約方通過競爭機(jī)構(gòu)間的合作，減少反競爭行為對締約方貿(mào)易的影響。僅少數(shù)FTAs，包含雄心勃勃的合作機(jī)制，主要是為締約方競爭法的集合鋪平道路，例如智利-哥斯達(dá)黎加、智利-厄瓜多爾、韓國-澳大亞FTAs都要求各方合作要采用共同規(guī)則。在競爭合作問題上，歐盟和美國似乎存在一個分歧，即歐盟認(rèn)為一個自貿(mào)協(xié)定是重申和加強各機(jī)構(gòu)之間的合作承諾，但美國認(rèn)為廣泛的競爭機(jī)構(gòu)間的合作，會減少自貿(mào)協(xié)定競爭條款的必要性，將來TTIP協(xié)定的競爭條款則可能不會超越美國與歐盟之間競爭機(jī)構(gòu)的合作協(xié)議。FTAs中競爭爭議的爭端解決機(jī)制分為一般爭端解決機(jī)制和特殊爭端解決機(jī)制，超過半數(shù)的FTAs將競爭事項排除在一般爭端解決機(jī)制外，這種排除僅限于FTAs中的特殊競爭事項或章節(jié)。在FTAs中設(shè)置特殊競爭爭端解決機(jī)制的協(xié)定已經(jīng)接近一半，這些程序要求締約方因違約或者根據(jù)其他締約方請求而進(jìn)行磋商，以解決競爭相關(guān)的爭端，有時通過一個特殊的委員會或中間機(jī)構(gòu)。

FTA競爭政策四大發(fā)展模式

（一）歐盟模式

從20世紀(jì)70年代開始，競爭政策條款已經(jīng)出現(xiàn)在歐共體參與的FTAs中，歐共體-瑞士FTA第23條列出了與協(xié)定功能不相符的一系列反競爭行為，此規(guī)定已經(jīng)成為普遍標(biāo)準(zhǔn)，一直持續(xù)至今，在大多數(shù)的協(xié)定中都有出現(xiàn)?？傮w而言，歐盟模式對影響締約國之間貿(mào)易的特殊反競爭行為、國家援助和特殊專有權(quán)企業(yè)的規(guī)制，對細(xì)節(jié)條款進(jìn)行設(shè)計。這些條款通常都是復(fù)制TFEU第101、102、106、107條的規(guī)定，以及EEA協(xié)定相應(yīng)條款的規(guī)定。這些FTA協(xié)定包含特殊競爭公共服務(wù)的豁免。但是，與競爭執(zhí)行、協(xié)調(diào)和合作相關(guān)的條款趨于無系統(tǒng)性和廣泛型。這可能由歐盟委員會加入的其他司法管轄區(qū)域競爭當(dāng)局高度具體的特殊競爭合作協(xié)定引起，至今歐盟委員會已經(jīng)和十個國家簽署了合作協(xié)定。歐盟模式的特殊競爭豁免趨于敏感政策領(lǐng)域或經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，包括農(nóng)業(yè)、漁業(yè)或公共服務(wù)。

（二）NAFTA模式

NAFTA協(xié)議和受NAFTA影響的FTAs都包含廣泛的競爭合作和協(xié)調(diào)條款，以及規(guī)制國有企業(yè)和指定壟斷的條款。相反，他們對締約方應(yīng)采取措施的“反競爭商業(yè)行為”傾向于僅含一般性的參考，一些受NAFTA影響的協(xié)定也加入了大量的特殊競爭正當(dāng)程序條款。與歐盟模式不同，特殊競爭豁免也反映在一些敏感的政策領(lǐng)域，比如公共采購和金融服務(wù)。NAFTA模式的競爭條款強制力弱，并未對競爭法的實體內(nèi)容、競爭機(jī)構(gòu)運作的相關(guān)實體權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行約定，成員方承擔(dān)的責(zé)任和補救措施缺乏，并且將競爭爭端排除在適用區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的爭端解決機(jī)制之外。NAFTA模式主要是為各成員國搭建一個進(jìn)行競爭議題溝通的平臺，條文內(nèi)容簡單，基本與NAFTA第15章類似。

（三）大洋洲模式

ANZCERTA協(xié)定代表了最發(fā)達(dá)的模式，旨在消除締約方之間的貿(mào)易防衛(wèi)，消除進(jìn)口數(shù)量限制及貨物關(guān)稅?！盁o條件自由貿(mào)易”（unconditional free trade）的目標(biāo)，要求澳大利亞和新西蘭協(xié)調(diào)各自的競爭立法，以達(dá)到與ANZCERTA協(xié)定的目標(biāo)相一致，因此新西蘭大量使用了澳大利亞的反壟斷體制。1994年，澳大利亞和新西蘭的競爭主管機(jī)構(gòu)達(dá)成合作和協(xié)調(diào)協(xié)定，旨在減少運用各自反壟斷法時的差異。兩國競爭主管機(jī)構(gòu)將此方法用于合并審查，2006年8月澳大利亞競爭與消費者委員會與新西蘭貿(mào)易委員會達(dá)成的《合并審查合作協(xié)定》要求，“促進(jìn)雙方機(jī)構(gòu)對決策的充分知情權(quán)，減少機(jī)構(gòu)間在運行各自競爭法時產(chǎn)生非因法定條款或判例法而產(chǎn)生的差異”。

（四）混合模式

在一些締約方討價還價能力未失衡的情況下，這些FTAs可能會包含上述幾種模式中最先進(jìn)的條款。比如歐盟-加拿大FTA定義了反競爭商業(yè)行為的內(nèi)容，包含了授權(quán)企業(yè)的特殊或?qū)Ｓ袡?quán)條款，及特殊競爭的公共服務(wù)豁免，同時強調(diào)跨機(jī)構(gòu)的合作和正當(dāng)程序。TPP協(xié)定也包含廣泛的執(zhí)行條款，比如競爭執(zhí)法中的程序公正、私人訴權(quán)、技術(shù)設(shè)計等。相反，ANZCERTA的模式是不可復(fù)制或模仿的最好的模式，包括澳大利亞和新西蘭參與的FTAs都不可能達(dá)到。這主要是因為，兩國追求“無條件自由貿(mào)易”的目標(biāo)，高水平的經(jīng)濟(jì)一體化程度在任何其他地區(qū)都是不可能達(dá)到的。

以上模式都不可能完全套用在任何一個雙邊或區(qū)域協(xié)定中，雖然聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會（UNCTAD）、經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD），以及國際競爭網(wǎng)（ICN）都致力于在各個層面尋求國際統(tǒng)一的競爭規(guī)則，但現(xiàn)存的例子顯示沒有一種模式適合所有（one size fits all）。如果中國想要尋求最適合雙邊或區(qū)域的競爭政策，只有通過對自貿(mào)中競爭政策具體議題進(jìn)行深入分析比對，才能選出最佳的方案。

FTA競爭政策條款存在的問題及中國策略

在貿(mào)易協(xié)定中建立競爭細(xì)節(jié)條款比較困難，因為競爭條款的談判增加了貿(mào)易談判的復(fù)雜性，成員國往往需要盡快促成貿(mào)易協(xié)定的達(dá)成，所以在簽署FTA競爭承諾時盼望達(dá)成協(xié)議的愿望很強烈，但它們并沒有做好合作的準(zhǔn)備（J.Bourgeois等，2007），結(jié)果就是競爭條款的可執(zhí)行性受影響。如果將發(fā)展中國家最近參與的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定和這些國家向WTO競爭條款的意見進(jìn)行對比分析，可知這些協(xié)定包含的條款和發(fā)展中國家之前的立場并不相符（P.Brusick，2005）。因此，自貿(mào)協(xié)定中的競爭條款常被認(rèn)為主要是象征價值，這種價值在國內(nèi)和外部層面均得以體現(xiàn)。在國內(nèi)層面，貿(mào)易協(xié)定的首要利益在于為國內(nèi)改革道路提供克服障礙的工具；在外部層面，多米諾效應(yīng)可以使競爭法傳播至其他新的國家。競爭的條款可以滿足許多的功能，但對其有用性的評價比較困難?？梢哉f，自貿(mào)協(xié)定中的競爭章節(jié)在很大程度上是國家競爭機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行合作的補充，其主要貢獻(xiàn)就在于為國際競爭政策合作提供一個平臺，并且達(dá)成一些基本原則，為進(jìn)一步達(dá)成深入的競爭協(xié)定作準(zhǔn)備（Valerie DEMEDTS，2015）。

就中國而言，目前貿(mào)易投資規(guī)則的議題開始深入國內(nèi)監(jiān)管體系，比如勞工、環(huán)境、知識產(chǎn)權(quán)、競爭政策、國有企業(yè)等“21世紀(jì)新議題”的談判已經(jīng)開啟。由于經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)程度和豐富的競爭法經(jīng)驗，美歐發(fā)達(dá)國家企圖通過設(shè)置高標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則門檻，提高中國企業(yè)進(jìn)入和運營的成本（石靜霞，2015）。FTA中競爭政策的主要規(guī)則是美國在引領(lǐng)，歐盟雖然在具體規(guī)則制定上比較成熟，但其對競爭規(guī)則影響力的地域范圍遠(yuǎn)不及美國。美國的自由貿(mào)易戰(zhàn)略是其量身定做的發(fā)展計劃，美國引領(lǐng)的競爭規(guī)則作為國際公共產(chǎn)品，是一種制度供給，也有成本與收益的問題，競爭規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)過高不容易達(dá)成協(xié)議，過低則失去了在FTA中進(jìn)行規(guī)制的意義，所以自貿(mào)協(xié)定談判中美國采用競爭中立的做法，使得參與談判的各國可以接受。這樣也使美國達(dá)到在雙邊或多邊貿(mào)易和投資協(xié)定中加入有關(guān)限制國有企業(yè)條款的目的，限制和削弱發(fā)展中國家的國有企業(yè)及主權(quán)基金企業(yè)的競爭力，維護(hù)發(fā)達(dá)國家企業(yè)的競爭優(yōu)勢。

中國FTA競爭政策構(gòu)建建議

如今看來，中國FTA競爭政策的整體構(gòu)建，首先，要解決自身競爭政策體制的問題；其次，要解決參與國際競爭規(guī)則的問題；最后，則要解決如何通過競爭政策規(guī)則，達(dá)到利益最大化的問題。據(jù)此，筆者提出三個建議。

第一，堅持國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則。經(jīng)濟(jì)主權(quán)平等是建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的法律基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)主權(quán)是發(fā)展中國家謀求經(jīng)濟(jì)獨立與發(fā)展的前提。主權(quán)讓渡在全球化和區(qū)域一體化潮流中是必然趨勢。主權(quán)讓渡不是主權(quán)的剝奪，而是國家間的主權(quán)共享（徐泉，2005）。FTA中競爭政策條款的達(dá)成，實際上就是國家讓渡部分經(jīng)濟(jì)主權(quán)，以尋求在國際合作中取得更多權(quán)力與權(quán)利。但在我國反壟斷法律體系并不完善的情況下，過多接受高標(biāo)準(zhǔn)條款，可能對經(jīng)濟(jì)主權(quán)構(gòu)成威脅。通過以上分析可知，競爭政策具體議題的發(fā)展程度并不相同，我國完全可以選擇符合自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策。

第二，確保國有企業(yè)競爭中立原則。我國在自貿(mào)協(xié)定競爭政策的研究上應(yīng)密切跟蹤與競爭政策相關(guān)的議題談判，適時調(diào)整國內(nèi)監(jiān)管方法和手段。區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的“多米諾效應(yīng)”（domino effect）可能將競爭立法推向新的國家，通過密切跟蹤可以發(fā)現(xiàn)最新的競爭政策立法趨勢。截至2017年6月，中國已經(jīng)簽署的FTAs有14個，其中有9個含有競爭條款，中國與韓國、冰島、瑞士的FTAs中含競爭專章，中韓FTA規(guī)定最全最細(xì)?？傮w而言，中國FTAs對競爭政策內(nèi)容的規(guī)定淺顯、覆蓋面窄、呈碎片化狀態(tài)，對于國有企業(yè)、政府補貼等問題并未涉及。國有企業(yè)在國際舞臺上是一個強大的存在，為了能在貿(mào)易和投資流動中最大可能的獲利，需要持續(xù)的提升私人和國有企業(yè)之間的平衡。增強市場競爭、規(guī)制國有企業(yè)、加強對政府權(quán)力的約束，都是現(xiàn)階段國內(nèi)需解決的問題，也是建設(shè)高水平自貿(mào)區(qū)的需要。

第三，加強國家間競爭主管機(jī)構(gòu)的合作。競爭主管機(jī)構(gòu)之間的合作也呈現(xiàn)增長趨勢，機(jī)構(gòu)間協(xié)議ATAs（agency-to-agency agreements）成為競爭機(jī)構(gòu)之間合作的流行方式，這種相較于區(qū)域貿(mào)易協(xié)定而言，非正式的合作可能更有效率，也是國家間樂于接受的合作方式。目前，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定興起了一些開放的溝通渠道，如果競爭機(jī)構(gòu)之間達(dá)成滿意的合作，則可能擴(kuò)展這些溝通渠道。對于年輕且缺乏經(jīng)驗的競爭主管機(jī)構(gòu)而言，在自貿(mào)協(xié)定中加入競爭章節(jié)可能是未來合作的道路。

結(jié)論

綜上所述，目前自貿(mào)協(xié)定中競爭政策的規(guī)制仍然存在執(zhí)行力不高、效果及作用不顯著等問題，雖然越來越多的發(fā)展中國家參與到競爭規(guī)則的制定當(dāng)中，但由于競爭法實踐的廣度和深度不同，競爭法發(fā)展較為完善的發(fā)達(dá)國家自然擁有規(guī)則的主導(dǎo)權(quán)。競爭政策議題涉及的內(nèi)容目前逐步走向更高標(biāo)準(zhǔn)，競爭政策已經(jīng)不僅僅是國內(nèi)政策問題，而是一個全球經(jīng)濟(jì)市場問題。各國在建立便利和促進(jìn)競爭政策機(jī)制上需要不斷努力，堅持采用和維持競爭法制法規(guī)，打擊反競爭行為、濫用市場支配地位的行為、反競爭合并行為等。由于對國有企業(yè)和指定壟斷的關(guān)注度逐漸升溫，對國家援助和補貼的規(guī)制亦越發(fā)嚴(yán)格，因此在競爭政策的國際領(lǐng)域樹立我國威望，是一項任重道遠(yuǎn)的任務(wù)。雖然，目前競爭政策國際規(guī)則并非我國構(gòu)建，但我國可以參與，并在參與的過程中對規(guī)則進(jìn)行改良和引領(lǐng)。

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