【摘 要】 創(chuàng)意作為一種思想層面的產(chǎn)物，很難得到版權保護。但創(chuàng)意有較大的經(jīng)濟價值，在獨創(chuàng)性、新穎性、可交易性等方面比較符合著作權法的保護范圍。從實際情況來看，由于創(chuàng)意在理論上不具備法律意義上的客體特征，因此著作權法對創(chuàng)意的保護難度較大，相關立法部門應設計著作權法對創(chuàng)意的保護機制，包括程序性條件、兜底條款、保護期限的設計，從而使創(chuàng)意得到更好的法律保護。

【關 鍵 詞】創(chuàng)意；著作權法；保護機制；版權保護

【作者單位】李芳芳，平頂山學院。

【基金項目】2017年度河南省政府決策研究招標課題（2017B001）階段性成果。

【中圖分類號】DF01 【文獻標識碼】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2018.02.012

創(chuàng)意是一種典型的智力成果，是指具有創(chuàng)造性的或者擁有獨創(chuàng)性的構思、設計等[1]。創(chuàng)意屬于思想層面的產(chǎn)物，對其進行版權保護較為困難。創(chuàng)意有自身的特殊性，如果付諸實踐將能發(fā)揮其一定的市場價值，或者可以造福社會、造福人類。從實際情況來看，創(chuàng)意在理論上不具備法律意義上的客體特征，因此著作權法對創(chuàng)意的保護難度較大，這就需要立法部門創(chuàng)新思維，設計出符合著作權法的保護機制。

一、著作權法對創(chuàng)意的保護范圍

創(chuàng)意具有鮮明的獨創(chuàng)性、新穎性、可交易性，將這些納入著作權法保護范圍有一定的可行性。相對于小說、電影、美術等受著作權法保護的客體來說，創(chuàng)意的這三個特性是最接近這些客體特征的，所以，探討著作權法對創(chuàng)意的保護機制應從保護范圍入手。

1.獨創(chuàng)性保護

獨創(chuàng)性是創(chuàng)意最根本的特征，意味著創(chuàng)意是獨一無二的，不存在任何的抄襲、復制或者借鑒，完全是創(chuàng)意人的一種原創(chuàng)性智力成果，這與其他受著作權法保護的客體較為相似。例如，在小說的著作權鑒定中，獨創(chuàng)性是一大標準，只有具備獨創(chuàng)性的小說才有資格受到著作權法的保護[2]。若一部小說不是由作者獨立完成，而是引用或抄襲其他人的作品，則要根據(jù)引用或抄襲的程度進行界定，最好的結果是只享有部分著作權[3]。由此可以推斷，如果一項創(chuàng)意想要得到著作權法的保護，就必須具備獨創(chuàng)性。但創(chuàng)意的獨創(chuàng)性跟新穎性有所區(qū)別，即創(chuàng)意人是自己獨立構思，無需考慮其他人相同或類似的構思?？偟膩砜?，獨創(chuàng)性保護的可行性較強，有較大的希望被納入著作權法的保護范圍。

2.新穎性保護

創(chuàng)意最核心的價值在于新穎性。相對于獨創(chuàng)性來說，新穎性要求考慮到其他人相同或類似的構思，在此基礎上凸顯自身的特性及創(chuàng)新意義。在市場經(jīng)濟時代，新穎性是創(chuàng)意產(chǎn)品產(chǎn)生最大價值的根本保障[4]。例如，一些創(chuàng)意產(chǎn)品具備新穎性則更容易開拓市場并且受到客戶的好評，但與此同時，各種山寨產(chǎn)品也會快速涌現(xiàn)。由此可見，創(chuàng)意的新穎性應該受到著作權法的保護。從市場層面來看，如果創(chuàng)意的新穎性非常突出，就極有可能帶來較大的經(jīng)濟效益，而一旦牽涉利益問題，則不可避免會出現(xiàn)糾紛。這也是創(chuàng)意受著作權法保護的一個契機，因為只有在法律保護的范圍內(nèi)，個人利益與公共利益才能得到更好的平衡。從具體要求來看，創(chuàng)意的新穎性在構思的過程中應是不為公眾所知曉的，屬于私人范疇的智力特征，而且具有非同一般的屬性。若一項創(chuàng)意能夠被多數(shù)人所想到，或者在構思的過程中已經(jīng)有人使用，又或者在未推出前就已經(jīng)泄露，則該創(chuàng)意的新穎性將不復存在，難以得到著作權法的保護。

3.可交易性保護

絕大多數(shù)的創(chuàng)意都是為了更新產(chǎn)品或者服務而進行構思的，從本質(zhì)上看創(chuàng)意具有可交易性，可以通過一定的流程進行買賣，能夠為創(chuàng)意人帶來預期的經(jīng)濟效益。盡管有學者認為經(jīng)濟性是創(chuàng)意的一個重要特征，但用可交易性代替經(jīng)濟性可能會更加精準。從經(jīng)濟性的角度來看，任何一項創(chuàng)意都必須產(chǎn)生經(jīng)濟效益，在這種情況下，如果無法實現(xiàn)經(jīng)濟效益就可以看作不是創(chuàng)意。但在現(xiàn)實條件下，并非所有創(chuàng)意都會產(chǎn)生經(jīng)濟效益，或者有的創(chuàng)意在某一時間段沒有產(chǎn)生經(jīng)濟效益，但等到各方面條件成熟了，又有經(jīng)濟效益產(chǎn)出。所以，經(jīng)濟性不能很好地反映創(chuàng)意的復雜過程，并不符合著作權法保護的相關要求。而可交易性則要精準得多，只要一項創(chuàng)意具備可交易性，就能夠按照一定的流程進行許可交易、轉(zhuǎn)讓交易或者買賣交易，無需考慮是否有經(jīng)濟效益產(chǎn)出，應受到著作權法的保護。

二、其他法律對創(chuàng)意保護的可行性探索

從當前的實際情況來看，很多創(chuàng)意并沒有受到著作權法的保護，但這并不代表創(chuàng)意不能受到其他法律的保護。事實上，合同法、專利法、反不正當競爭法對創(chuàng)意的保護都有較大的適用性。探索其他法律對創(chuàng)意保護的可行性，有利于進一步拓展著作權法對創(chuàng)意保護機制的設計思路。

1.合同法保護

通過合同法對創(chuàng)意進行保護，在理論層面是可行的。按照合同法的相關條例，可以利用合同簽訂來保護創(chuàng)意，給予創(chuàng)意人及使用人一定的法律權利。如果使用人沒有履行相關的合同義務，創(chuàng)意人則有權追究違約責任，從而達到保障法律權利的目的。但是合同法保護的弊端也較為明顯，例如，在雙方探討合同的時候，使用人通過合同細節(jié)就能了解創(chuàng)意的基本情況，如果找借口放棄合同簽訂，則會給創(chuàng)意人帶來難以估量的損失。此外，按照合同法的相對性原則，合同的約束性只針對簽訂合同雙方而言，對第三人是無法約束的[5]，這在一定程度上削弱了合同法對創(chuàng)意的保護效果。

2.專利法保護

目前，我國的著作權法只“保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益”[6]，而對于操作流程、制作方法等并不予以保護，但專利法的“方法發(fā)明”可以對操作流程、制作方法等進行保護?！胺椒òl(fā)明”指的是改造物品或者制造新產(chǎn)品的方法手段[7]。創(chuàng)意與文學、藝術等作品相差較遠，但比較接近操作流程、制作方法等，所以利用專利法進行保護不存在理論問題。但是專利法對創(chuàng)意的保護同樣存在較多的問題。一是創(chuàng)意的新穎性要求較低，一般只要求操作流程或制作方法具備自身的特點或者展現(xiàn)新意即可。而專利法則有很高的新穎性要求，必須滿足“絕對新穎”的標準。所以，創(chuàng)意的登記備案較為容易，而專利獲取極為困難。二是專利的地域性較強，例如，我國的專利權只在國內(nèi)有效，無法在其他國家通用，而通過創(chuàng)意制造出來的產(chǎn)品可能會銷往世界各地，所以專利法對創(chuàng)意的保護難度較大。三是專利申請非常耗時，短則一年，長則數(shù)年，而且專利的申請方案有一段公開期，如果創(chuàng)意方案被公開，則很容易被模仿或復制，無形中增加了維權難度。

3.反不正當競爭法保護

在市場競爭中，有些企業(yè)會把創(chuàng)意看作一項商業(yè)機密。按照反不正當競爭法相關條例，“商業(yè)機密是企業(yè)私有的，能夠給企業(yè)帶來經(jīng)濟效益，具有極大的實用性和嚴格的保密措施”[8]。如果創(chuàng)意符合商業(yè)機密的一些要素，在理論上則可以受到反不正當競爭法保護，但是這種保護存在兩個問題。一是按照反不正當競爭法規(guī)定，商業(yè)機密的侵犯者和被侵犯者都應該具備經(jīng)營者身份[9]，而創(chuàng)意侵權中的一些主體并不屬于經(jīng)營者范圍。二是創(chuàng)意較難符合商業(yè)機密的一些要素，因為創(chuàng)意方案在形成產(chǎn)品之后就處于公開狀態(tài)，而商業(yè)機密要求始終保持在秘密狀態(tài)，兩者并不對稱。

三、著作權法對創(chuàng)意的保護機制設計

在大多數(shù)情況下，著作權法對創(chuàng)意的保護可以使用一般性規(guī)定，但是創(chuàng)意的某些特點與其他受保護對象有所不同，所以保護機制設計要充分考慮創(chuàng)意的特殊性，這樣才能使創(chuàng)意得到更合理的保護，同時也能最大化地發(fā)揮出創(chuàng)意的價值。

1.著作權法對創(chuàng)意保護的程序性條件

根據(jù)著作權法對各類作品的保護程序，任何一項作品都必須在國家版權局備案，否則不得對抗善意第三人[10]。相較于其他受著作權法保護的對象，創(chuàng)意侵權的舉證難度極大，因為創(chuàng)意僅僅是一種想法，如果要證明創(chuàng)意是由原告構思的，無論是證人還是證物都較難找到。而創(chuàng)意登記備案制度能夠提供法律意義上的證明，這給相關司法操作帶來了一定便利。如果將創(chuàng)意列入著作權法的保護范圍，同樣需要在國家版權局備案，否則不得對抗善意第三人。這樣的立法模式將更有利于權益人和第三人的利益平衡，同時也能強化權益人的法律意識。創(chuàng)意是一種特殊的智力成果，有可能會出現(xiàn)兩個人的創(chuàng)意相同或類似的情況，所以，為了使創(chuàng)意得到及時保護，根據(jù)法律的優(yōu)先性原則，誰更早將創(chuàng)意登記備案，誰就能獲得法律的保護。相對來說，法律并不會禁止一個創(chuàng)意由多方想出，但只會保護最先登記備案的創(chuàng)意，這符合法律的實質(zhì)正義原則。當然，法律并非死板的，其他人的創(chuàng)意也應該具備復審權，因此，在立法時可以借鑒國際上對創(chuàng)意的一些通用做法。例如，設定“異議期”，在該期限范圍內(nèi)，如果有人認為某一個創(chuàng)意侵犯到自身的知識產(chǎn)權，則可以提出異議。若證據(jù)傾向于異議人，登記機關可以根據(jù)相關法律規(guī)定對該創(chuàng)意予以撤銷。如果異議人自提出異議的15天內(nèi)不起訴，則該異議自動失效；如果異議屬于故意侵犯權益人名譽，則權益人有權提出精神賠償。

2.著作權法對創(chuàng)意保護的兜底條款

兜底條款是一項典型的立法技術，主要是把法律中其他條款未包括的、難包括的或者不能預測的內(nèi)容統(tǒng)一包括在這個條款中，防止法律本身的不周密性以及社會形勢的變化[11]。一旦制定法律，很多條款內(nèi)容就會被固定下來，在很長一段時間內(nèi)將不會改變，因此法律具有一定的滯后性。兜底條款則可以降低法律的這些缺陷，在不修改法律的基礎上對產(chǎn)生的新問題進行解決。著作權法在對創(chuàng)意保護的過程中，應設定兩個重要的前提：一是任何創(chuàng)意都不得嚴重損害公共利益，二是任何保護都不得阻礙新創(chuàng)意的發(fā)展。創(chuàng)意充滿了變化，為了適應新創(chuàng)意的發(fā)展，同時兼顧公共利益，著作權法必須具備合適的兜底條款。這就需要法官在審理相關案件的時候，善于使用利益平衡機制，平衡權利人與公共利益的關系，使著作權法對創(chuàng)意的保護不會成為新創(chuàng)意發(fā)展的絆腳石。若一項創(chuàng)意對新創(chuàng)意的發(fā)展造成了影響，或者觸及公共利益，法官出于兜底條款的考慮，可以取消該創(chuàng)意的著作權保護。兜底條款雖然給予法官自由裁量權，但也存在局限性，例如會出現(xiàn)權力濫用、司法腐敗、阻礙法律進步等現(xiàn)象。所以，著作權法對創(chuàng)意保護的兜底條款應盡量避免不確定性，不斷提高兜底條款的科學性與適用性。

3.著作權法對創(chuàng)意保護的期限

任何一種著作權在法律層面都會有一個具體的保護期限，創(chuàng)意的著作權保護也不例外。著作權法明確規(guī)定了著作權的保護期限：獨著的保護期限為作者有生之年及死亡后50年，合著的保護期限截止到最后死亡的作者死亡后第50年[12]。但是相對于其他種類的著作權來說，創(chuàng)意保護應考慮到自身的一些特點。因為任何一種創(chuàng)意保護都不能阻礙新創(chuàng)意的發(fā)展，這一條例應明確寫進著作權法的兜底條款中。如果按照一般的著作權保護期限，則意味著權益人的創(chuàng)意使用權在很長一段時間內(nèi)都受到法律保護，其他人員未經(jīng)許可不得使用該創(chuàng)意，這就限制了創(chuàng)意的進一步發(fā)展。為了確保公共利益不受損害，同時也為了創(chuàng)意得到更多人的創(chuàng)新，保護期限不應定得過長。只有這樣才能更好地監(jiān)督權益人不斷進行創(chuàng)新，最大限度發(fā)揮創(chuàng)意的價值，使創(chuàng)意符合公共利益的基本原則，并且付諸有效實踐，達到造福社會、造福全人類的目的。鑒于此，著作權法應單獨列出創(chuàng)意的保護期限，給出一個合理的范圍。對于這個問題，可以參照類似的知識產(chǎn)權保護，例如專利的知識產(chǎn)權保護期為20年，但專利對新穎性的要求更高，建議著作權法對創(chuàng)意的保護期限定為5年。例如，北京在創(chuàng)意備案登記條例中，明確規(guī)定了創(chuàng)意備案的期限最長為5年，上海和深圳也有類似的規(guī)定。

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