摘 要 在著作權(quán)侵權(quán)訴訟以及其它知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，侵權(quán)一旦被確認(rèn)，法院通常會(huì)同時(shí)判決被告承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任。然而2014年《新大頭兒子小頭爸爸》改變了這一慣例，在停止侵權(quán)與公共利益產(chǎn)生沖突的情況下法院判決不停止侵權(quán)，而提高損害賠償額。著作權(quán)侵權(quán)訴訟中對(duì)停止侵權(quán)的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行限制在一定條件下是必要的，但具體有哪些情形，應(yīng)當(dāng)符合哪些條件仍值得探討。

關(guān)鍵詞 著作權(quán) 侵權(quán) 停止侵權(quán) 公共利益

作者簡介：陳曉靜，重慶大學(xué)研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.173

在我國，著作權(quán)侵權(quán)一旦被確認(rèn)，法院通常自動(dòng)適用停止侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)方式，幾乎沒有例外。

然而早在90年代末，“武松打虎”案即引起過廣泛關(guān)注。被告一酒廠的產(chǎn)品因使用他人作品《武松打虎》被法院判定停止侵權(quán)。從法律上看，法院的解決方式并無不當(dāng)，但不少學(xué)者仍然對(duì)判決產(chǎn)生的效果表示擔(dān)憂， 被告使用該作品近十年，其中凝聚的商譽(yù)和廣告宣傳等在被判決停止侵權(quán)后無法挽回。著作權(quán)侵權(quán)一律應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán)開始受到質(zhì)疑。

2014年，《新大頭兒子小頭爸爸》一案的判決再度引起重視。法院雖認(rèn)定央視侵犯著作權(quán)，但認(rèn)為停止侵權(quán)會(huì)對(duì)公共利益造成損害，因此以提高賠償?shù)姆绞教娲送Ｖ骨謾?quán)責(zé)任。這一做法同樣引起爭議，在著作權(quán)侵權(quán)訴訟中不判決停止侵權(quán)而采用其它責(zé)任承擔(dān)方式替代的做法究竟是否正當(dāng)合理？本文將對(duì)此問題進(jìn)行一些梳理和探討。

一、停止侵權(quán)限制的法理依據(jù)

首先，就法律規(guī)定而言，《著作權(quán)法》本身并沒有較為明確規(guī)定將停止侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)化為其它責(zé)任進(jìn)行承擔(dān)的條文。但第47條和48條規(guī)定的表述是：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)該根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害……等民事責(zé)任”?！皯?yīng)該根據(jù)情況”這一表述為司法實(shí)踐制造了靈活性發(fā)揮的可能，似乎說明停止侵權(quán)并不是當(dāng)然和必然的。

其次，從政策上來看，最高法則在《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》的通知中提供了直接的依據(jù)：“如果停止有關(guān)行為會(huì)造成當(dāng)事人之間的重大利益失衡，或者有悖社會(huì)公共利益，或者實(shí)際上無法執(zhí)行”，則根據(jù)具體案情，可以不判決停止侵權(quán)，而給予一定的賠償或補(bǔ)償以定紛止?fàn)帯?/p>

此外，有學(xué)者認(rèn)為限制停止侵權(quán)這一責(zé)任承擔(dān)方式的法律原理在于民法的禁止權(quán)利濫用原則。如果停止侵權(quán)明顯不利于知識(shí)利用或權(quán)利人選擇有害公共利益的方式行使知識(shí)產(chǎn)權(quán)，則可能構(gòu)成權(quán)利濫用。

二、停止侵權(quán)限制的必要性

主張不適用停止侵權(quán)規(guī)則的主要原因有兩個(gè)：一是維護(hù)公共利益以實(shí)現(xiàn)利益平衡原則；二是節(jié)約社會(huì)成本。

就公共利益而言，在《新大頭兒子小頭爸爸》一案中，由于央視作為國家重要的宣傳陣地，其利益在一定程度上被認(rèn)定為是公共利益。如不加考慮地判定央視應(yīng)停止侵權(quán)，則似乎在過分重視著作權(quán)人利益的情況下偏離了社會(huì)公共利益。

就節(jié)約社會(huì)成本來說，前文提到的《武松打虎》案中，被告酒廠使用侵權(quán)十余年，這其中凝聚了大量的廣告投入，也創(chuàng)造了企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)。而這些都在被判決停止侵權(quán)后付之東流，浪費(fèi)了社會(huì)資源。雖然判決不停止侵權(quán)在一定程度上能幫助社會(huì)資源實(shí)現(xiàn)優(yōu)化配置，但本文并不認(rèn)可僅僅基于“浪費(fèi)社會(huì)資源”這一原因就應(yīng)該適用不停止侵權(quán)的規(guī)則，具體將在后文中加以敘述。

三、停止侵權(quán)限制規(guī)則存在的問題

雖然不適用停止侵權(quán)規(guī)則有一定的必要性，但適用這一規(guī)則仍然存在一系列的問題：

（一）違反當(dāng)事人意思自治原則

當(dāng)事人意思自治原則意味著當(dāng)事人可以在遵守法律的基礎(chǔ)上自由處分權(quán)利，而停止侵權(quán)限制規(guī)則可能造成對(duì)這一原則的違反。

首先，著作權(quán)侵權(quán)行為本身就是對(duì)著作權(quán)人專有權(quán)的違反，著作權(quán)人有權(quán)要求侵權(quán)人停止侵權(quán)。對(duì)于那些明確要求侵權(quán)人停止侵權(quán)的著作權(quán)人而言，因考慮到其它原因不判決停止侵權(quán)，顯然是對(duì)著作權(quán)人意思的違反。

其次，在“廣州白云機(jī)場案”中，法院未判決停止侵權(quán)，而是將停止侵權(quán)的責(zé)任轉(zhuǎn)化為支付合理使用費(fèi)，這一決定似乎有“強(qiáng)制許可”的意思。

（二）濫用社會(huì)公共利益

如前文所述，公共利益不易確定?；诠怖娴脑蛳拗仆Ｖ骨謾?quán)的請(qǐng)求權(quán)有一定的必要性，但如果開放這一規(guī)定亦有可能造成這一理由的濫用。在這一問題上，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制對(duì)公共利益的解釋，以免損害權(quán)利人的利益。

（三）損害其它公共利益

基于公共利益的原因而判決不停止侵權(quán)，有可能損害其它公共利益?！缎麓箢^兒子小頭爸爸》一案適用不停止侵權(quán)的規(guī)則，是法院考慮到停止侵權(quán)會(huì)動(dòng)搖人物形象在青少年兒童心中人物的形象。受眾群體的利益被法院認(rèn)定是公共利益?！洞箢^兒子小頭爸爸》是90年代末21世紀(jì)初少年兒童最喜歡的作品之一，作為這一群體的成員之一，筆者主觀上認(rèn)為《新大頭兒子小頭爸爸》的侵權(quán)表現(xiàn)得再明顯不過。誠然該動(dòng)畫片展現(xiàn)了兒童教育中的正能量，但如判決不停止侵權(quán)，能否起到威懾侵權(quán)和維護(hù)社會(huì)良好的秩序的作用呢？這一秩序又何嘗不是另一種公共利益的體現(xiàn)，法院的判決似乎在維護(hù)了一定“公共利益”的同時(shí)損害了另外一種“公共利益”。

（四）轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)不明確

法院判決不停止侵權(quán)時(shí)，會(huì)將該責(zé)任轉(zhuǎn)化為其它責(zé)任，如在“廣州白云機(jī)場案”中的“合理使用費(fèi)”和大頭兒子案中 “適當(dāng)提高賠償金額”。但使用費(fèi)和賠償金額使用的標(biāo)準(zhǔn)必然是不完全一致的，那么，法院究竟應(yīng)當(dāng)使用何種標(biāo)準(zhǔn)？這是目前司法實(shí)踐還未能給出答案的問題。

四、停止侵權(quán)限制規(guī)則應(yīng)適用的標(biāo)準(zhǔn)探討

著作權(quán)侵權(quán)中停止侵權(quán)責(zé)任的限制雖然已經(jīng)在政策上和實(shí)踐中被體現(xiàn)，但其仍然是一個(gè)存在各種問題的規(guī)則，本文將對(duì)相關(guān)的一些問題進(jìn)行探討。

（一）不停止侵權(quán)的基本條件的探討

1. 侵權(quán)人主觀善意

適用不停止侵權(quán)規(guī)則時(shí)，有學(xué)者主張侵權(quán)人主觀上應(yīng)屬善意，以防止對(duì)惡意侵權(quán)人的保護(hù)。 這一理論并不能被司法實(shí)踐所支持，如在大頭兒子案中，央視的行為就無法被認(rèn)定為是“善意”，但法院仍然不要求其停止侵權(quán)。

本文認(rèn)為，停止侵權(quán)限制規(guī)則的理論基礎(chǔ)是《著作權(quán)法》第四條，即著作權(quán)人不得以損害公共利益的方式行使著作權(quán)。那么，侵權(quán)人善意與否就不應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)必要的要件，著作權(quán)人行使著作權(quán)可能損害的公共利益甚至可能是侵權(quán)人惡意的侵權(quán)行為創(chuàng)造的。因此本文不贊成把侵權(quán)人主觀善意作為不停止侵權(quán)的一個(gè)前提條件。

2. 權(quán)利人的損失具有可替代性

即權(quán)利人的損失應(yīng)當(dāng)可以通過其它方式彌補(bǔ)。在著作權(quán)侵權(quán)中，權(quán)利人主要有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)的損害。財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害通常都是具有可替代性的，可以通過提高賠償金額或者支付合理使用費(fèi)的方式進(jìn)行替代。

當(dāng)人格權(quán)受損時(shí)，如果是一般性的損害，即僅違反作者意志復(fù)制、傳播、修改作品或侵犯署名權(quán)的行為，則可以用其它責(zé)任形式替代。 但如果侵權(quán)行為降低了原作品或作者聲譽(yù)，考慮到其性質(zhì)惡劣，即使仍然符合公共利益的要求，也不應(yīng)當(dāng)判決停止侵權(quán)。

（二）不停止侵權(quán)具體適用規(guī)則的探討

根據(jù)最高法《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》，不停止侵權(quán)規(guī)則主要適用于“停止侵權(quán)會(huì)造成侵權(quán)人和權(quán)利人之間利益顯著失衡”、“有違公共利益”以及“停止侵權(quán)實(shí)際上執(zhí)行不能”三種情形，本文僅討論前面兩種：

1. 停止侵權(quán)會(huì)造成侵權(quán)人和權(quán)利人之間利益顯著失衡

這是指停止侵權(quán)給侵權(quán)人造成的損失顯著高于權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失。在前文所述的《武松打虎》案中，停止侵權(quán)給被告造成的損失遠(yuǎn)高于給原告帶來的利益，但法院仍判決原告停止侵權(quán)，不少學(xué)者對(duì)此提出擔(dān)憂。本文認(rèn)為，如何判斷利益顯著失衡本身即是一個(gè)難題，學(xué)者們普遍僅關(guān)注財(cái)產(chǎn)損失，誠然這更容易計(jì)算。但相較于商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)，著作權(quán)的人身權(quán)屬性更強(qiáng)，著作權(quán)及其使用對(duì)作者來說是非常重要的，僅計(jì)算財(cái)產(chǎn)損失有失偏頗。如果同時(shí)考慮人格權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的損失，那么因利益顯著失衡而判決不停止侵權(quán)就顯得不那么恰當(dāng)了。

2. 適用停止侵權(quán)有違公共利益

這是學(xué)界和司法實(shí)務(wù)屆最無爭議的一個(gè)條件，但難以界定的仍然是“公共利益”的界限。

在“大頭兒子案”中，法院認(rèn)定產(chǎn)生了良好社會(huì)效果的作品影響到了公共利益。但在瓊瑤訴于正案中，被告也投入了大量資金，要求停止侵權(quán)也會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi)，同時(shí)也不符合社會(huì)公眾對(duì)受歡迎程度高的影視作品的期許，但法院仍然判決停止侵權(quán)。可見作品的性質(zhì)或者說出品人的地位對(duì)于公共利益的認(rèn)定是有一定影響的，目前來看，只有央視的侵權(quán)作品受到了“保護(hù)”，這也許與央視作為一個(gè)國家政策、人民價(jià)值觀主要宣傳陣地的地位有一定的關(guān)系。

在美國，建筑作品涉及的公共利益也引起過爭議。涉案建筑作品是處于正在建設(shè)中還是已經(jīng)建設(shè)完成，是僅涉及到案件當(dāng)事人還是牽涉案外第三人等，這些不同案件事實(shí)都可能導(dǎo)致對(duì)公共利益不同的認(rèn)定，并最終影響判決結(jié)果。 可見對(duì)于不同的作品與其所涉及公共利益要考慮的要素都是復(fù)雜多變的。因而本文不贊成最高法出臺(tái)相關(guān)解釋，采用概括加列舉的方式認(rèn)定社會(huì)公共利益的方法。一方面這是不實(shí)際的，另一方面可能會(huì)因?yàn)檫^分限制起到適得其反的作用。公共利益的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)交給法官依據(jù)個(gè)案的具體情況具體考察、說理即可。

（三）不停止侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)化標(biāo)準(zhǔn)的探討

法院在判決不停止侵權(quán)的同時(shí)要將該責(zé)任轉(zhuǎn)化為提高賠償金額或者支付合理的使用費(fèi)。那么究竟哪種轉(zhuǎn)化方式更為合理？

本文認(rèn)為，使用費(fèi)并不是獨(dú)立的責(zé)任承擔(dān)方式，其通常是作為損害賠償?shù)囊环N計(jì)算方式，那么用“使用費(fèi)”代替“停止侵權(quán)”的責(zé)任不合邏輯。但對(duì)于損害賠償?shù)木唧w計(jì)算，有必要分為兩部分進(jìn)行。侵權(quán)人過去的使用行為屬于未經(jīng)許可的侵權(quán)行為，那么用權(quán)利人實(shí)際損失或侵權(quán)人違法所得計(jì)算損害賠償更為合適；而侵權(quán)人在判決后如要繼續(xù)使用該作品，則屬于合法行為，就應(yīng)以使用費(fèi)作為賠償標(biāo)準(zhǔn)。

在社會(huì)發(fā)展的巨大變革中，人們逐漸傾向于功利化地追求利益。在這期間不少人貪圖“免費(fèi)午餐”，“借鑒”或“抄襲”他人作品以使自己更快、更多地獲得收益。這種侵權(quán)行為由于各種因素的影響可能逐漸形成公共利益保護(hù)的一部分，即法律要保護(hù)的一部分。那么，在不判決停止侵權(quán)的基礎(chǔ)上將該責(zé)任轉(zhuǎn)化為損害賠償責(zé)任不失一種化解矛盾的良好方法，但基于公共利益的特殊性，這一規(guī)則還是應(yīng)當(dāng)審慎適用。

注釋：

劉春田.“在先權(quán)利”與工業(yè)產(chǎn)權(quán)——《武松打虎》案引起的思考.中華商標(biāo).1997（3）.

李揚(yáng).知識(shí)產(chǎn)權(quán)請(qǐng)求權(quán)的限制.法商研究.2010（4）.113，116.

馬鳳敏.論著作權(quán)侵權(quán)糾紛中停止侵害的適用.河南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào).2004（6）.18.

Value Group， Inc. v. Mendham Lakes Estates， L. P.；Tri-L Construction， Inc. v. Jackson.