李承竺， 王騫宇

(華東政法大學(xué)國際法學(xué)院，上海200042)

離岸金融因其獨有的特征，較之涉外金融市場享有更廣闊的市場空間與更大的運作靈活度，在國際金融市場中占有舉足輕重的地位。事實上，為提高本國金融業(yè)在國際金融中的地位，爭奪國際金融市場份額，參與國際金融利潤平均化過程，或為充分利用這一國際性的蓄水池，獲取本國經(jīng)濟發(fā)展所需的資金，從20世紀(jì)70年代起，一些國家開始由政府來推動建立本國的離岸金融市場。2009年，中國在《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)海南國際旅游島建設(shè)發(fā)展若干意見》中同意海南省探索開展離岸金融業(yè)務(wù)試點。在“一帶一路”倡議下，海南省抓住契機，加快發(fā)展離岸金融業(yè)務(wù)。近年來，中國設(shè)立的各自由貿(mào)易區(qū)也在積極地探索并發(fā)展離岸金融業(yè)務(wù)。在中國新時代深化改革、擴大開放的背景下，相關(guān)規(guī)則和制度的討論和建設(shè)也應(yīng)跟上步伐。

離岸金融業(yè)務(wù)的各方參與者，在參與離岸金融活動中形成的一系列權(quán)利義務(wù)關(guān)系，需要相應(yīng)的法律予以調(diào)整和規(guī)范。有平等地位的離岸金融主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，實質(zhì)上是涉外民商事法律關(guān)系，應(yīng)受國際私法調(diào)整。在司法實踐中，各國法院在適用法律調(diào)整離岸金融類涉外法律糾紛過程中，會遭到連接點失效和法律適用缺乏一致性等困境，當(dāng)事人對糾紛案件的法律適用缺乏可預(yù)見性，導(dǎo)致法律糾紛得不到妥善解決，市場主體的利益得不到充分保障，進(jìn)而阻礙離岸金融業(yè)務(wù)發(fā)展。

一、離岸金融市場的特征

離岸金融是指有關(guān)貨幣游離于貨幣發(fā)行國之外或該國在岸貨幣金融循環(huán)體系之外形成的，主要在非居民之間進(jìn)行的各種金融活動，離岸金融市場是離岸金融活動發(fā)生的場所[1]。相較于涉外金融市場，離岸金融市場具有以下特征。

(一)離岸金融業(yè)務(wù)性質(zhì)的離岸性

傳統(tǒng)涉外金融市場僅在國內(nèi)金融市場的基礎(chǔ)上添加部分涉外因素，其涉外性主要表現(xiàn)為籌資者享有外國國籍，而市場流通的貨幣與資金供應(yīng)方仍與國內(nèi)金融市場保持一致，都源于金融市場所在國，即資金的流通存在于發(fā)行國的國內(nèi)資金循環(huán)體系之中。總體上，此類市場和金融活動仍是一國性質(zhì)，其中的各項法律關(guān)系主要由市場所在國的法律進(jìn)行規(guī)制。與之不同的是，離岸金融具有全面的離岸性，不僅籌資方多來自市場所在國之外，市場的資金供應(yīng)方也往往來自不同國家，資金的流通獨立于發(fā)行國的國內(nèi)資金循環(huán)體系。同時，市場中流通的貨幣種類多元，并不限于市場所在國貨幣。

(二)離岸金融交易平臺的虛擬性

一方面，離岸金融市場平臺是虛擬的，其交易平臺是無形的，沒有任何物理意義上的交易場所，唯一能夠確知的可能只是市場所在地[2]；另一方面，虛擬性還體現(xiàn)在交易形式的電子網(wǎng)絡(luò)化。就離岸金融的交易行為而言，所涉資金流動從初始存款人到最終使用人，從存款到貸款甚至償還，通常借助往來銀行(Correspondent Bank)和電子資金劃撥機制來完成[3]。正是由于離岸金融市場的虛擬性，不同國籍的金融機構(gòu)才能跨越時空限制，實現(xiàn)彼此間快捷便利地交易。

(三)離岸金融活動監(jiān)管的寬松性

離岸金融活動享有免受離岸金融市場所在國相關(guān)金融立法監(jiān)管的優(yōu)惠待遇。以美國國際銀行設(shè)施(International Bank Facilities，簡稱IBF)為例，當(dāng)外國金融機構(gòu)經(jīng)美國聯(lián)邦儲備委員會審核批準(zhǔn)后加入IBF，它能夠在美國境內(nèi)吸收非居民美元或外幣存款，且免受美國法律中有關(guān)存款準(zhǔn)備金、利率上限、存款保險等方面規(guī)定的限制。由此可見，離岸金融市場是獨立于市場所在國，享受寬松監(jiān)管環(huán)境的國際性金融平臺。

綜上，離岸金融市場具有業(yè)務(wù)性質(zhì)的離岸性、交易平臺的虛擬性和活動監(jiān)管的寬松性，使其較之涉外金融市場享有更廣闊的市場空間與更大的運作靈活度。這些特征性因素推動離岸金融市場的迅猛發(fā)展，目前約占全球金融市場比重的一半以上[4]。作為國際金融的重要組成部分，離岸金融在國際經(jīng)濟活動中占有舉足輕重的地位。

二、離岸金融領(lǐng)域中的法律適用方法

離岸金融法律關(guān)系是指各方當(dāng)事人在參與離岸金融活動中形成的一系列權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)法律關(guān)系性質(zhì)的不同，具體可分為離岸金融監(jiān)管關(guān)系和離岸金融交易關(guān)系。

離岸金融監(jiān)管關(guān)系是各國主管機關(guān)監(jiān)督與管理離岸金融活動參與者之間的法律關(guān)系。其中，監(jiān)管主體通常包括市場所在國的主管機關(guān)、離岸貨幣發(fā)行國的主管機關(guān)、離岸金融機構(gòu)母國的主管機關(guān)、投資者母國的主管機關(guān)等。監(jiān)管關(guān)系中的雙方法律地位并不平等，各主管機關(guān)通過經(jīng)濟管制法令或規(guī)則對離岸金融市場主體的行為進(jìn)行規(guī)范。這部分法律關(guān)系并不屬于國際私法調(diào)整的范疇。

離岸金融交易關(guān)系則是平等地位的離岸金融市場主體之間在從事金融交易時產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。具體可分為離岸貨幣法律關(guān)系與離岸資本法律關(guān)系。根據(jù)貨幣運作模式，又可將離岸貨幣法律關(guān)系分為離岸存款關(guān)系與離岸貸款關(guān)系。根據(jù)資本運作模式，亦可將離岸資本法律關(guān)系分為離岸證劵法律關(guān)系與離岸債券法律關(guān)系?；谏鲜龇申P(guān)系中存在不同的參與主體，還可將上述的法律關(guān)系進(jìn)一步認(rèn)定為國際合同關(guān)系、國際代理關(guān)系、國際侵權(quán)關(guān)系等。上述平等主體之間的涉外民商事法律關(guān)系無疑屬于國際私法的調(diào)整范疇。這意味著，一旦金融交易活動中產(chǎn)生法律糾紛，經(jīng)由案件當(dāng)事人訴諸法院時，各國法院會根據(jù)本國的相關(guān)國際私法規(guī)定解決爭端。鑒于離岸金融業(yè)務(wù)可能會涉及復(fù)雜的利益關(guān)系，時常出現(xiàn)私人利益與國家利益交織的情形，各國法院在適用法律時會靈活運用統(tǒng)一實體法、一般沖突規(guī)范和直接適用的法等法律適用例外機制分別處理不同類型的離岸金融類國際法律糾紛。

(一)由相關(guān)統(tǒng)一實體法直接調(diào)整

目前，在離岸金融領(lǐng)域已形成一些調(diào)整離岸資本法律關(guān)系的統(tǒng)一實體法。1969年，若干資深的證券商成立了國際債券交易商協(xié)會(Association of International Bond Dealers，簡稱AIBD)，統(tǒng)一制定該市場發(fā)行、交易與清算的規(guī)則。AIBD部分成員于1984年成立了國際一級市場協(xié)會(International Primary Market Association，簡稱IPMA)，該協(xié)會一直致力于通過成員廣泛磋商、協(xié)商一致的方式推動離岸證券一級市場規(guī)則的確定。IPMA規(guī)則因為符合證劵一級市場的需要而被各國金融機構(gòu)普遍采納和遵循，甚至部分歐洲國家將其作為國內(nèi)資本市場行為的指導(dǎo)原則[5]。原先的AIBD在1991年更名為國際證劵市場協(xié)會(International Securities Market Association，簡稱ISMA)，新組織在離岸證券二級市場上嘗試確立具有約束力的規(guī)范準(zhǔn)則。到2005年，IPMA和ISMA合并成立了國際資本市場協(xié)會(International Capital Market Association，簡稱ICMA)，共同調(diào)整與規(guī)范一級與二級市場國際證券市場活動。ICMA規(guī)則對離岸證劵交易進(jìn)行了全面詳盡的規(guī)定，且該規(guī)則對所有成員具有約束力，并設(shè)立一套獨立的紀(jì)律措施對違規(guī)的成員進(jìn)行處理[1]。值得注意的是，并非離岸證券的所有環(huán)節(jié)都存在統(tǒng)一實體法規(guī)定。如離岸證券清算中的委托代理關(guān)系仍沒有統(tǒng)一的實體法律可供直接適用，需根據(jù)國際私法中的沖突規(guī)范所指引的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行調(diào)整。因此，在離岸金融法律糾紛中，若ICMA規(guī)則有規(guī)定的，法院直接適用此規(guī)則解決糾紛；對于ICMA尚未規(guī)定的法律問題，仍需根據(jù)沖突規(guī)則確定準(zhǔn)據(jù)法。

(二)通過沖突規(guī)范指引適用法律

就離岸貨幣法律關(guān)系(包括離岸貸款關(guān)系和離岸存款關(guān)系)而言，這些領(lǐng)域缺乏具體的統(tǒng)一實體法規(guī)范。因而，沖突規(guī)范是當(dāng)前各國調(diào)整由離岸借貸關(guān)系或離岸存款關(guān)系所引起的涉外糾紛的主要方法。

具體而言，離岸貸款的最主要方式是離岸銀團貸款，即多家離岸銀行按照同一法律文件的相同條款組成銀團共同向某一借款人提供中長期離岸資金的貸款形式。實踐中離岸銀行通常會委托代理行管理貸款的具體運行。而此模式下的法律關(guān)系主要表現(xiàn)為銀團成員與借款方間的借貸合同關(guān)系、銀團整體因消極擔(dān)保條款或分享條款而與借款方間產(chǎn)生的合同關(guān)系、銀團成員間基于備忘錄或邀請函而形成的合同關(guān)系、銀團與代理行間的代理關(guān)系等。而離岸存款關(guān)系主要體現(xiàn)為離岸儲蓄與離岸資金劃撥與支付，前者是存款人，其在離岸銀行中開戶并存入資金，此時存款人與離岸銀行間是借貸合同關(guān)系。而后者主要發(fā)生在離岸銀行之間，若由存款銀行自行決定向其他金融機構(gòu)劃撥或支付資金，兩者間形成借貸合同關(guān)系。若存款行根據(jù)存款人指令進(jìn)行劃撥或支付行為，存款行與存款人間形成代理關(guān)系。若此時接受資金支付或劃撥的金融機構(gòu)，知曉存款人與存款行間的代理關(guān)系，該金融機構(gòu)侵犯存款人利益時還有可能構(gòu)成侵權(quán)法律關(guān)系。可見，無論是離岸貸款關(guān)系，還是離岸存款關(guān)系，其法律關(guān)系多表現(xiàn)為合同關(guān)系與代理關(guān)系。

1. 合同關(guān)系中的法律適用。在國際私法立法趨同化的背景下，各國立法及國際條約中有關(guān)涉外合同領(lǐng)域的沖突規(guī)范范式大致相同。針對涉外合同關(guān)系，各國立法和法院通常采取“以當(dāng)事人意思自治為主，最密切聯(lián)系原則為輔”的法律適用模式。如歐盟2008年第593號規(guī)則(原為《1980年合同之債法律適用公約》)第3條規(guī)定，合同由當(dāng)事人選擇的法律支配，當(dāng)事人可自行選擇將法律適用于合同的全部或部分；其第4條規(guī)定，不能確定應(yīng)適用的法律，則合同依與其有最密切聯(lián)系的國家的法律[6]。又如《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱“《法律適用法》”)第41條規(guī)定：“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！?/p>

2. 代理關(guān)系中的法律適用。在有關(guān)代理的法律適用中，各國國際私法通常針對本人與代理人間的法律關(guān)系(又稱代理內(nèi)部關(guān)系)和本人與第三人間的法律關(guān)系(又稱代理外部關(guān)系)分別確定沖突規(guī)范。(1)代理內(nèi)部關(guān)系。代理內(nèi)部關(guān)系本質(zhì)上也是一種委托合同關(guān)系，一般受合同適用的沖突規(guī)范支配，首要原則是當(dāng)事人意思自治。實踐中，美國、德國、中國等國立法與《代理法律適用公約》都對此予以確認(rèn)[7]。但在當(dāng)事人未選擇合同準(zhǔn)據(jù)法時，對代理內(nèi)部關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的確定存在諸多分歧。部分國家主張應(yīng)適用代理行為地法，如中國《法律適用法》第16條第1款規(guī)定：“代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。”《奧地利聯(lián)邦國際私法》第49條規(guī)定：“如果適用的法律未予規(guī)定，則依代理人按委托人為第三者明顯可見的意旨而在其中行事的法律?！贝送?，還有部分國家主張適用代理人營業(yè)地法或住所地法，如《1966年波蘭國際私法》第27條第1款第2項規(guī)定：“當(dāng)事人未合意選擇法律時，代理合同應(yīng)適用合同訂立是代理人的住所地法?！?2)代理外部關(guān)系。理論與實踐上主要存在3種做法：其一，適用本人住所地法或代理內(nèi)部關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，此種做法目前已經(jīng)極少被采用；其二，適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法，該做法主要為英、法兩國采用；其三，適用代理人行為地法，這種著眼于保護第三方利益的法律適用規(guī)則，被美、德、瑞、奧等國廣泛接受[8]。實踐中，中國選取第三種做法，采用立法的形式確定其作為調(diào)整代理外部法律關(guān)系的沖突規(guī)則，《法律適用法》第16條第1款規(guī)定：“代理適用代理行為地法律。”

綜觀各國立法規(guī)定可知，代理關(guān)系區(qū)分為代理內(nèi)部關(guān)系與代理外部關(guān)系，前者通常采取“當(dāng)事人意思自治為主，代理行為地法或代理人營業(yè)地法為補充”的法律適用模式，而后者最常見的做法是通過沖突規(guī)范選取代理行為地法作為準(zhǔn)據(jù)法。

(三)通過特定法律或制度確定適用法律

考慮到離岸金融市場可能對國內(nèi)金融市場造成干擾與沖擊[9]，離岸金融市場所在國、離岸金融機構(gòu)母國、離岸貨幣發(fā)行國、投資者母國等與離岸金融市場相關(guān)的國家紛紛采取措施對離岸金融市場進(jìn)行監(jiān)管。盡管行政直接監(jiān)管是金融監(jiān)管的主要手段(即通過制定法律法規(guī)明確本國離岸金融市場監(jiān)管的模式與監(jiān)管內(nèi)容)，但司法實踐表明，在離岸金融涉外訴訟中適用特定法律以實現(xiàn)監(jiān)管效果的間接調(diào)整方式已成為行政直接監(jiān)管模式的重要補充。

美國在其判例法體系下，通過判例解決確定監(jiān)管法律適用的問題。美國聯(lián)邦第二巡回法院于1975年審理的“Bersch v. Drexel Firestone Incorporated”案，就通過司法判例的形式解釋其相關(guān)的立法，賦予美國證劵法一定的域外效力，從而實現(xiàn)對具體的離岸證劵行為進(jìn)行規(guī)制，以實現(xiàn)和維護美國證劵法的立法目的。

此外，結(jié)合當(dāng)前法律適用的發(fā)展趨勢，出于維護國家利益與經(jīng)濟主權(quán)的需要，各國國際私法立法或國際條約皆紛紛借助公共秩序保留(The Reservation of Public Order)、強制性規(guī)范(Mandatory Rule)或直接適用的法(Directly Applicable Law)等沖突規(guī)范的例外機制，引入監(jiān)管國的相關(guān)立法來調(diào)整具體的離岸金融涉外法律糾紛。具體而言，中國《法律適用法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！彼侵苯舆m用的法制度在中國立法中的具體規(guī)定。而隨后頒布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋(一)》第10條對《法律適用法》第4條的強制性規(guī)范作了進(jìn)一步細(xì)化，其中第4項是涉及外匯管制等金融安全的規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，中國法院可基于維護本國金融安全的需要，借助直接適用的法制度，能夠直接調(diào)整離岸金融中的涉外糾紛。歐盟在2008年第593號規(guī)則第9條亦直接規(guī)定了優(yōu)先適用的強制性條款，即“被一國認(rèn)為對維護該國的公共利益，尤其是對維護其政治、社會和經(jīng)濟組織的利益至關(guān)重要而必須遵守的強制性條款，以至于對屬于其適用范圍的所有情況，不論根據(jù)本條例適用于合同的是何種法律，它們都必須予以適用?！痹摋l款賦予歐盟成員國在處理涉外合同糾紛時維護本國政治、經(jīng)濟、社會利益的權(quán)利及途徑。根據(jù)歐洲國際私法研究中心馬克斯·普朗克研究所對強制性規(guī)范進(jìn)行的解釋，金融管制類立法屬于強制性規(guī)范的范疇[10]。這意味著只要在歐盟成員國法院中審理的離岸金融涉外糾紛，在其國內(nèi)有關(guān)離岸金融監(jiān)管立法的范疇內(nèi)，為維護其政治、社會和經(jīng)濟組織的利益，歐盟成員國法院可根據(jù)歐盟2008年第593號規(guī)則第9條的規(guī)定，優(yōu)先適用歐盟或成員國的金融監(jiān)管相關(guān)規(guī)定，從而實現(xiàn)對離岸金融的間接監(jiān)管。

三、離岸金融領(lǐng)域中的法律適用困境

由上文可知，沖突規(guī)范是調(diào)整離岸金融法律關(guān)系、解決離岸金融法律糾紛的一種重要方式。鑒于離岸金融業(yè)務(wù)的離岸性和交易平臺的虛擬性特征，沖突規(guī)范被具體用于調(diào)整上述糾紛時也會遭到若干困境，具體表現(xiàn)為連接點失效，法律適用缺乏一致性，法律適用缺乏可預(yù)見性和穩(wěn)定性。

(一)沖突規(guī)范連接點失效

連接點是沖突規(guī)范的重要組成部分，是涉外法律關(guān)系適用一國具體實體法的基礎(chǔ)[11]。它的選擇就是立法者在制定沖突規(guī)范過程中，在一個法律關(guān)系諸多要素中，確定與該法律關(guān)系有著最客觀、本質(zhì)聯(lián)系的要素作為連接點，以指引調(diào)整該法律關(guān)系的具體準(zhǔn)據(jù)法的選擇。連接點通常是法律關(guān)系諸多要素的聚合點，隨著法律關(guān)系要素的變化而變化。如在離岸存款關(guān)系中，在當(dāng)事人未明確選擇準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)基于最密切聯(lián)系原則確定準(zhǔn)據(jù)法。在傳統(tǒng)的存款關(guān)系中，因為存款運作基本在一國金融體系內(nèi)進(jìn)行，存款、支付、劃撥等行為皆在存款賬戶所在地進(jìn)行，即存款法律關(guān)系的諸多要素在此聚合，故其存款賬戶所在地?zé)o疑是最密切聯(lián)系地。然而，在離岸存款運作的基本模式中，離岸存款中的劃撥通常是由眾多來自不同國家的往來行完成的，而支付則幾乎全部通過貨幣發(fā)行國的清算系統(tǒng)完成[12]，這意味著劃撥、支付行為已不在存款賬戶地完成，該地具有的存款法律關(guān)系屬性已大為減少。這使得存款賬戶所在地失去了最密切聯(lián)系屬性。在這種情形下，若根據(jù)賬戶所在地選取準(zhǔn)據(jù)法，將無法顧及劃撥行為與支付行為所涉的法律體系，而片面地選擇法律可能會導(dǎo)致不合理的判決結(jié)果。由此可見，離岸金融業(yè)務(wù)性質(zhì)的離岸性和交易平臺的虛擬性，導(dǎo)致在運行方式上的變化，使傳統(tǒng)的連接點無所適從，若一味根據(jù)先前的連接點處理法律糾紛，則有可能造成不合理的適用結(jié)果。

(二)法律適用缺乏一致性

離岸金融業(yè)務(wù)性質(zhì)的離岸性和交易平臺的虛擬性，使其較之傳統(tǒng)涉外金融市場，擁有更龐雜的參與者與更多樣的交易形式。龐雜交織的涉外法律關(guān)系給各國法院帶來了沉重的工作壓力，也會導(dǎo)致法律適用缺乏一致性。以離岸銀團貸款為例，銀團成員與借款人之間存在復(fù)雜的法律關(guān)系，一方面，銀團作為整體與借款人間存在借貸合同關(guān)系；另一方面，每一位銀團成員又與借款人建立獨立的借貸合同關(guān)系。由于銀團成員通常來自不同國家，這就意味著當(dāng)借款合同中缺乏明確的法律適用條款時，相關(guān)涉外借款糾紛將依據(jù)最密切聯(lián)系原則確立連接點。然而，銀團成員的分散性使連接點的確定相當(dāng)困難。此外，若將借款糾紛分割為若干個法律關(guān)系，而逐一適用銀團成員所在國的法律，則意味著借款人在主張權(quán)利時需同時在多國法院根據(jù)多國法律規(guī)定進(jìn)行訴訟，這極大地增加了借款人的訴訟成本，同時，法律適用的不同會導(dǎo)致判決結(jié)果的不一致，進(jìn)而嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人的期待利益。

(三)法律適用缺乏可預(yù)見性

離岸金融擁有更龐雜的參與者，帶來龐雜交織的涉外法律關(guān)系，也會導(dǎo)致法律適用缺乏可預(yù)見性和穩(wěn)定性。與傳統(tǒng)金融交易的清算不同，離岸金融交易的清算離不開貨幣發(fā)行國的清算系統(tǒng)。這意味著貨幣發(fā)行國的外匯管制法會對諸多離岸金融支付行為造成影響?；凇秶H貨幣基金協(xié)定》第8條第2款第B項規(guī)定的“締約各國應(yīng)相互尊重彼此外匯管制法”，各締約國法院有義務(wù)在處理涉外糾紛時尊重其他締約國的外匯管制法。這將導(dǎo)致多數(shù)離岸金融協(xié)議都難以規(guī)避美、英等國的外匯管制法的影響。盡管離岸金融協(xié)議的當(dāng)事人約定適用非英美法律作為解決協(xié)議爭議的準(zhǔn)據(jù)法，若協(xié)議約定的貨幣是美元或英鎊，則有管轄權(quán)的締約國法院在適用法律時，皆會考慮英、美兩國的外匯管制法的法律效果。而外匯管制法的介入，很可能會引起離岸金融法律關(guān)系中當(dāng)事人約定的部分準(zhǔn)據(jù)法被停用，這將使得法律適用喪失可預(yù)見性，對法律適用的穩(wěn)定性造成消極影響。

四、面對法律適用困境的可行性建議

平等交易主體間的離岸金融法律關(guān)系，本質(zhì)上是一種涉外民商事法律關(guān)系。由其引起的法律糾紛主要由各國國際私法進(jìn)行調(diào)整。具體實踐表明，各國法院會通過統(tǒng)一實體法、沖突規(guī)范以及直接適用的法等法律適用例外機制分別調(diào)整不同類型的離岸金融涉外糾紛。值得注意的是，離岸金融本身業(yè)務(wù)性質(zhì)的離岸性和交易平臺的虛擬性特征，對法律適用帶來了若干困境。這種法律適用的困境存在，導(dǎo)致離岸金融法律糾紛得不到妥善解決，進(jìn)而阻礙離岸金融業(yè)務(wù)的順利開展。解決上述離岸金融法律糾紛解決中的法律適用困境，可以從以下3個方面著手。

(一)促成行業(yè)組織建立，推動離岸金融領(lǐng)域內(nèi)統(tǒng)一實體法的制定

統(tǒng)一實體法通常是根據(jù)行業(yè)發(fā)展中積累的經(jīng)驗提煉歸納而成，滿足市場參與者的需求，符合行業(yè)的發(fā)展規(guī)律。因此，相比各國國內(nèi)立法從本國立場出發(fā)、以本國利益為重的特征，行業(yè)組織根據(jù)實踐制定的統(tǒng)一實體法更適合資金流動便利、促進(jìn)國際合作且國際化程度較高的離岸金融市場。長期實踐表明，ICMA制定的實體規(guī)則已在離岸資本交易中獲得了巨大成功，有效地維護了投資銀行業(yè)的利益，降低了市場運行的成本，提高了資本使用的效率，推動了國際資本市場的發(fā)展。

(二)加強國際間合作，達(dá)成廣泛的國際協(xié)議規(guī)范法律適用規(guī)則

離岸金融更加龐雜交織的涉外法律關(guān)系，使得法律適用缺乏可預(yù)見性和穩(wěn)定性。解決這一問題的有效做法是加強國際協(xié)調(diào)，達(dá)成相應(yīng)的國際條約，在國際層面上統(tǒng)一各方認(rèn)識，規(guī)范各締約國法院適用法律的基本邏輯。在目前缺乏有效的國際協(xié)調(diào)的情況下，各國在處理離岸金融領(lǐng)域中的涉外法律糾紛時，有義務(wù)維持相對穩(wěn)定的法律適用模式，尊重市場參與者的市場性行為和法律適用選擇，避免一味地保護本國利益而忽視市場主體利益的行為，營造和維護良好的離岸金融市場環(huán)境。

(三)通過立法解釋或司法解釋，確定有效的連接點來適用沖突規(guī)范

離岸存款與離岸貸款業(yè)務(wù)主要由借貸合同關(guān)系與代理關(guān)系構(gòu)成，通常情況下，各國法院會以“當(dāng)事人意思自治”與“最密切聯(lián)系原則”作為解決相關(guān)法律糾紛的規(guī)則。而離岸金融的特殊性會導(dǎo)致部分傳統(tǒng)金融領(lǐng)域的連接點失效，從而造成法律適用的不公正。因此，各國可通過立法解釋或司法解釋的方式，根據(jù)離岸金融的特征設(shè)置專門的連接點。就離岸存款而言，由于存款、劃撥、支付常分處不同國家、涉及多國法律體系，法律適用需兼顧國際利益與多方市場主體利益。為了實現(xiàn)上述目的，一方面，可以增設(shè)連接點數(shù)量從而增加可供選擇的法律，即將賬戶所在地、支付地、合同訂立地、當(dāng)事人住所地、貨幣發(fā)行地等都設(shè)置為連接點，由法官根據(jù)個案實際情形確定連接點；另一方面，可設(shè)置主觀連接點代替客觀連接點，鑒于離岸金融市場主體間的地位不對等，可根據(jù)保護弱者原則，制定沖突規(guī)范。

另外，美國學(xué)者榮格教授主張應(yīng)該以“最好的法”作為法律選擇的標(biāo)準(zhǔn)[13]，用于解決紛繁復(fù)雜的法律適用問題；法律適用不僅為本國法律體系服務(wù)，而且是在為整個世界法律體系服務(wù)，應(yīng)推動全球福祉的實現(xiàn)。依榮格教授的理論，可以采取“最好的法”的理念，以有利于離岸金融市場發(fā)展為目標(biāo)設(shè)立沖突規(guī)范。

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