張超

摘 要：間接正犯的著手問題是間接正犯理論自產(chǎn)生以來爭議最為激烈的問題之一。著手與犯罪的實行行為緊密相關(guān)，作為犯罪實行行為的起點，著手的認定直接關(guān)系到對犯罪人的定罪量刑問題。而間接正犯由于其存在的特殊性，因此對于間接正犯的實行行為和間接正犯著手問題的研究不僅成為了理論界研究的焦點問題，而且也受到司法實務(wù)界的關(guān)注。

關(guān)鍵詞：間接正犯；實行行為；著手

一、間接正犯之概述

（一）間接正犯的由來及其概念

首先需要明確的是在中國刑法中并沒有間接正犯這一概念，中國刑法理論對于間接正犯的研究也是到了近代時期才開始的，并且與大陸法系國家已經(jīng)形成的對間接正犯的長久探討密切相關(guān)。一般情況下，根據(jù)大陸法系國家對間接正犯的研究，我們認為間接正犯是客觀主義的共同犯罪理論為了彌補其共犯從屬性學(xué)說之不足而引發(fā)出的一個概念。在客觀主義的共同犯罪理論中，共犯具有從屬性，也就是說教唆犯和幫助犯都是從屬犯，如果正犯不構(gòu)成犯罪，那么對教唆犯和幫助犯的定罪及處罰就缺乏充足的理由。但是具備刑事責任能力的人教唆或者幫助沒有刑事責任能力或者還沒有達到刑事責任年齡的人犯罪的，這種情況下具有刑事責任能力的人顯然是將他人作為自己的“犯罪工具”，如果仍然不假思索地堅持共犯從屬性理論，那么教唆者和幫助者便得不到應(yīng)有的處罰，這在情理和法理上都是說不通的。為了解決這一矛盾，便將這種情況下的“教唆犯和幫助犯”定義為間接正犯，以此來達到對其進行刑事處罰的目的。這也正是大陸法系中間接正犯概念的最初來源。

對于間接正犯的概念，理論界存在著諸多爭議，有“工具說”、“非共犯說”、“犯罪事實支配說”等學(xué)說，一般情況下，我們認為間接正犯是指將他人作為工具來利用從而實現(xiàn)自己犯罪目的的情形。而陳興良教授對于間接正犯的定義有如下界定：間接正犯，即把一定的人作為中介實施其犯罪行為，其所利用的中介由于具有某些情節(jié)而不負刑事責任或不發(fā)生共犯關(guān)系，間接正犯對于其通過中介所實施的犯罪行為完全承擔刑事責任，在他看來，這種實施犯罪行為的間接性和承擔刑事責任的直接性的統(tǒng)一就是間接正犯。個人認為，有幾點值得注意：第一，間接正犯亦是正犯，盡管間接正犯是通過支配或者操縱他人來實現(xiàn)自己的犯罪目的，但由于被操縱者處于完全支配之下，因此在某程度上支配行為本身就具備了實行行為的性質(zhì)；第二，不論是正犯還是間接正犯，對于其著手的判斷都需要考慮其行為對法益侵害的危險性。

（二）間接正犯的特征

間接正犯作為正犯的一種特殊形態(tài)，具備以下的基本特征：

第一，在行為方式上，間接正犯存在利用行為和被利用行為兩方面的結(jié)合，通過二者的結(jié)合對法益產(chǎn)生侵害的危險。而正犯則只存在直接的實行行為者，且該實行行為與犯罪結(jié)果的發(fā)生存在直接的因果關(guān)系。

第二，就形式上看來，間接正犯中被利用者的行為確實是符合刑法構(gòu)成要件的行為，但實質(zhì)上被利用者對此毫不知情，被利用的行為從整體上看來也只是利用者實施支配和操縱環(huán)節(jié)的一部分。

第三，就刑事責任的最終承擔而言，利用者是應(yīng)當獨立承擔相應(yīng)的責任的，因為被利用者由于不具備刑事責任能力或者未達到刑事責任年齡對所實行的行為并無認知，利用者作為整個犯罪活動的實際操控者應(yīng)當對犯罪結(jié)果的發(fā)生獨立承擔責任。

二、實行行為著手之認定

實行行為著手的認定標準也是刑法學(xué)術(shù)界爭議比較大的問題之一，關(guān)于其認定標準，存在著以下幾種學(xué)說：

（一）主觀說及其評價

持主觀說的學(xué)者認為，犯罪行為在本質(zhì)上最終體現(xiàn)的是一種人身危險性甚至是社會危險性，因此行為人行為意思的危險性或者說犯罪的意思被發(fā)現(xiàn)的時候就是實行行為著手的時候，簡言之主觀說就是將行為人是否已經(jīng)將犯罪的意思表現(xiàn)出來作為判斷著手的認定標準。但是個人認為這種做法是錯誤的，同時也缺乏科學(xué)的理論基礎(chǔ)，這種以主觀意思的產(chǎn)生與否來作為判斷標準的做法本身就具有很大的不確定性，比如說，甲通過郵局郵寄有毒的食品想要毒害異地的乙，按照主觀說的標準，著手的認定應(yīng)當是甲的犯意產(chǎn)生之時即甲通過郵局郵寄有毒食品之時，然而這么認定會帶來一定的問題，都知道著手是犯罪形態(tài)認定的標志，那么在這里甲通過郵局郵寄有毒食品構(gòu)成什么罪的既遂呢？是故意殺人罪還是故意傷害罪？除此之外，如果認為郵寄有毒食品就是犯意產(chǎn)生之時，那么甲在購買毒藥并制作有毒食品的時候豈不是更早就產(chǎn)生了犯意，所以按照主觀說的判斷標準將會導(dǎo)致處罰的范圍變得過于寬泛。

（二）形式客觀說及其評價

持該學(xué)說觀點的學(xué)者認為，應(yīng)當通過對實行行為的認識來確定著手的時間，所謂已經(jīng)著手實行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則規(guī)范里具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為。如故意殺人罪中的殺害行為，搶劫罪中侵犯人身的行為和搶劫財物的行為等。著手是實行行為的起點，而實行行為就是符合刑法構(gòu)成要件的行為，只有當實行行為符合構(gòu)成要件的時候才能夠產(chǎn)生著手這一說法，那么對于什么是符合刑法構(gòu)成要件的行為形式客觀說卻不能給出一個明確的回答，對于這樣的一個理論缺陷形式客觀說也并沒有進行有效的解決。

（三）實質(zhì)客觀說及其評價

實質(zhì)客觀說與主觀說的區(qū)別在于，主觀說是從主觀方面來進行著手的認定，而實質(zhì)客觀說是從客觀方面來進行著手的認定；而實質(zhì)客觀說與形式客觀說的區(qū)別在于，形式客觀說是從符合構(gòu)成要件行為的角度來認定著手，但著手本身就是符合構(gòu)成要件的行為，因此形式客觀說實際上就是在說符合構(gòu)成要件的行為就是符合構(gòu)成要件的行為，這就陷入了一種循環(huán)論證的境地，因此沒有什么實質(zhì)性的標準，但是實質(zhì)客觀說從客觀危險的角度想要確立具有實質(zhì)性的標準。

三、間接正犯著手之認定

根據(jù)上文對“間接正犯”以及“著手”的論述，可以這么認為，間接正犯的著手指的是間接正犯形態(tài)中的正犯在其犯罪意圖支配下，實施符合刑法分則具體的犯罪構(gòu)成要件且具有“結(jié)果的危險”的行為。但實際上，具體的間接正犯著手的認定也存在著爭議，主要存在利用者說、被利用者說和個別化說這幾種學(xué)說。

（一）利用者說

該學(xué)說觀點認為，利用者行為的著手是間接正犯的著手，因此與被利用者行為的著手與否沒有關(guān)系，這種觀點從邏輯推理上來看具有一定的合理性，正犯是犯罪實行行為的行為者，間接正犯是正犯的一種特殊形態(tài)，而利用者是承擔全部犯罪責任的正犯，所以利用者的行為就是實行行為，著手自然應(yīng)在利用者的利用行為中尋找。而且，在上述郵寄有毒食品的案例中，該說也能夠很好的判定利用者甲的罪行。

（二）被利用者說

該說認為被利用者行為的著手是間接正犯的著手，也就是說被利用者的實行行為才是間接正犯的實行行為，該種認定以達到既遂的迫切危險為標準。被利用者的行為只不過是因果關(guān)系發(fā)展過程中的一個環(huán)節(jié)，而處罰未遂犯罪是因為其行為具有發(fā)生結(jié)果的具體危險，僅有利用者的行為還沒有這種危險，只有當被利用者開始實施其行為，并有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實危險性時才是間接正犯的著手。

（三）個別化說

所謂個別化說，其中心思想就是具體問題具體分析。首先該學(xué)說主張從被利用者各種具體情形中對間接正犯的著手標準進行個別化分析，在一定范圍內(nèi)符合具體問題具體分析的法學(xué)方法論；其次實行的著手還要從行為人自身的角度來考慮，應(yīng)以是否具有法益侵害的現(xiàn)實、緊迫危險的時點作為間接正犯實行著手的認定標準?？梢钥闯鲞@是利用者說和被利用者說相中和的產(chǎn)物。

四、間接正犯著手之個人認定

根據(jù)以上分析，利用者說顯然不符合實行行為著手的一般理論。實行行為著手的認定是在堅持主客觀相統(tǒng)一的原則下進行的，即著手的認定不僅要具備犯罪主觀方面的條件，還要具備刑法分則具體規(guī)定的要件性和結(jié)果發(fā)生的迫切危險性。而且利用者說還在無形中擴大了未遂犯的處罰范圍，因為在我們看來準備“犯罪工具”的行為只是犯罪預(yù)備行為，但在利用者說中卻將這種“利用”納入到著手的范圍，顯然這種做法過于籠統(tǒng)。而被利用者說則恰恰使得著手的認定過于推遲。比如支配某嚴重精神病患者當場傷害他人，在利用支配行為之時緊迫危險很可能已經(jīng)具備了，此時再等到被利用者真正去實行又顯得有些晚了。而個別化說則混淆了實行行為的客觀性，混淆了“行為的危險”和“結(jié)果的危險”。

我認為，對于間接正犯著手的認定要遵循“結(jié)果的危險”，即間接正犯的著手其危險性必須已經(jīng)達到了一定的程度，正如前文以刀殺人的案例所述。但是，這種著手的判斷不能簡單地以“利用行為”或者是“被利用行為”為標準。著手的判斷應(yīng)該以具體事實為依據(jù)，具體問題具體分析。無論是“利用行為”還是“被利用行為”只要使得法益侵犯的危險性達到了一定的程度就是著手。但是與個別化學(xué)說不同之處在于，這里我們的判斷不需要考慮行為人的主觀要素。因此，按照上述標準，在間接正犯的情形下，通常情況被利用的行為是實行行為，但是當利用行為已經(jīng)使得法益侵害的危險達到了一定的程度的時候，我們就認為利用行為已經(jīng)著手了，此時被利用行為并不會額外的增加利用行為所可能導(dǎo)致的危險程度，反而只是利用行為導(dǎo)致犯罪結(jié)果發(fā)生這個整體中所必然經(jīng)歷的一個部分，或者一個環(huán)節(jié)。比如說，乙是甲的現(xiàn)任女友，丙是甲的前任，丙出于報復(fù)用槍指著甲的身體要求甲當場劃破乙的臉并砍下其手指，甲擔心丙真的向自己開槍變傷害了乙。此時當丙用槍指著甲并發(fā)出傷害的命令之時就已經(jīng)產(chǎn)生了緊迫的危險，而甲的后續(xù)傷害行為并沒有超出利用行為所可能導(dǎo)致的危險程度，所以這里利用行為便是間接正犯的著手。正如前面所述，個別化說會從行為人自身的角度去考慮著手的成立，但是我認為應(yīng)當去除主觀因素的考慮，重點依然是要建立在所有客觀事實的基礎(chǔ)之上，具體的判斷侵害法益的危險，以及侵犯的危險是否已經(jīng)達到了一定的程度要求，所以就算有偶然因素的介入導(dǎo)致危險的結(jié)果并沒有已然發(fā)生，仍然要將該行為認定為有罪。