何永軍

（云南大學 云南昆明 650500）

一、引言

死刑復核是指地方各級司法部門判處死刑的案件，逐級上報高級司法機關或行政當局進行審查復核，以便最終決定是否適用并交付執(zhí)行死刑的一項刑事訴訟制度。在中國，死刑復核制度并非自古就有，其大致確立于魏晉南北朝，定型于隋唐，完善于明清并延續(xù)至今。過去1700多年來雖然社會情勢一再變遷，死刑復核自身也面臨諸多問題，但在話語和制度上其始終具有合法性，從未受到有力地批判。

1906年清末變法中誕生的中國第一部訴訟法典《刑事民事訴訟法》第79條規(guī)定，“凡應處死刑者，辦法如左：一、系立決者，專折奏交刑部核復施行，俟奉旨后將該犯處決。二、系監(jiān)候者，匯案奏交刑部核復施行，俟奉旨后將該犯人歸入稍待，分別情實，緩決辦理?！痹诮邮芰宋鞣椒ㄖ嗡枷胗绊懙纳蚣冶?、伍廷芳等人看來，復核仍然應當是辦理死刑案件的必經(jīng)程序。北洋政府和國民黨統(tǒng)治的民國時期，雖然未認真執(zhí)行，但名義上仍保留了死刑復核制度。而更為重要的是，作為舊社會的革命者和批判者——中國共產(chǎn)黨人對其也是尊重有加的，就是在兵荒馬亂的革命戰(zhàn)爭年代，共產(chǎn)黨人控制的區(qū)域也存在死刑復核的制度和實踐[1]。

新中國建立之初，出于革命的需要，即行宣布廢除國民黨六法全書，建立人民的法制和司法。但是，死刑復核這一帝制時代的發(fā)明卻被人民共和國的締造者們大大方方地繼承了下來。例如，1950年3月18日《中共中央關于鎮(zhèn)壓反革命活動的指示》就規(guī)定：“死刑及長期徒刑應經(jīng)法院審訊和判決，在判決后，應經(jīng)省政府主席或省政府委托之專員或其他負責人批準后，方得執(zhí)行。[2]”同年7月20日公布的《人民法庭組織通則》明確規(guī)定：“縣人民法庭及其分庭所判決之死刑、沒收財產(chǎn)及五年以上徒刑的批準權，屬于省人民政府（或省人民政府特令指定之專員公署），死刑由省人民政府主席（或省人民政府特令指定之專員）以命令執(zhí)行之。市人民法庭及其分庭之判決的批準權：屬于大行政區(qū)直轄市者，前項規(guī)定的屬于省人民政府的批準權，由大行政區(qū)人民政府（軍政委員會）行使之，死刑由大行政區(qū)人民政府（軍政委員會）主席以命令執(zhí)行之。[3]”人民法庭的死刑判決必須經(jīng)省級政府或大行政區(qū)人民政府首長復核批準后方得執(zhí)行。而同年7月23日公布的《政務院、最高人民法院關于鎮(zhèn)壓反革命活動的指示》重申了相關精神，規(guī)定“各項反革命案件，經(jīng)當?shù)厝嗣穹ㄔ夯蛉嗣穹ㄍヅ袥Q死刑者，其批準手續(xù)，在新解放地區(qū)，由省人民政府主席或省人民政府授權之當?shù)貙Ｊ鹨陨鲜组L批準后執(zhí)行，在東北、華北及西北老解放地區(qū)，由省人民政府或大行政區(qū)人民政府主席批準后執(zhí)行，在中央及大行政區(qū)直屬市，分別由最高人民法院院長及大行政區(qū)人民政府（軍政委員會）主席批準后執(zhí)行。[2]”同年10月10日公布的《中共中央關于鎮(zhèn)壓反革命活動的指示》規(guī)定：“在判處死刑時，黨內(nèi)必須經(jīng)過省委、大市委、區(qū)黨委及受委托的地委批準[2]?！边@些文件的規(guī)定表明，建國之初雖然百廢待興，人民法制建設才剛剛起步，但是死刑復核已作為一項重要的制度被確立了起來，受到了高度重視，成為了人民法制的一項重要內(nèi)容。

建國60多年來，其間雖然經(jīng)歷了諸多起伏跌蕩的政治風云，死刑復核制度本身也經(jīng)歷了許多變化，省政府主席或省政府委托之專員或其他負責人、省級革命委員會、高級人民法院、最高人民法院等都先后做過復核的主體，而從1957-1963年先后起草的六稿《中華人民共和國刑事訴訟法草案》中均有死刑復核程序編[4]，“文革”結束后1979年出臺的第一部《刑事訴訟法》總結了建國30年來法制建設的經(jīng)驗，最終將死刑復核制度寫進了該法的正文，“死刑復核程序”成為其獨立的一章。同年頒發(fā)的《中華人民共和國刑法》也明確規(guī)定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級人民法院判決或者核準?！敝袊缎淌略V訟法》先后經(jīng)歷了1996-2012年兩次修改，《刑法》同樣經(jīng)歷了1997年的修改，并且現(xiàn)已產(chǎn)生了10個修正案，但死刑復核制度始終未被廢除。同時原由最高人民法院授權高級人民法院行使的部分死刑復核在2007年已被最高人民法院全部收回。為此，最高人民法院的刑庭現(xiàn)已增加到了5個，以應對繁重的死刑復核工作。

在過去1700多年間，死刑復核制度表現(xiàn)出了強大的生命力，其經(jīng)受住了時間、意識形態(tài)和社會形態(tài)變遷的考驗。其原因就在于，人們認為其符合仁政和慎刑恤殺的精神①，而仁政和慎刑是個好東西。除此之外，人們歡迎它，還因為其與黨的“少殺、慎殺，防止錯殺”的刑事司法政策在精神上似乎相通②?？傊L期以來，死刑復核已被看作是“去其糟粕、取其精華”“古為今用”的最好典范之一。對此，有學者曾明確斷言說：“在封建社會漫長的歷程中，統(tǒng)治階級為了鎮(zhèn)壓敵對階級的反抗，維護自己的統(tǒng)治，使封建江山千世萬世傳之無窮，創(chuàng)造了一個諸法合一的法律體系。在這個包羅萬象的法律體系中，有不少可供我們借鑒的東西，死刑復核當算其中之一。迄止今天，它仍然是我國法制建設中的精粹，只是其所反映的階級意志有了質(zhì)的不同。[1]”這種看法至今在學界仍然大有市場[5]，目前只有個別學者對其存在不同的認識，主張對其加以取締和廢除③，但難敵死刑復核仁政和慎刑等的光環(huán)，其主張未受到重視，立法者也從未打算采納。

在高舉全面依法治國和保障人權的今天，在廢除死刑已成為一種世界性潮流的背景下，我們應全面反思死刑復核制度本身了，不應再安于人云亦云，更不應該放棄反思和批判，對死刑復核的諸如仁政、慎刑、慎刑恤殺、優(yōu)良文化傳統(tǒng)等護身符本身也應該重新審視了。只有讓其走下神壇，還原其歷史真相，我們才能從容地討論其未來，不至于在主觀上將其列入討論的禁區(qū)。在本稿中，筆者試圖揭開帝制時代中國皇帝們建立死刑復核制度的真正原因，指出死刑復核制度雖然具有慎刑恤殺的因子，但實際其是君主專制制度的產(chǎn)物，其是一項帶有鮮明專制集權色彩的制度，傳統(tǒng)死刑復核制度的思想基礎已不存在，在當今實行全面依法治國和保障人權的歷史語境下，我們有必要對其作出符合法治精神的改革。

二、中國古代實行死刑復核的成因

在帝制中國，國家為什么要實行死刑復核制度的提問，完全可以置換成為皇帝為什么要實行死刑復核制度，因為天下都是皇帝的，國家只是皇帝一人的國家，皇帝的意志就是國家的意志，國家的法制只是皇帝意志的表達而已。這就是帝制時代中國家天下的傳統(tǒng)。對此古漢語文獻中多有論述。例如，《詩經(jīng)·北山》云：“溥天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣?！薄妒酚洝で厥蓟时炯o》云：“六合之內(nèi)，皇帝之土”“人跡所至，無不臣者”?！稘h書·龔舍傳》云：“王者以天下為家”?！度龂尽菚O奮傳》云：“帝王之尊，與天同位，是以家天下，臣父兄，四海之內(nèi)，皆為臣妾?！蹦敲椿实蹫槭裁匆闼佬虖秃四兀繌墓P者掌握的文獻來看，至少有如下三方面的原因使帝制時代中國的皇帝們認為搞死刑復核是必要的。

（一）集權保位的需要

在中國古代，君主擁有無限的權力和榮耀，使當君主成為了許多人的夢想，弒君奪權的事例史不絕書?！洞呵铩匪浂偎氖觊g“弒君三十六，亡國五十二，諸侯奔走不得保其社稷者不可勝數(shù)。”（《史記·太史公自序》）故集權保位就成為了君主們的第一要務，為此根據(jù)法家的理論，君主必須掌握司法的終審權，掌握賞罰權，特別是殺人（決定死刑）的權力。

首先，司法是國家的重要職能，司法權是國家權力的重要組成部分，法家一再告誡中國的君主們，不掌握司法的終審權，君權就不保?！豆茏印と畏ā菲侨绱私缍ň龣嗟模骸肮拭魍踔僬吡荷⒅?、富之、貧之、貴之、賤之。此六柄者，主之所操也?！本髡莆罩谐济竦拿\，臣民的生、死、貧、富、貴、賤系于君主一人的意志，而其所謂“生之、殺之、富之、貧之、貴之、賤之”正是司法之結果，君主們常常是通過司法的形式而使臣民們“生之、殺之、富之、貧之、貴之、賤之”的。對此，《管子·任法》篇進一步指出：“主之所處者四：一曰文，二曰武，三曰威，四曰德。此四位者，主之所處也。借人以其所操，命曰奪柄；借人以其所處，命曰失位?！蔽闹?、武事、刑威和施德必須由君主自己占據(jù)住，否則就會導致“失權”和“失位”的結果，自身地位岌岌可危。

其次，法家認為賞罰是治國的兩種基本手段，而賞罰大權只能由君主來行使，否則君位將不保。《韓非子·外儲說右下》云：“賞罰共則禁令不行?！狈艺J為賞罰大權只能君主獨享，如果君主和大臣共同掌握賞罰大權，法令就不能推行。為了說明這一點，《韓非子》的作者分別用司城子罕殺死宋君奪取政權④和田恒取代齊簡公⑤的事例說明，賞與罰的最終決定權均應由君主自己掌握，威德不能分于臣下，否則就有身死國亡的危險。當然除了這兩個著名事例外，《韓非子》的作者還談到“武靈王不以身躬親殺生之柄，故劫于李兌”（《外儲說右下》）的故事，一再申明賞罰這兩個權柄是不能假借于人的。定罪量刑，特別是決定死刑，無疑是賞罰中的最重要事項，依據(jù)法家的學說只應由君主獨享⑥。

遵循法家專制集權的思路，君主必須掌握司法的終審權，必須掌握賞罰權，掌握死刑的決定權，殺人這種權力最后成為了君主獨享的禁臠，漢代“守令殺人，不待奏報”、“刺史、縣令殺人不待奏”（《陔余叢考》卷十六）日漸不合君主們的心意，故魏明帝青龍四年（236年）下詔要求“廷尉及天下獄官，諸有死罪具獄以定，非謀反及手殺人，亟語其親治，有乞恩者，使與奏”（《三國志·魏書·明帝本紀》），以及出現(xiàn)“當死者，部案奏聞。以死不可復生，懼監(jiān)官不能平，獄成皆呈，帝親臨問，無異辭怨言乃絕之。諸州國之大辟，皆先讞報，乃施行”（《魏書·刑法志》）之類的法律規(guī)定也就是自然而然的事情，死刑復核只是為了達成“生殺之權出于上”的目的，實現(xiàn)“刑政賞罰，斷于宸極”（《舊唐書·刑法志》）的政治秩序⑦。

（二）保有天命的需要

慎刑或慎刑恤殺是學界公認的中國古代死刑復核的思想基礎，從諸如前引創(chuàng)設死刑復核的皇帝詔令中我們也可看出此點，慎待死刑正是死刑復核制度產(chǎn)生的思想動因。但僅僅指出慎刑思想是遠遠不夠的，中國古代的皇帝為什么要慎重對待死刑呢？是什么原因使皇帝們認為慎刑是有價值的呢？是什么原因使皇帝們認為死刑判決需要他們親自來參與和過問呢？對于手握極權的中國古代皇帝們來說，慎刑本身顯然不是目的，慎刑背后還有更為深遠的用意。那么這個目的和用意何在呢？對于熟悉中國古代政法法律思想史的人來說，這個問題不難回答。那就是根據(jù)天人感應的理論慎刑能避免人怨天怒，使王朝的天命得以存續(xù)，穩(wěn)固自身統(tǒng)治的合法性，江山更加久長。

得天命者得天下的思想在中國源遠流長，而且一直延續(xù)到清末，是整個帝制時代中國關于統(tǒng)治合法性的正統(tǒng)學說。西周初年周公的“以德配天說”正是用來解釋天命如何從殷人轉(zhuǎn)移到周人的，而清末袁世凱承皇太后懿旨宣示皇帝接受共和方案的退位詔書中仍然拿天命說事，云：“今全國人民心理，多傾向共和。南中各省，既倡義于前，北方將領，亦主張于后。人心所向，天命可知。予亦何忍因一姓之尊榮，拂兆民之好惡。是用外觀大勢，內(nèi)審輿情，特率皇帝將統(tǒng)治權公諸全國，定為立憲共和國體?！保ā肚迨犯濉ばy(tǒng)皇帝本紀》）中國古代的皇帝都自詡其是真命天子，是天命之所在。但麻煩的是，事實表明天命這東西是容易得而復失的，而失去天命就會喪失天下失去統(tǒng)治權，所以皇帝要想長期保持其統(tǒng)治地位就必須想方設法地保有其天命。

那么如何維護和保有天命呢？對此，漢儒董仲舒的天人感應和災異譴告學說提供了解決問題的理論指引。按照董仲舒的說法，天是最高的主宰，董仲舒稱“天者，百神之大君也?！保ā洞呵锓甭丁そ技馈罚疤熳邮苊谔?，諸侯受命于天子，子受命于父，臣妾受命于君，妻受命于夫。諸所受命者，其尊皆天也?！保ā洞呵锓甭丁ろ樏罚啊洞呵铩分ǎ阂匀穗S君，以君隨天?！保ā洞呵锓甭丁び癖罚┒诎烟彀胃叩綗o以復加的至上神的同時，董仲舒繼承了《尚書》和《春秋》中的民本主義思想，認為天是道德的，天是力主保民、養(yǎng)民、利民的。他說：“生育養(yǎng)長，成而更生，終而復始，其事所以利活民者無已。天雖不言，其欲贍足之意可見也。古之圣人，見天意之厚于人也，故南面而君天下，必以兼利之?！保ā洞呵锓甭丁ぶT侯》）故作為天的兒子的皇帝也必須愛民、養(yǎng)民、利民。而更為重要的是，董仲舒豐富和完善了天人感應的思想，并發(fā)展出一套系統(tǒng)的災異譴告學說。他認為人副天數(shù)，天人是合一的，天與人是互相感應的。他說：“觀人之體，一何高物之甚，而類于天也”，“天地之符，陰陽之副，常設于身，身猶天也，數(shù)與之相參，故命與之相連也?！保ā洞呵锓甭丁と烁碧鞌?shù)》）“天亦有喜怒之氣、哀樂之心，與人相副。以類合之，天人一也。”（《春秋繁露·陰陽義》）人與天是相通的，人的喜怒哀樂天必感應之，故人怨則天怒。立基于天人感應，董仲舒認為天子違背天意，不行仁義，天就會出現(xiàn)災異進行譴責和警告；如果政通人和，天就會降下祥瑞以資鼓勵。他說：天地之物有不常之變者，謂之異，小者謂之災。災常先至而異乃隨之。災者，天之譴也；異者，天之威也。譴之而不知，乃畏之以威?！对姟吩疲骸拔诽熘！贝酥^也。凡災異之本，盡生于國家之失。國家之失乃始萌芽，而天出災害以譴告之；譴告之而不知變，乃見怪異以驚駭之；驚駭之尚不知畏恐，其殃咎乃至。以此見天意之仁而不欲陷人也。謹案：災異以見天意。天意有欲也，有不欲也。所欲、所不欲者，人內(nèi)以自省，宜有懲于心；外以觀其事，宜有驗于國。故見天意者之于災異也，畏之而不惡也，以為天欲振吾過，救吾失，故以此報我也?！洞呵铩分ǎ献児乓壮?，應是而有天災者，謂幸國?？鬃釉唬骸疤熘?、有為不善，而屢極?！背f王以天不見災，地不見孽，則禱之于山川曰：“天其將亡予邪？不說吾過，極吾罪也?！币源擞^之，天災之應過而至也，異之顯明可畏也。此乃天之所欲救也，《春秋》之所獨幸也，莊王所以禱而請也。圣主賢君尚樂受忠臣之諫，而況受天譴也。（《春秋繁露·必仁且智》）

在回答漢武帝的策問時，董仲舒說：“臣謹案《春秋》之中，視前世已行之事，以觀天人相與之際，甚可畏也。國家將有失道之敗，而天乃先出災害以譴告之；不知自省，又出怪異以警懼之；尚不知變，而傷敗乃至。以此見天心之仁愛人君而欲止其亂也。自非大亡道之世者，天盡欲扶持而全安之，事在強勉而已矣。”（《漢書·董仲舒?zhèn)鳌罚┎⒄f“王正，則元氣和順，風雨時，景星見，黃龍下；王不正，則上變天，賊氣并見。”（《春秋繁露·王道》）漢武帝問及“災異之變，何緣而起？”董仲舒策對說：“刑罰不中，則生邪氣；邪氣積于下，怨惡畜于上。上下不和，則陰陽繆盭而嬌孽生矣。此災異所緣而起也?！保ā稘h書·董仲舒?zhèn)鳌罚┧痉ú划敵３е聻漠惏l(fā)生，故應嚴防冤濫，少殺慎殺，減少怨氣，以保天命。董仲舒這套“屈民而伸君，屈君而伸天”（《春秋繁露·玉杯》）的理論，最終指向了刑罰的適用，使刑罰適用的中與不中成為了關乎皇帝天命得失的大事，使心智正常的皇帝不慎重對待刑罰（特別是死刑）已不可能⑧。董仲舒天人感應和災異譴告學說被西漢王朝所采納，成為了漢以來歷代官方統(tǒng)治學說的重要組成部分，使嚴防冤濫變成了帝國政治生活中的大事[6]，“人命關天”最終成為了中國古代社會的一大常識，在此思想背景下魏晉南北朝誕生了死刑復核和復奏制度是不足為怪的，其慎刑恤殺的背后是帝王們?yōu)榱俗陨斫y(tǒng)治合法性的盤算。例如，唐太宗及其大臣們就認為隋朝的滅亡與其濫用死刑有著極大的關系。《貞觀政要·君臣鑒戒》載：

貞觀四年，太宗論隋日。

魏征對曰：“臣往在隋朝，曾聞有盜發(fā)，煬帝令於士澄捕逐，但有疑似，苦加拷掠，枉承賊者二千余人，并令同日斬決。大理丞張元濟怪之，試尋其狀，乃有六七人，盜發(fā)之日先禁他所，被放才出，亦遭推勘，不勝苦痛，自誣行盜。元濟因此更事究尋，二千人內(nèi)惟九人逗遛不明。官人有諳識者，就九人內(nèi)四人非賊。有司以煬帝已令斬決，遂不執(zhí)奏，并殺之?！?/p>

太宗曰：“非是煬帝無道，臣下亦不盡心，須相匡諫，不避誅戮，豈得惟行諂佞，茍求悅譽。君臣如此，何能不??？朕賴公等共相輔佐，遂令囹圄空虛，愿公等善始克終，恒如今日。”

正是認識到慎重對待死刑事關王朝的命運，所以唐太宗才立志嚴格相關制度，使唐朝的死刑復核和復奏制度空前完備。

（三）粉飾“作民父母”的需要

用擬人化的父母子女關系美化和掩蓋君主的統(tǒng)治，這是中國古代政治精英的一項重要發(fā)明?！渡袝ず榉丁贩Q“天乃錫禹洪范九疇，彝倫攸敘”，上帝賜給禹九種大法，治理國家的常理就安定了下來，而這九疇中的第五疇就是“建用皇極”，即建立至高無上的統(tǒng)治原則，而諸多準則中就包括“天子作民父母，以為天下王”，天子是以作為民眾父母的身份從而成為天下的君王的。《詩經(jīng)·小雅·南山有臺》中也有“樂只君子，民之父母”的說法，稱得道君子是民眾的父母。君主作民的父母的說法在戰(zhàn)國時代同樣十分盛行，《孟子》云：“為民父母，使民盻盻然，將終歲勤動，不得以養(yǎng)其父母，又稱貸而益之，使老稚轉(zhuǎn)乎溝壑，惡在其為民父母也？”（《孟子·滕文公上》）“獸相食且人惡之，為民父母，行政不免於率獸而食人，惡在其為民父母也？”（《孟子·梁惠王上》）指責作為民之父母的君主不行仁政，沒有一點作為民之父母的樣子。君主是民眾的父母，君主要愛護自己的子民，子民們要對君主盡忠盡孝，這是儒家人倫的基本要義。

自從秦朝因暴政而亡，霸道就被釘在了恥辱柱上，法家那套霸道法治的治國思想被人所唾棄，儒家的王道政治受到歡迎，特別是在漢武帝采納董仲舒“廢除百家，獨尊儒術”的建議后，儒學升格為官方的統(tǒng)治學說歷兩千年而不敗。在此背景下，雖然歷代君主們奉行的都是陽儒陰法⑨，但人人都宣稱自己是王道仁君，行的是仁政，是民之父母?；实圩鳛槊癖姷母改福斎痪偷眯愠觥皭勖袢缱印钡拿婵?，漢文帝廢除肉刑就是最著名的一個立法例，促使其痛下決心的緣由就是其認識到對犯罪的臣民施用肉刑不是作為父母的君主的行為，他說：“夫刑至斷支體，刻肌膚，終身不息，何其刑之痛而不德也！豈稱為民父母之意哉？”（《漢書·刑法志》）皇帝們既然宣稱自己是民眾的父母，當然就得至少裝出愛憐民眾的樣子，顯示自己具有“好生之德”，例如，唐昭宗就曾明確在敕書中云：“朕臨御已來，十有四載，常慕好生之德，固無樂殺之心?！保ā杜f唐書·昭宗本紀》）對于作為民之父母的皇帝來說，慎重對待死刑是必須的，死刑復核復奏正是達成這一愿望較好的道具和制度裝置。

三、廢除死刑復核制度的理據(jù)

如果認真執(zhí)行死刑復核、復奏制度，在控制和減少死刑，防止錯殺、濫殺方面確實會起到良好的效果。例如，在該制度空前受到重視的唐代，就曾兩度出現(xiàn)幾致刑措的局面。一是貞觀四年（630年），全國“斷死刑二十九人，幾致刑措?！保ā杜f唐書·太宗本紀下》）二是唐玄宗，開元二十五年（737年）全國“斷死刑五十八，幾致刑措，鳥巢寺之獄”。（《舊唐書·玄宗本紀下》）這些歷史記錄即使在當今也是難以企及的。但這些均不能改變死刑復核復奏制度是君主專制制度的產(chǎn)物，其是為專制皇帝的統(tǒng)治服務的基本事實，專制集權是其最基本的精神實質(zhì)，其是與自由、民主、法治不搭界的。在今天，支撐中國古代死刑復核制度的思想和制度條件已不存在了，我們完全可以用更加科學的方式來表達我們的人道、文明和對死刑的慎重，死刑復核制度可以退出歷史舞臺了。

首先，傳統(tǒng)死刑復核制度的歷史基礎已不存在，改革勢所必然。任何制度的產(chǎn)生、存在和有效運行背后都有自身的支撐邏輯。上文講了，在帝制中國，家天下是其最基本的政治邏輯，天下是皇帝一人的，任何制度的設置都必須因應皇帝的需要。死刑復核復奏制度只是眾多例子中的一個，正是基于集權保位、保有天命和粉飾“作民父母”的需要才產(chǎn)生了這一標榜仁政和慎刑的制度，就今天的中國而言，這些支撐死刑復核制度的東西全都失效了。自1912年1月1日溥儀宣布退位至今，中國已廢除帝制逾106年，皇帝統(tǒng)治的時代早已結束，家天下已被公天下所取代，專制集權制度已壽終正寢，一個自由和民主的新時代正在向我們走來。支撐傳統(tǒng)死刑復核制度的歷史基礎和條件已不存在，我們沒有必要在取消皇帝后還保留皇帝們創(chuàng)造的死刑復核制度。

其次，在現(xiàn)代司法中，法院是唯一的審判機關，其依法作出的死刑終審判決就是最后的判決，任何人和機關均無權復核，更不能隨便更改，這使基于絕對權力理念的死刑復核制度已不再具有合理性。在帝制時代，法官們并不掌握案件的終審權，皇帝是一切權力的源頭，官員們只是皇帝的助手和代理人，其只是代替皇帝行使司法權，皇帝可以干預任何案件的審理，有時皇帝甚至也親自操刀審理案件，當皇帝們接受“人命關天”的思想后，要求所有死刑判決只有經(jīng)過其復核后才生效并不存在任何制度和思想上的障礙。死刑復核制度最大的一個特點就是在法院和法官之上存在著一個更高的全能權力，古代的皇帝是如此，新中國成立以后部分時段的司法也如此，省政府主席或省政府委托之專員或其他負責人、省級革命委員會等都先后作過復核的主體，在高級別的行政權力面前，法院和法官的死刑判決是可被推翻的。正是這種法院和法官之上還有更權威的人和組織的存在，使新中國在較長時期內(nèi)都不存在真正的終審制度。對此，1954年6月，董必武曾不無遺憾地講：“我們規(guī)定是三審終結，現(xiàn)在實際是多級。三審后告到毛主席那里，又得重來?！盵7]正是這種法院事實上不是唯一的審判機關，重大案件可能由一定的黨政負責人說了算的做法和思想成為了建國后死刑復核制度存在和延續(xù)的土壤和基礎。但是近30多年來我們法制建設取得的成就，特別是在依法治國被寫入黨章和憲法后，目前法院已成為了法定的唯一的審判機關，法院依法作出的死刑終審判決已是法定的最后判決，任何人和機關均無權干預，更不能隨便更改。例如，現(xiàn)行《人民法院組織法》已明確規(guī)定人民法院是國家的審判機關，審判權由各級人民法院行使。《中華人民共和國刑事訴訟法》已明確規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，只有法院才有依法判決人死刑的權力，為了減少和杜絕長期以來領導干部干預司法活動、插手具體案件的現(xiàn)象，2015年3月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳特地印發(fā)了《領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規(guī)定》，使法院的獨立審判具有了更多保障，那種行政當局首長復核死刑的做法應該永遠不要再發(fā)生了。

再次，應賦予民眾訴權，而不是再去替民作主，傳統(tǒng)死刑復核已不符合民主的時代潮流，應當廢除。長期以來死刑復核制度受人擁戴，不僅是因為其有仁政和慎刑兩塊招牌，符合黨和政府“少殺、慎殺，防止錯殺”的刑事司法政策，而且更為重要的是，通過最高法院主動啟動復核，使普通死刑案件被告人免費獲得了一次救濟和糾錯的機會，符合我們當官為民作主的古老傳統(tǒng)，迎合了部分基層民眾的胃口。但這點好處不值一提，也違背歷史發(fā)展潮流，因為我們的人民早已成為了國家的主人，我國《憲法》第1條明確規(guī)定：“中華人民共和國是工人階級領導的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎的人民民主國家。”人民當家作主早已成為中國的基本政治原則，近年黨和政府也一直在強調(diào)要做到堅持黨的領導、人民當家作主、依法治國的有機統(tǒng)一。在今天，法官已不再是傳統(tǒng)的官老爺，而只是一種職業(yè)，是人民的公仆。我們應尊重人民的主體地位，順應時代潮流地賦予其訴權，而不應再像帝制時代的皇帝和官員那樣，把民眾看成是愚昧無知的，試圖去替民作主。所以，對于死刑案件的判決,如果被告人不服,應當賦予其一直上訴到最高人民法院的權利，最高人民法院不應主動去復核死刑，而是靜等被告人的上訴，并對上訴案件依法作出終審判決。

最后，法院只應用審判的方式辦案，行政方式的死刑復核不科學、不合理，應當廢除。司法是法院的唯一職能，而且審判應是法院司法的唯一工作方式，審判權只屬于法院和法官，除此之外，其他任何人和機關都無權對案件作出判決，對案件的最終處理給以指令。在分權制衡的憲政框架之下，不但行政當局無權干預和染指司法，而且法官除了法律外沒有別的上級，上級法院也不能以行政命令的方式干預下級法院辦案,用行政審查的方式改變下級法院的判決。而現(xiàn)行死刑復核程序恰恰正是一種行政化裁判程序⑩，最高法院只是通過秘密、書面和間接的閱卷工作對下級法院的事實裁判進行復審，其復核不在公開的法庭上聽取檢察官和辯護律師的意見，核準被告人死刑不在公開的法庭上進行，只是采取秘密提審的方式[8]。行政化裁判不符合現(xiàn)代司法的規(guī)律，也不利于實現(xiàn)司法公正，難以充分發(fā)揮救濟和糾錯的功能，改革勢所必然。

四、建立死刑案件三審終審制度

長期以來，人們對死刑復核心心念念，就是因其頭頂仁政、慎刑的光環(huán)，被作為中華法系的一大優(yōu)良文化遺產(chǎn)，在新時期又與黨和政府“少殺、慎殺，防止錯殺”的刑事司法政策合拍，甚至其與“保障人權”在表面上也不存在沖突，以致其雖然存在諸多問題[9]，甚至曾一度名存實亡[11]，但是大家都舍不得拋棄它，反而是想方設法地保留和完善它。歷史上，該制度創(chuàng)設的動機實際沒有那么高尚，其是君主專制制度的產(chǎn)物，專制、集權[12]、美化和維護皇帝的統(tǒng)治才是其根本的目的，至于少殺幾個子民到是次要的。趕走皇帝后，再對皇帝的遺物念念不忘是不明智的。在人民已變成國家的主人的今天，在自由、民主和法治日漸昌盛的當下，我們完全有可能建立起更加科學和完美的制度。

任何鼓勵殺人的言行在道義上都是站不住腳的，廢除死刑是人類文明進步的歷史洪流，在我們?nèi)鎻U除死刑之前，“少殺、慎殺，防止錯殺”的刑事司法政策永遠是正確的。但是，表達這一政策的制度存在多種選擇，不是只有死刑復核這一種選擇，而且正如許多學者所指出的那樣，作為行政化裁判的死刑復核與現(xiàn)代司法規(guī)律相背，存在諸多問題，需要改造。在依法治國的今天，我們每一個司法環(huán)節(jié)、每一道司法程序都應該體現(xiàn)慎刑的精神、尊重人權的精神，而不需要專門弄個程序來顯示我們對殺人這件事情是慎重的，所以，改革死刑復核程序是大勢所趨。

但不能否認的是，傳統(tǒng)死刑復核具有一定救濟和糾錯的功能，長期以來，死刑復核程序在防止錯殺和濫殺上確實發(fā)揮了一定的作用，特別是在最高人民法院收回死刑復核權后中國判決和執(zhí)行死刑的人數(shù)均有所減少，部分案件經(jīng)過復核后被改判或案件得以發(fā)回重審，確實改變了少數(shù)人的命運，所以在目前兩審終審制之下，對于死刑復核制度，我們也不能簡單地廢除，而應加以改革和完善?？上驳氖?，目前主張按照刑事訴訟的一般規(guī)律，對死刑復核程序進行訴訟化改造已成為了學界的共識[13]。

而在對死刑復核程序進行徹底訴訟化改造后，那么其最終就將變成事實上的審判程序，故在未來，我們應實行死刑案件三審終審制，賦予死刑案件被告人訴權，允許他們上訴到最高人民法院，最高人民法院現(xiàn)有的五個刑庭也不用廢除，只需使原來只進行書面復核的法官變成審判案件的法官，如此一來，原來死刑復核非訴訟性、行政性的諸多弊病就被徹底解決了，原來死刑案件中律師的參與和檢察院的監(jiān)督等難題也就得到了徹底的解決。而且更為重要的是，因為增加了一個審級，被告人的救濟權得到了更加充分的保障，被冤殺、出現(xiàn)錯案的可能性會進一步降低，而且這樣一來，下級法院將有可能進一步減少死刑立即執(zhí)行的判決，從而達到減少死刑的目的。假如說2007年最高人民法院將死刑復核全部收回是干了一件好事，那么將死刑復核程序改造成死刑審判程序?qū)⑹歉恿钊诵牢康氖虑椤?/p>

而且，目前建立死刑案件三審終審制是完全現(xiàn)實可行的。首先就最高法院來說現(xiàn)在有5個刑庭，數(shù)百名法官，完全能夠承擔審判死刑案件的審判工作，特別是《刑法修正（九）》通過后又取消了9個死刑罪名，而且以后中國的死刑罪名只會越來越少，死刑審判的工作負擔只會越來越輕，更不會成為問題了。其次，原來建立兩審終審是為了提高訴訟效率，避免拖延訴訟、影響案件的及時解決、浪費涉案人員的時間、耽誤生產(chǎn)和工作，這些理由在今天對于民事案件而言也許仍然具有一定的說服力，但對于死刑案件而言則站不住腳了，對一個人定罪量刑是不能過分強調(diào)高效率的，殺人尤其不能過分追求效率。再次，現(xiàn)在中國經(jīng)濟建設取得了較大的成就，人民收入提高了，交通也便利了，參加訴訟不像以前那樣困難了，進京參加審判已不存在不可逾越的困難，何況現(xiàn)在最高人民法院建立了巡回法庭，上訴到最高法院的案件常常就可在本地審理，不必都進京了，對死刑案件實行三審終審制不會給涉案人員帶來太多的訴累。最后，對死刑案件實行三審終審制，會得到廣大死刑案件被告人及其近親屬、辯護律師、公訴人的歡迎、支持和擁戴，其具有廣泛的社會基礎，會獲得大多數(shù)人的認同，不會遇到任何阻力。

[注釋]：

①“恤刑慎罰”或“慎刑”觀念是死刑復核制度產(chǎn)生的思想基礎是學界的共識，參見肖勝喜：《略論我國古代死列復核制度》，載《法學研究》1988年第6期；王立民：《中國古代的死刑復核制度及其畏想基礎》，載《政治與法律》2002年第6期。邱遠酞、王茜：《“慎刑恤殺”傳統(tǒng)與古今死刑復核制度》，載《中西法津傳統(tǒng)》（第七卷），北京大學出版社2009年版。

②毛澤東曾說：“一顆腦袋落地，歷史證明是接不起來的，也不象韭菜那樣，割了一次還可以長起來，割錯了，想改正錯誤也沒有辦法?！眳⒁姟睹珴蓶|選集》（第5卷），人民出版社1977年版，第281頁。

③參見陳衛(wèi)東、劉計劃：《關于死刑復核程序的現(xiàn)狀及存廢的思考》，載《中國法學》1998年第5期；冀祥德、夏雯雯：《死刑復核程序理論反思》，載《山東公安?？茖W校學報》2003年第3期；陳衛(wèi)東、劉計劃：《死刑案件實行三審終審制改造的構想》，載《現(xiàn)代法學》2004年第4期。

④《韓非子·外儲說右下》載：“司城子罕謂宋君曰：‘慶賞賜與，展之所喜也，君自行之；殺戮誅罰，民之所惡也，臣請當之?！尉唬骸Z?！谑浅鐾?，誅大臣，君曰“問子罕”也。于是大臣畏之，細民歸之。處期年，子罕殺宋君而奪政?！彼境亲雍备`取了原本屬于宋君的懲罰權，最終奪取了宋君的君權。

⑤《韓非子·外儲說右下》載：“簡公在上位，罰重而誅嚴，厚賦斂而殺戮民。田成恒設慈愛，明寬厚。簡公以齊民為渴馬，不以恩加民，而田成恒以仁厚為圃地也。”簡公治專務懲罰，而田常私行賞賜，籠絡人心，最終取代了齊簡公。

⑥明智的臣子是忌諱與君主爭權的惡名的，例如《唐會要·左右仆射》載：上元二年，劉仁軌為左仆射，戴至德為右仆射，每遇伸訴冤滯者，仁軌輒美言許之；至德即先據(jù)理難詰，若有理者，密為奏之，終不露己之斷決。由是時譽歸于仁軌，常于仁軌更日受詞訟。有老嫗陳詞，至德已收牒省視，老嫗前曰：“本謂是解事仆射，所以來訴；公乃是不解事仆射，卻付牒來?！敝恋滦Χ€之，議者尤稱長者?；蛴袉栔恋虏宦都簲嘀抡撸恋略唬骸胺驊c賞刑罰，人主之柄，凡為人臣，豈得與人主爭柄哉！”

⑦寧漢林教授對《尚書·洪范》“王省惟歲”一句作出了獨特的注解，認為其實是“君王惟省折”，即王只審核死刑的案件。據(jù)此他認為中國封建社會由君主審批死刑案件，淵源于《洪范》，君主審批死刑案件，是天子“替天行罰”思想的反映，死刑是剝奪生命的刑罰，只有天子才能批準適用死刑。參見寧漢林：《中國刑法通史》（第二分冊），遼寧大學出版社1986年版，第150頁。筆者認為寧教授對《洪范》的解讀恐有穿鑿附會之嫌，不過君主作為天子，壟斷“替天行罰”的特權，在中國古代似乎是講得通的。

⑧當然，這并非董仲舒的原創(chuàng)，《墨子·天志下》就曾云：“天子賞罰不當，聽獄不中，天下疾病禍福，霜露不時。”漢初的賈誼也曾云：“誅殺不當辜，殺一匹夫，其罪聞皇天?！保ā缎聲ざ浴罚?/p>

⑨譚嗣同曾說：“二千年之政，秦政也；二千年之學，荀學也?！眳⒁姟蹲T嗣同全集》，中華書局1981年版，第337頁。

⑩按照學界通說其最多也只是一種“既有‘審’又有‘核’的準司法程序”，參見陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第376頁。

[11]在2007年死刑復核收歸最高法院之前，有論者曾指出：“死刑案件經(jīng)過了死刑復核程序的不足10%，只有反革命案件和重大經(jīng)濟犯罪案件；未經(jīng)死刑復核程序的竟占死刑案件的90%以上，包括除反革命和重大經(jīng)濟犯罪案件以外的所有判處死刑的案件?！眳⒁娏_書平：《死刑復核程序：名存實亡的現(xiàn)實》，載《中國律師》1996年第3期。

[12]有學者在研究唐代死刑復核制度后指出：“皇帝對死刑的復核權的行使，既是專制皇權強化的標志，也表明中國古代中央集權體制在司法領域的最終完成?！眳⒁娡鹾曛危骸短拼佬虖秃酥贫忍骄俊?，載《政法論壇》2008年第4期。

[13]參見陳衛(wèi)東：《關于完善死刑復核程序的幾點意見》，載《環(huán)球法律評論》2006年第5期；張智輝：《死刑復核程序改革與檢察機關的介入權》，載《法律科學》2006年第4期；高詠：《死刑復志核程序中的律師辯護》，載《中國刑事法雜》2010年第8期；王運生：《死刑復核程序的訴訟化改造》，載《鄭州大學學報》2010年第5期；高原：《審級制度視野下死刑復核制度的缺陷及其完善路徑》，載《政治與法律》2012年第9期；胡銘：《大區(qū)巡回法院：一個現(xiàn)實主義的進路——以死刑復核程序為例的分析》，載《浙江社會科學》2012年第9期。