李雪兒

（澳門科技大學(xué) 澳門 999078）

我國證券市場起步于上世紀(jì)90年代，隨著國民經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展和居民收入水平穩(wěn)步提高，我國證券市場發(fā)展迅速，目前已經(jīng)成為全球主要券市場之一。然而，市場參與主體的迅猛增加，我國證券市場在蓬勃發(fā)展的勢頭下逐漸暴露出一些問題，相關(guān)制度的進(jìn)一步完善成為完善證券市場的頭等大事。

一、證券市場監(jiān)管困境的法理探究

經(jīng)過近30年的建設(shè)，我國證券市場已經(jīng)發(fā)展成為全球最大的證券市場之一。然而，從國際對比看，我國證券市場存在的問題尤為凸顯。證券市場監(jiān)管失靈，內(nèi)幕交易、信息造假等違法行為頻頻出現(xiàn)，其原因除了執(zhí)法體制機(jī)制本身的問題，同時也存在著深刻的體制性根源和法治文化根源。經(jīng)濟(jì)體制與法律自古以來就具有密切的連帶關(guān)系，經(jīng)濟(jì)決定著法律的有無和法律的發(fā)展進(jìn)度，而法律對于經(jīng)濟(jì)又具有決定性的反作用，經(jīng)濟(jì)的“利他”本質(zhì)在法律缺位移位的情況下將會引領(lǐng)社會走向無底深淵，我國證券市場監(jiān)管難題的根源在于背離了其法理根源。

（一）“利他”本質(zhì)與政府錯位的悖論

諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)家獲得者加里貝克爾曾經(jīng)提到，經(jīng)濟(jì)的概念就是以最小的代價，去賺取最大的效果，其參與者往往會嘗試在其所處的主觀和客觀制約下，選擇能夠?yàn)槠涮峁┳畲髢r值的選項(xiàng)[1]。經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是逐利和利他的，其每一項(xiàng)行為都是在經(jīng)過成本和收益計(jì)量下完成的，然而其所帶來的結(jié)果在經(jīng)濟(jì)本身中并沒有十分有效的方法來解決。因此，人們形成契約來約束市場相關(guān)方，同時也約束自己，從而達(dá)到期望中的平衡。而市場監(jiān)督者設(shè)置的作用在于提供一個在市場當(dāng)中享有最高地位的獨(dú)立第三方來對契約各方進(jìn)行監(jiān)督。然而，無論是我國證券市場的定位還是政府自身在這些關(guān)系中的定位，都偏離了其本質(zhì)屬性。

在我國證券市場中，政府往往既是執(zhí)法者和監(jiān)管者，同時也是市場的參與者。我國的證券市場在設(shè)立之初，其目的是讓國有企業(yè)解困脫貧，而不是追求資源的最佳配置，這一初衷導(dǎo)致眾多財(cái)務(wù)狀況不佳的國有企業(yè)在市場中存活，然而正是因?yàn)樽C券市場這種錯誤定位，中小投資者被迫處于不公平的競爭狀態(tài)之下。由于市場多數(shù)國企的大股東本身就是政府，導(dǎo)致了政府在證券市場上的雙重角色，吹哨人也成為了參賽者，其結(jié)果必定是監(jiān)管缺位。監(jiān)管者角色的錯位，嚴(yán)重扭曲和弱化了政府的監(jiān)管職能，在市場參與各方中，政府并不是起到了獨(dú)立監(jiān)管方的職責(zé)，而是作為“利他”主體之一來進(jìn)行市場競爭，此種定位錯誤本身就極易于引領(lǐng)證券市場淪為政策市場，從而使得參與證券市場的前提并非尋求價值規(guī)律，而是摸索政策導(dǎo)向，加之各種既得利益者對于市場的干擾，證券市場投機(jī)之風(fēng)難以有所逆轉(zhuǎn)，價值投資無望成為主流，也將嚴(yán)重侵害廣大中小投資者的合法權(quán)益。

（二）政府在宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控中缺失監(jiān)管

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)是以自由競爭為核心的市場經(jīng)濟(jì)。市場經(jīng)濟(jì)下，宏觀調(diào)控應(yīng)當(dāng)以基本的經(jīng)濟(jì)科學(xué)原理為依據(jù)，配合以公平公正的法律環(huán)境和強(qiáng)有力的執(zhí)法能力，以及廉潔高效的行政職能。我國自二十世紀(jì)90年代以來，政府在經(jīng)濟(jì)管理中運(yùn)用了眾多的財(cái)政、稅務(wù)、金融、產(chǎn)業(yè)政策等宏觀政策，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展；證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)也在國家的宏觀調(diào)控中對證券市場產(chǎn)生了重大影響。這其中，不乏喜人的成績，然而也存在眾多缺陷，主要表現(xiàn)在我國監(jiān)管機(jī)構(gòu)在監(jiān)管權(quán)力、權(quán)威性和獨(dú)立性等方面的不足，以及整體監(jiān)管體制缺乏系統(tǒng)性和健全性制度。

我國現(xiàn)階段的證券市場監(jiān)管體制，主要是模仿美國等發(fā)達(dá)國家監(jiān)督體制設(shè)立的集中型監(jiān)管體制。雖然從架構(gòu)上看，與美國證監(jiān)會類似，但是從實(shí)際的監(jiān)管過程和監(jiān)管結(jié)果上看，兩者的監(jiān)管效能卻存在較大差異。從證監(jiān)會所處的環(huán)境看，證監(jiān)會目前是受國務(wù)院直屬的正部級機(jī)構(gòu)，證監(jiān)會的人事任免、財(cái)政權(quán)力等都受到政府的嚴(yán)格管理，然而在面對證券市場的巨額利益面前，證監(jiān)會需要面對的不僅僅是單個的違法者，更多的是背后的政治集團(tuán)利益、部門利益、權(quán)貴利益以及省市地方利益，各種力量的權(quán)衡之下，證監(jiān)會的監(jiān)管權(quán)力和獨(dú)立性受到多方面力量的制約。從證監(jiān)會內(nèi)部上看，證監(jiān)會內(nèi)部存在著執(zhí)法力量薄弱的問題?，F(xiàn)階段我國資本市場發(fā)展迅速，犯罪數(shù)量觸目驚心，犯罪數(shù)額驚人，以證監(jiān)會目前的執(zhí)法人員編制和機(jī)構(gòu)配置，執(zhí)法人員與任務(wù)嚴(yán)重不匹配。因此，急需擴(kuò)大證監(jiān)會的預(yù)算編制、人員配備，迅速升級證監(jiān)會的人才隊(duì)伍和執(zhí)法工具設(shè)備，以快速查處層出不窮的違法犯罪案件，給犯罪者以雷霆般震懾，方能遏制急速上升的犯罪現(xiàn)象。

金融市場是以信用為核心和基礎(chǔ)的，信用是這個龐大市場的基石，是這個市場能夠高效運(yùn)行，隨著市場經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展并綿延幾百年的靈魂。我國證券市場的監(jiān)管失靈導(dǎo)致的直接后果就是市場信用的崩塌。從國際上看，發(fā)達(dá)國家的金融市場之所以能夠高效運(yùn)轉(zhuǎn)，正是因?yàn)榫哂型晟频姆芍贫群捅O(jiān)管體制作為保證，充分維護(hù)了各個市場參與者的權(quán)力，形成一種長期演化、改進(jìn)并被普遍信任和依靠的體系。目前我國金融市場的信用令人擔(dān)憂。

（三）證券市場法律體系缺乏系統(tǒng)性和配套性

法律服務(wù)于經(jīng)濟(jì)中的各個基礎(chǔ)個體，良好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對于經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展有著重大的影響，因此完善的法律法規(guī)對于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的健康發(fā)展、對于市場經(jīng)濟(jì)整體的快速發(fā)展具有重大作用?，F(xiàn)代社會下的市場經(jīng)濟(jì)是以契約為基礎(chǔ)的，平等、自由的充分競爭的經(jīng)濟(jì)環(huán)境需要保護(hù)市場主體平等競爭，保證良好的法制環(huán)境。證券市場是一個坐擁天量資本的市場，有及時豐富的信息市場和各種光環(huán)，同時也是不堪的競技場，因而只有具備完善法制的市場才能實(shí)現(xiàn)資本市場的初衷。如果沒有構(gòu)建出一個健全完備的法律體系，使各市場參與者能夠有法可依，能夠敬畏法律的嚴(yán)肅性，將會導(dǎo)致證券市場失去秩序，監(jiān)管喪失其應(yīng)有的作用。

目前，我國證券市場的法律體系并不完善，法制建設(shè)尚需進(jìn)一步完善，證券市場監(jiān)管涉及的眾多領(lǐng)域尚屬空白，對各種新型犯罪行為缺失了法律懲戒的效用，上市公司財(cái)務(wù)造假、股價操縱等現(xiàn)象愈演愈烈。此外，我國投資者的損害賠償制度更是形同虛設(shè)，不但無法起到保護(hù)投資者合法權(quán)益的作用，反而成了眾多違法犯罪之人用來對付維權(quán)投資者的良好工具。對于諸多犯罪行為，投資者也面臨著違法犯罪行為認(rèn)定難、立案難、取證難、賠償難的困境。建立一個強(qiáng)大、有力、公平的法律體系已迫在眉睫。

經(jīng)過30年的時間，我國證券市場面臨的違法成本低、重罪輕罰等問題已然非常突出，長時間的法治不彰助長了違法犯罪者的囂張氣焰和僥幸心理，導(dǎo)致違法犯罪者肆無忌憚，有恃無恐。如何讓操盤者不肆意妄為，如何使小散戶信心不倒，是在經(jīng)濟(jì)學(xué)“利他”本質(zhì)的驅(qū)使下無法解決的難題。

二、證券市場監(jiān)管困境解決之道的探索

經(jīng)濟(jì)活動是人類社會存在和發(fā)展的決定性力量，其決定了法律的產(chǎn)生和發(fā)展，馬克思指出“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定了法律制度，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)，法律應(yīng)該是社會共同的、有一定物質(zhì)生活方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”[2]，對經(jīng)濟(jì)的調(diào)整是法律的使命。法律服務(wù)于經(jīng)濟(jì)，并且對經(jīng)濟(jì)有著積極的反作用，恩格斯曾經(jīng)把法律對經(jīng)濟(jì)的服務(wù)形式概括為三種：“它可以沿著同一方向起作用，在這種情況下就會發(fā)展的比較快，它可以沿著相反的方向起作用……或者可以阻止經(jīng)濟(jì)發(fā)展沿著既定的方向走，而給它規(guī)定另外的方向。[3]”法律對其賴以存在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)提供引導(dǎo)、促進(jìn)和保障作用，也對與之沖突的舊的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)加以改造或摧毀。因此，解決我國證券市場的監(jiān)管困境應(yīng)當(dāng)做到幾點(diǎn)：

（一）加大違法成本刻不容緩

首先，建議大幅提高證券市場違法的處罰金額。對于近期某明星的空殼公司以51倍杠桿30億元收購上市公司的大戲來看，證監(jiān)會對其僅以警告，并處以30萬元至60萬元不等的罰款為懲罰。以其主觀惡性、損害覆蓋面來計(jì)量，處罰力度確實(shí)過于微弱。人類從事的任何社會活動都必須遵循經(jīng)濟(jì)性的原則，即力求以最小的耗費(fèi)取得最大的成果[4]，如果犯罪的成本過輕，客觀上沒有辦法制止該種行為甚至?xí)谀撤N程度上誘導(dǎo)更多的同類犯罪；然而如果相較所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，該種犯罪的獲益更加豐厚，行為人難免會鋌而走險(xiǎn)。在此種情形下，如果這一領(lǐng)域的制度出現(xiàn)了某種程度上的空白，行為人發(fā)現(xiàn)有機(jī)可乘，便易于大量反復(fù)地實(shí)施該種行為。低廉的犯罪成本不但無法達(dá)到懲罰效益，更助長了其囂張氣焰，亦為同行業(yè)樹立了不良之風(fēng)。其次，建議加大刑法層面的處置力度。證券市場違法成本偏低，“以刑治市”或有助于營造理性和公平的投資環(huán)境，推進(jìn)證券市場向強(qiáng)法治發(fā)展。

（二）加強(qiáng)執(zhí)法部門的獨(dú)立性

另一個亟待解決的問題在于當(dāng)前證券市場監(jiān)管機(jī)構(gòu)并未有其應(yīng)有的獨(dú)立性，如上文所述，監(jiān)管機(jī)構(gòu)作為監(jiān)管方應(yīng)當(dāng)為獨(dú)立于市場參與各方的一方主體，如此一來，方可行使公正不倚的監(jiān)管措施。金融的穩(wěn)定是市場經(jīng)濟(jì)中一個重要的指針，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)中著名的“丁伯根法則”指出政策工具如果不是多于政策目標(biāo)，也至少需要等于其數(shù)量。證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的首要功能應(yīng)當(dāng)是金融維穩(wěn)。對于這一使命之外的任務(wù)，監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)考慮以改革的方式將其責(zé)任移出，由專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，而證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)則僅僅圍繞金融維穩(wěn)這一主題開展工作。另外，在監(jiān)管政策從制定到落實(shí)的全過程，應(yīng)盡一切可能避免干預(yù)，保持其獨(dú)立性，明確各部門的權(quán)責(zé),清晰分工劃界，避免責(zé)任推諉。放手讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，避免過多的政府干預(yù)。

（三）投資者損害賠償制度立法列入立法進(jìn)程

對于證券市場中的重大違法犯罪，亟需進(jìn)行投資者的損害賠償制度立法，讓投資者在受到損害時，可根據(jù)強(qiáng)有力的法律制度進(jìn)行快速索賠，形成保障投資者權(quán)益的最后一道防線。規(guī)范投資者損害賠償制度，加大犯罪成本和難度，還證券市場一片凈土。

（四）建立符合科學(xué)原理的證券市場

發(fā)行審批制度已執(zhí)行近30年，以實(shí)際效果來看，篩選優(yōu)秀IPO企業(yè)的初衷雖略見成效，但也存在擾亂市場經(jīng)濟(jì)自身的規(guī)律和節(jié)奏的現(xiàn)象。因此，將企業(yè)的上市、發(fā)行、交易完全交由市場來遴選，在自由競爭之下優(yōu)勝劣汰，從不同維度綜合分析得出分層參數(shù)并將企業(yè)劃分為不同層級，對于不同層級的企業(yè)采用不同程度的監(jiān)管強(qiáng)度，并進(jìn)一步完善退出機(jī)制。目前，全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)是國內(nèi)發(fā)展最快的、最具活力的市場，建議可以以股轉(zhuǎn)系統(tǒng)為試驗(yàn)田，繼而逐步推進(jìn)至全市場。

三、余論

經(jīng)濟(jì)學(xué)考慮的主要因素為效益，其“利他性”本質(zhì)無法去除，而法律考慮的主要因素為公平，因此，以經(jīng)濟(jì)推動法律發(fā)展的同時，亦需用法律促使經(jīng)濟(jì)在其既定的框架內(nèi)活動，使市場主體各得所需，不侵占他人應(yīng)得份額，或?qū)榻鉀Q證券市場困境可行之道。然而，證券市場的困境并非一朝一夕形成的，要改變其困境也不可求之過急，歷史上矯枉過正的案例不勝枚舉，因此，改革步調(diào)仍待進(jìn)一步在實(shí)踐中摸索。