(四川大學(xué)法學(xué)院 四川 成都 610000)

一、大陸刑法與澳、臺(tái)刑法關(guān)于此問題的規(guī)制對(duì)比

目前，我國刑法典對(duì)性侵未成年人犯罪的規(guī)制主要有：

第236條第2款，強(qiáng)奸罪：奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。

第237條第3款，猥褻兒童罪：依照強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的規(guī)定從重處罰。

第301條第2款，引誘未成年人聚眾淫亂罪：引誘未成年人參加聚眾淫亂活動(dòng)的，依照聚眾淫亂罪的規(guī)定從重處罰。

第358條，強(qiáng)迫賣淫罪：強(qiáng)迫不滿14周歲的幼女賣淫的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

第359條第2款，引誘幼女賣淫罪：引誘不滿14周歲的幼女賣淫的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。

第360條第2款，嫖宿幼女罪：嫖宿不滿14周歲的幼女的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。

與我國澳門、臺(tái)灣地區(qū)的大陸法系相比，澳門《刑法典》的第五章為“侵犯性自由及性自決罪”，由兩節(jié)構(gòu)成：第一節(jié)“侵犯性自由罪”；第二節(jié)“侵犯性自決罪”，就侵害未成年人性權(quán)益行為的條文，首先最直接和集中地規(guī)定于第二節(jié)中，共5條(13款)。臺(tái)灣地區(qū)“刑法典”中的相關(guān)條文有：第222條(強(qiáng)奸未滿14周歲男女)、第227條(對(duì)16周歲以下男女為性交或“猥褻行為”)、第233條(引誘容留或媒介未滿16歲男女與人性交或猥褻行為)、第240條、第241條、第243條(收受、藏匿被和誘或略誘之人)，共6條(12項(xiàng))。澳門、臺(tái)灣在關(guān)于未成年人性侵害立法上，相關(guān)條文的集中性和針對(duì)性更強(qiáng)。

我國現(xiàn)行刑法中，未成年性被害人有兩類：兒童和未成年人。由于“兒童”被解釋為14周歲以下的人，因此在規(guī)制性犯罪的法條中，被害人的年齡被分為14周歲以下和18周歲以下。14周歲以下涵蓋了強(qiáng)奸罪(奸淫幼女)、猥褻兒童、強(qiáng)迫幼女賣淫、引誘幼女賣淫、嫖宿幼女五種犯罪行為。18周歲以下的包括：引誘未成年人聚眾淫亂、向不滿18周歲的未成年人傳播淫穢物品兩種。由此可以看出，我國現(xiàn)行刑法中對(duì)14周歲以上未成年人的專門保護(hù)存在明顯的空檔，因此還有待繼續(xù)完善。

二、大陸刑法及其司法解釋對(duì)此問題的認(rèn)定和態(tài)度

性侵未成年人的犯罪沖擊著社會(huì)的道德良知和底線，我國刑法采取對(duì)未成年人優(yōu)先保護(hù)，對(duì)性侵犯罪分子從嚴(yán)懲罰的刑事政策。為了適應(yīng)社會(huì)需要，進(jìn)一步預(yù)防和懲治性侵未成年人的犯罪，2013年10月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法懲治性侵未成年人犯罪的意見》(以下簡稱《意見》)。該意見具有很強(qiáng)的指導(dǎo)性作用：第一，對(duì)于性侵未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲治；第二，對(duì)于未成年被害人，應(yīng)當(dāng)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)；第三，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人也是未成年人的，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)其合法權(quán)益。

就強(qiáng)奸罪而言：通說認(rèn)為，“明知”是性侵幼女行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的前提條件。如果行為人主觀上對(duì)于犯罪對(duì)象“確實(shí)不知”，就無法形成強(qiáng)奸的故意進(jìn)而構(gòu)成強(qiáng)奸罪。“明知”是存在犯罪對(duì)象的故意犯罪之構(gòu)罪要件。犯罪故意的內(nèi)在構(gòu)造決定了行為人成立故意犯罪應(yīng)以對(duì)犯罪對(duì)象的明知為前提，司法實(shí)踐中對(duì)對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤案件的處理模式也佐證了對(duì)犯罪對(duì)象的明知是成立故意犯罪的必要條件。

在奸淫幼女的情況下，由于幼女無法正確表達(dá)意志，不論幼女是否愿意，不論采取什么手段，只要與幼女發(fā)生性關(guān)系，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪。但在賣淫嫖娼中，嫖宿幼女的，不定強(qiáng)奸罪，而定嫖宿幼女罪。幼女的法定年齡是一個(gè)關(guān)鍵問題，行為人必須對(duì)此有認(rèn)識(shí)，或者明知女方一定是或可能是幼女，或者不管女方是否為幼女，在此基礎(chǔ)上決意實(shí)施奸淫行為的，就具備強(qiáng)奸罪的主觀要件。但是如果幼女早熟，身材高大，且虛報(bào)年齡，行為人在不知道也不可能知道的情況下，經(jīng)幼女同意發(fā)生性關(guān)系的，不能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。因?yàn)樾袨槿巳狈橐着墓室猓绻麑?duì)此認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，則有客觀歸罪之嫌。

就嫖宿幼女罪而言：由于現(xiàn)實(shí)社會(huì)環(huán)境的多樣復(fù)雜性，少數(shù)幼女被他人唆使、引誘陷入賣淫活動(dòng)的泥潭之中，這是客觀的社會(huì)現(xiàn)象。幼女對(duì)于性行為的社會(huì)意義及后果往往缺乏完整理解，其對(duì)金錢的正當(dāng)取得方式也通常欠缺正確選擇與獲取能力。由于幼女辨別社會(huì)善惡的辨識(shí)能力及作出正確決斷的行為能力都是嚴(yán)重欠缺的，因此其對(duì)于自己性權(quán)利的處分是無效的。于是，對(duì)于法律的價(jià)值取舍來說，承認(rèn)嫖宿幼女罪的存在合理性，也就意味著肯定被害幼女在非法交易行為中的主觀過錯(cuò)性，以及肯定性侵者在非法行為中的某種可諒解性。因此該種非法行為相對(duì)于強(qiáng)奸罪的處罰較輕。但這一點(diǎn)在刑法上并不與對(duì)未成年人進(jìn)行特殊、優(yōu)先保護(hù)相背離，而是罪責(zé)刑相適應(yīng)的體現(xiàn)。

三、我國大陸司法實(shí)踐中對(duì)此應(yīng)注意的問題

在我國嚴(yán)懲性侵未成年人犯罪的司法實(shí)踐中，以實(shí)例來說，2013年5月8日發(fā)生的海南省萬寧市第二小學(xué)校長陳在鵬和房管局職員馮小松分別帶領(lǐng)6名女生到酒店開房案，兩名被告人身份特殊，侵害人數(shù)多，造成未成年被害人身體傷害后果，社會(huì)影響極其惡劣。6月20日，海南省第一中級(jí)人民法院經(jīng)不公開審理并當(dāng)庭宣判，判處陳在鵬有期徒刑13年6個(gè)月，馮小松有期徒刑11年6個(gè)月，體現(xiàn)了從重從快的嚴(yán)懲精神。

概括來說，下列幾種情形均應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)懲的目標(biāo)，一是干部、公職人員犯罪的；教師奸淫、猥褻未成年學(xué)生的；親屬利用撫養(yǎng)關(guān)系、代管關(guān)系等作案的。二是從犯罪行為看，采用暴力、脅迫、麻醉或者其他強(qiáng)制手段迫使被害人就范的；奸后強(qiáng)迫被害人賣淫的；多次或長期作案、惡習(xí)較深的；針對(duì)農(nóng)村留守兒童或弱智未成年人犯罪的。三是從危害后果看，造成未成年人身體受傷、懷孕、感染性病，或者嚴(yán)重精神損傷的；道德敗壞造成惡劣社會(huì)影響的。我國刑法懲罰的對(duì)象是危害行為，而不是特定的行為人。刑罰的輕重取舍，應(yīng)當(dāng)以危害行為的社會(huì)危害性程度為主要依據(jù)。倘若偏離危害行為本身的社會(huì)危害性程度進(jìn)行從嚴(yán)懲治，就勢必淪為對(duì)特定人的懲罰，從而削弱甚至喪失刑罰的正當(dāng)性。

對(duì)于被告人與被害人同屬于未成年人的性侵害案件，需要貫徹、落實(shí)雙向保護(hù)原則。盡管嚴(yán)懲是特殊保護(hù)的應(yīng)有之義，而對(duì)未成年被告人的寬宥處罰原則也應(yīng)當(dāng)?shù)玫揭惑w遵行。于是，特殊案件下對(duì)于處理問題的兼顧協(xié)調(diào)性、務(wù)實(shí)穩(wěn)妥性自然具有更高的要求：

一是應(yīng)當(dāng)與成年人實(shí)施的同類犯罪明顯區(qū)別開來。未成年被告人的心智通常較弱，對(duì)于性行為的好奇、沖動(dòng)等特點(diǎn)更為突出，其犯意的堅(jiān)定性及主觀惡性程度通常有別于成年被告人，故而對(duì)于未成年人實(shí)施的性侵行為，一般不宜納入從嚴(yán)懲治的對(duì)象范圍。

二是應(yīng)當(dāng)注重運(yùn)用刑事和解或民事調(diào)解的方法，盡力緩和或者化解沖突雙方的對(duì)抗情緒。在未成年被告人的監(jiān)護(hù)人能力許可和自愿的前提下，也應(yīng)鼓勵(lì)其主動(dòng)補(bǔ)償被害人，爭取被害人及其家人的諒解，從而為刑事處罰奠定良好的裁判基礎(chǔ)。

三是應(yīng)當(dāng)審慎區(qū)分罪與非罪的界限。盡管《意見》已經(jīng)規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性關(guān)系，情節(jié)輕微，未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪。但在司法實(shí)踐中，確有少數(shù)案件中的未成年被害人自認(rèn)為是與被告人談戀愛期間多次發(fā)生性關(guān)系，且明確表示不愿意告發(fā)或追究，雙方監(jiān)護(hù)人之間也達(dá)成自行諒解。對(duì)此，在充分評(píng)估雙方當(dāng)事人真實(shí)意愿的基礎(chǔ)上，不妨也可以適用《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，不以犯罪論處。