戴小強

(北京師范大學，北京 100875)

自1997年刑法典頒行至今的晚近20年里，我國的刑事立法一直在犯罪化的道路上邁進。在此期間，我國補充了一部單行刑法和十個刑法修正案，刑法罪名從1997年刑法典頒行時的412種擴充至目前的469種，修法的平均時間間隔大概為2年。這種活躍的刑事立法被我國刑法學界稱為積極的刑法立法。積極的刑法立法在《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》中表現(xiàn)得尤其明顯，兩個修正案共計102個條文，新增了30個新罪名，在原來的程度上加快了犯罪化的步伐。對于積極的刑法立法觀，當前刑法學界有支持和反對兩種觀點。那么，在我國當前的刑法理論語境和社會狀況下，對積極的刑法立法觀應當秉持何種態(tài)度？本文對此將展開討論。

一、積極刑法立法觀在我國刑事立法中的表現(xiàn)

積極的刑法立法觀對我國晚近20年的刑事立法的影響是顯而易見的，在我國頒行的10個刑法修正案中，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

(一)擴大刑法的處罰范圍

雖然我國通過修正案廢除了某些罪名，但從整體而言，晚近20年來我國刑法的處罰范圍還是呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢。我國的刑事法網(wǎng)更加嚴密，對國民行為的指引更加具體而全面，具體而言，我國刑法立法主要采取以下三種方式實現(xiàn)這一點。

1. 增設新罪名，擴大犯罪圈

據(jù)統(tǒng)計，20年來我國刑法的罪名數(shù)量增加了57個，主要分布在危害國家安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟罪、妨害社會管理秩序罪等章。尤其需要注意的是，在2015年頒行的《刑法修正案(九)》中，立法者對恐怖主義犯罪、信息網(wǎng)絡犯罪等危害性大、波及范圍廣的犯罪予以了高度的重視?；谔崆邦A防和從嚴打擊的刑事理念，刑法對這兩類犯罪進行了犯罪前置化處理，主要表現(xiàn)為將大量預備行為實行化、幫助行為正犯化以及關聯(lián)行為犯罪化。比如，為從嚴治理恐怖活動犯罪增設幫助恐怖活動罪；準備實施恐怖活動罪；宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪；利用極端主義破壞法律實施罪；強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪；非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪；為提前打擊信息網(wǎng)絡犯罪增設拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、非法利用信息網(wǎng)絡罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪，等等。

2. 調整構成要件要素，擴大入罪范圍

對構成要件要素的調整主要包括以下三方面：(1)對犯罪主體進行適度擴張。比如《刑法修正案(六)》就將原來公司、企業(yè)人員受賄罪的行為主體擴張到非國家單位人員，罪名也相應地更改為非國家工作人員受賄罪。(2)取消原來規(guī)定的某些構成要件要素，降低入罪門檻。其中，既有直接刪除某一構成要件的情形，比如，刑法典第288條原來規(guī)定構成擾亂無線電通信管理秩序罪的前提是“經(jīng)責令停止使用后拒不停止使用，干擾無線電正常進行，造成嚴重后果”，立法者考慮到本罪在實踐中適用率不高，存在法條虛置的風險，遂將該構成要件要素刪除，將該罪的入罪門檻改為“情節(jié)嚴重”；也有將實害犯改為危險犯或將具體危險犯改為抽象危險犯的情形，比如，《刑法修正案(八)》將刑法典第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪由侵害犯改為了具體危險犯，同時也將第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪由具體危險犯改為抽象危險犯。(3)擴充行為對象和行為類型。比如，《刑法修正案(四)》就將刑法第344條的保護對象從珍貴樹木擴大到國家重點保護的其他植物?！缎谭ㄐ拚?八)》將扒竊、多次盜竊、入戶盜竊等規(guī)定為盜竊罪的行為類型；《刑法修正案(九)》將校車超載、違規(guī)運輸危險化學品的行為納入危險駕駛罪的構成要件。

(二)加重某些犯罪的法定刑

法定刑的高低代表了刑法對該種不法行為否定的程度，法定刑越高，通常說明刑法對該種行為的否定態(tài)度越堅決。立法者對相應的罪名提高法定刑，一方面是為了加重對行為人的處罰以實現(xiàn)報應正義，另一方面則是出于功利目的強化一般預防，以震懾國民遠離這種不法行為。比如，我國1997年刑法典第120條規(guī)定：“組織、領導和積極參加恐怖活動組織的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！?001年施行的《刑法修正案(三)》則將該條修改為，“組織、領導恐怖活動組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑；積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑；其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利?！倍?015年施行的《刑法修正案(九)》，又進一步對該罪增設了財產(chǎn)刑。由此可見，這些年來我國刑事立法逐步提高了組織、領導、參加恐怖主義活動罪的法定刑。再如，《刑法修正案(九)》對行賄罪、收買被拐賣的婦女兒童罪的提高處罰，也是為了加大對行賄行為與收買被拐賣婦女兒童的預防力度。

二、消極刑法立法觀向積極刑法立法觀轉變的必要性

刑法作為上層建筑，從根本上說是由經(jīng)濟基礎決定的，但同時，刑事立法也應當注重法律體系內部的邏輯周延和自洽。據(jù)此，筆者認為，我國采取積極的刑法立法觀，不斷實行犯罪化，主要是由兩個方面的因素決定的：一是為了應對社會快速發(fā)展帶來的新問題；二是為了實現(xiàn)處罰制度內部的協(xié)調。

(一)社會現(xiàn)實的變更

傳統(tǒng)刑法是建立在危害后果(法益侵害)的基石之上，通常只有在危害后果發(fā)生后刑法才能介入[1]278-300。應當說，這種刑法調整模式在改革開放前是能夠適應社會發(fā)展的。原因在于，當時我國處于計劃經(jīng)濟階段，經(jīng)濟的運轉都在政府的控制之下，基本不存在不可控的風險；人口的流動量較小，大部分人口生活在熟人社會，人們可能遭遇的風險也是可以預見并且可以控制的。并且在這種社會狀態(tài)下，管控社會的手段更具有多樣性，比如在農(nóng)村，相對于法律而言，人們可能會更仰賴于村主任的權威去解決一般性的糾紛；而在城市，人們可能會更依賴于社區(qū)或者單位的糾紛解決機構。這樣一來，刑法作為保障社會的最后一道防線得以確立，即便是恪守結果主義的立場，刑法依然足以發(fā)揮良好的懲罰和預防效果。

改革開放后，我國正式進入了社會轉型和經(jīng)濟轉軌時期。我國的社會結構與社會關系發(fā)生了巨大的變化。首先是在國民生活中先后出現(xiàn)了公司、企業(yè)、股票、合同、外匯等全新事物，而后是到20世紀90年代，互聯(lián)網(wǎng)也在我國迅速興起并發(fā)展。在新生事物不斷涌現(xiàn)的社會環(huán)境下，人們發(fā)現(xiàn)很多具有社會危害性的行為在這些新領域暴露出來，很多重要的權利得不到刑法的保護，相應地，人們對懲罰某些不當行為的情緒高漲起來。通過刑法進行有效的社會治理和社會控制，始終是推動立法進化不可抗拒的原動力。所以，為應對這一社會發(fā)展的現(xiàn)狀，我國刑法開始了第一次大規(guī)模的犯罪化。我國1979年刑法典共規(guī)定了129個罪名，到18年后的1997年刑法典，罪名的數(shù)量就增加到了412個。應當說，這次犯罪化是我國刑事立法面向日新月異的社會現(xiàn)實做出的正確選擇。

科技的發(fā)展為犯罪化提供了另一個強大的“原動力”。如果說1997年刑法典這次犯罪化主要是我國經(jīng)濟制度的改變帶來的結果，那么，自1997年刑法至今增設的57個罪名，則主要是為了應對特定領域的活動給國民帶來的威脅。而且需要指出的是，這些威脅決定了我國刑法觀的調整甚至轉向。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，人們所面臨的威脅也是前所未有的?？植乐髁x、環(huán)境污染、網(wǎng)絡犯罪、食品與藥品安全事故、金融風險等新型風險在生活世界的泛化，大大刺激了公眾的安全神經(jīng)，導致不安感在全社會的迅速蔓延，也使得公眾對安全產(chǎn)生了更高的訴求[2]12-27。在這一風險激增的背景下，單純地通過擴張刑法已經(jīng)不能滿足壓制危險的要求了，對于某些嚴重的犯罪，傳統(tǒng)刑法的目的已經(jīng)陷入困境。刑罰理論界一般認為，報應和預防是刑罰正當性的依據(jù)；但是，比如，對于已然發(fā)生的恐怖主義行為，無論將刑罰的目的定位于報應還是預防，都難以認為有存在的空間[3]145-163。因為對于造成重大傷亡的恐怖活動，即便對恐怖分子處以死刑，也難以滿足國民心中的報應情感；此外，大部分恐怖主義分子是確信犯，他們不但不畏懼刑罰，反而認為死亡是一種至高無上的榮耀，對這類人難以實現(xiàn)一般預防的效果。據(jù)此，如果立法者繼續(xù)抱守罪刑刑法、傳統(tǒng)的刑法理念，等到危害結果出現(xiàn)后刑法才進行調控，那么，必然會導致危害結果無法得到控制，使人類經(jīng)受更嚴重的侵害。在德國，有學者早已意識到這種刑法調控模式的風險，進而正確地指出：“按照傳統(tǒng)、依照同行理解，作為國家最嚴厲的刑法應該總是最后手段：只有在其他所有的地方都失敗時，動用刑法才是合理的?，F(xiàn)代刑事立法者已經(jīng)放棄了這個原則，刑法不僅被用作最后手段，而且經(jīng)常也被作為首要手段加以運用，有時甚至是唯一手段[4]3?！蔽覈斍耙呀?jīng)進入了相同的時代，恐怖主義犯罪、信息網(wǎng)絡犯罪、危害公共安全犯罪等嚴重犯罪給國民安全帶來的威脅拷問著國家和刑法的保護能力，鑒于此，我國刑法立法必須做出轉向，將關注點從實害結果轉移到對危險的預防上來，從消極的立法轉變到積極的立法上來。

(二)司法權與行政權的配置失衡

在勞動教養(yǎng)制度未廢除前，我國采用治安管理處罰、勞動教養(yǎng)、刑罰三元的制裁模式。因為勞動教養(yǎng)制度存在著違憲與違法、嚴重侵犯國民人權等方面質疑[5]5，因此我國于2013年徹底廢止了該制度。但是，在該制度廢止后，我國的處罰制度如何進行銜接，換言之，如何將原屬勞動教養(yǎng)規(guī)制的罪錯行為和行為人(簡稱勞教對象)，也就是相關勞動教養(yǎng)事由進行類型化處理，并納入法治軌道，又成了新的問題[6]133-142。我國有學者提出的解決方案是，將原本由勞動教養(yǎng)規(guī)制的行為逐步納入刑法的范疇中[7]59-67。換言之，就是將違法性較輕的不法行為由刑法來調整，擴充刑法的體量；實際上，就是刑事立法的犯罪化。筆者贊同這種方案，并且認為支持該方案的理由有如下幾點。

其一，如果將原本應處以勞動教養(yǎng)的行為交由《治安管理處罰法》處罰，難以實現(xiàn)特殊預防的效果。勞動教養(yǎng)制度規(guī)定限制人身自由的期限為1至3年，必要時可再延長1年；而《治安管理處罰法》規(guī)定對人身限制不能超過15日。在當前二元制裁模式下，假如對原本預計1至3年才能教養(yǎng)好的人只做拘留15天的處理，恐怕難以達到理想的改造效果。

其二，刑法的缺位可能會刺激司法者的類推沖動，使部分刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為也類推適用刑法進行處罰。罪刑法定是刑法的規(guī)則，刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的，就不能認定為犯罪，這是罪刑法定主義的旨趣所在。但是，某些具有較大社會危害性的行為在勞動教養(yǎng)制度廢除后失去了固定的居所，司法機關如果認為對這類行為僅僅適用治安處罰不能實現(xiàn)社會正義，就有可能激活內心中濫用權力的本能，適用類推將其按照犯罪處理，這樣必然會使行為人受到不公正的對待。

其三，司法權具有程序保障，更有利于保障人權?，F(xiàn)在的治安處罰通常是由公安機關決定的，這種決定方式具有隨意性，而且缺乏完善的救濟措施。而作為司法法的刑法，追究行為人的刑事責任建立在完備的刑事訴訟程序基礎上，這有利于充分保證實體公正和程序公正，能夠有效避免冤假錯案的產(chǎn)生。

但是，該方案目前在刑法學界同樣面臨著幾個方面的質疑。

其一，將原來屬于勞動教養(yǎng)規(guī)制的行為大量納入刑法體系中，會造成刑罰成本的昂貴。每個國家的司法資源都是有限的，將大量案件流入刑事司法程序中，可能會導致刑庭不堪重負。而且隨著犯人不斷增多，意味著必須增建大量的監(jiān)獄，并且后續(xù)還需要劃撥巨大費用以維持監(jiān)獄的正常運轉。不可否認，該方案在一定程度上確實會增加司法成本。但是筆者認為，通過對刑罰執(zhí)行制度進行改革或者創(chuàng)設完善的配套制度，不斷提高各個環(huán)節(jié)的效率，同樣可以解決成本增高的問題。比如在刑事司法領域實行辯訴交易制度，或者設定社區(qū)法院的簡易程序，以及在執(zhí)法領域充分發(fā)揮減刑、假釋的獎勵機制，就可以避免當前刑事司法程序繁雜昂貴的問題。其實，目前在許多發(fā)達國家中，有50%-80%受到刑事制裁的罪犯是在社區(qū)中服刑，包括緩刑、假釋、社區(qū)服務以及經(jīng)濟制裁和剝奪資格等[8]24-34，通過對刑罰執(zhí)行方式的改革，可以降低司法資源的投入。

其二，犯罪標簽帶來的弊端，不利于罪犯重返社會。我國《刑法修正案(九)》第1條設置了職業(yè)禁止制度，對利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪而被判處刑罰的人，可以禁止其一定期限內從事某種職業(yè)。職業(yè)禁止剝奪其犯罪能力，有利于預防行為人再犯罪，但也有學者指出，它嚴重影響了犯罪人的生存技能和生活來源，使其回歸社會更加困難[9]144-149。公務員處分條例的規(guī)定則更為厲害，對因犯罪受到刑罰處罰的公務員，應當做出開除公職的處理。公務員即便是觸犯輕罪(比如因醉駕而判處危險駕駛罪)也會被開除公職，這無異使其承受比刑罰更嚴厲的處罰。但是筆者認為，這些弊端同樣也是可以通過制度創(chuàng)新予以消除的，比如可以推出“微罪”概念[10]，對于觸犯“微罪”的人，可根據(jù)具體情況考慮在職業(yè)限制或者開除公職的問題上做寬緩處理；而對于犯罪記錄對行為人的生活工作帶來的消極影響，則可建立適當?shù)妮p罪前科消滅制度以消減這些負面因素。

三、積極刑法立法觀與刑法謙抑性的關系

(一)積極刑法立法違背刑法謙抑性的質疑

我國很多學者對刑法謙抑性做過界定，比如陳興良教授認為：“刑法的謙抑性表現(xiàn)在，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政上的法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，亦即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，進而通過相應的刑事司法活動解決?！盵11]8據(jù)此，運用刑法解決社會沖突應當滿足兩個條件：一是該行為必須具備相當程度的社會危害性；二是作為危害行為的反應，刑罰具有無可避免性，這一點又可以通過三個方面判斷：(1)有效果，如果適用刑罰不能產(chǎn)生預防和抗制犯罪的效果，則不應當納入刑法的規(guī)制范疇；(2)不可替代，如果運用其他社會或者法律手段就足以抗制犯罪，則可以認為刑罰是可以替代的；(3)不能太昂貴，即通過刑罰得到的效益要小于其所產(chǎn)生的消極作用。目前，認為積極的刑法立法違背刑法謙抑原則主要有以下理由。

其一，有學者認為將某些行為規(guī)定為犯罪不能產(chǎn)生預期的效果。比如，《刑法修正案(八)》將醉酒駕駛行為不分情節(jié)嚴重與否一律規(guī)定為犯罪就是最好的例子[12]110-117，這是因為，在我國大部分國民的觀念里，刑法是非常嚴厲的法律，嚴而不厲的刑事立法目前可能在我國難以被接受。另外，我國的偵查機關是公安機關，對于醉酒駕駛這類輕微的危害行為，公安機關一般會做不立案處理，這樣就不可能實現(xiàn)刑罰的預防目的，使這一立法不能產(chǎn)生立法時預計的效果。

其二，有觀點提出某些行為不必要通過刑法調整，因為動用刑法打擊付出的代價可能大于收益，同時，對這類行為完全可以用其他方式予以抗制。比如將拒不支付勞動報酬行為規(guī)定為犯罪就是典型適例。立法者之所以增設本罪，是因為“勞動者報酬關乎勞動者的生存等基本人權和社會穩(wěn)定。拖欠勞動者報酬嚴重侵犯勞動者權益，甚至會引發(fā)群體性事件和諸多社會矛盾”[13]49-63。但是，在立法討論階段，就有學者明確表示反對增設本罪。他認為，用刑法打擊拒不支付勞動報酬的行為是不妥的，把老板判幾年刑，工廠垮了，勞動者又會失去工作，無益于問題的解決，建議從民事立法的角度，加強保護勞動者的工資債權[14]21。可見，雖然拒不支付勞動報酬的對象有一定的特殊性，但其本質仍然屬于債權債務關系，所以通過民事法律就可以解決糾紛。而且刑事責任對公司、企業(yè)而言沖擊太大，其隨附的效應是導致公司破產(chǎn)、勞動者失業(yè)，相對于設置本罪的收益而言，這一代價確實過于沉重。

(二)積極的刑法立法并未背離刑法謙抑性

不可否認，在犯罪化刑事立法中，個別罪名確實可以窺見不理性、不謙抑、情緒化的因素。但從總體上說，我國積極的刑事立法并不與刑法謙抑原則相悖，換句話說，犯罪化并不必然與刑法謙抑性呈現(xiàn)出對立關系。

第一，社會發(fā)展推動犯罪化，是以尊重刑法謙抑性為前提的。刑法謙抑性被認可的前提是其他社會管控方式可以化解糾紛，如果用其他方式規(guī)制危害行為，也足以維護社會安定，那么就沒必要動用刑法。但這句話的另一層意思是，如果其他方式不足以抗制這些危害行為，則將刑法謙抑性仍然束縛在原來的尺度之內，就是沒有意義的。社會在不斷發(fā)展，新狀況層出不窮，某些具有相當程度的社會危害性的行為如果用其他方式來管控難以達到效果，就必須通過刑事立法予以積極預防和控制。而縱觀20年來的刑事立法，立法者將不法行為規(guī)定為犯罪，無不是以此作為衡量的依據(jù)。尤其是對于危害性極大、危害范圍極廣的恐怖主義犯罪、危害公共安全犯罪和信息網(wǎng)絡犯罪，行為人通常對社會和法律保持著極度敵視的態(tài)度，運用其他輕緩的手段是難以遏制的，將這些行為規(guī)定為犯罪，符合刑法謙抑性所要求的“不得已”條件。由此可見，時代推動下的刑事立法并不與刑法謙抑性相抵牾，而是在刑法謙抑性的前提下展開的。

第二，原來不認為是犯罪的行為現(xiàn)在做犯罪化處理，是由于行為的社會危害性是不斷變化的，而這也不違背刑法謙抑性。某種行為的社會危害性由行為本身性質決定，也受外部條件的影響。就行為本身性質而言，有些事物剛出現(xiàn)的時候，其影響力和危害性還較小，即便考慮立法的前瞻性，也沒有必要在當時就將其規(guī)定在刑法里；但隨著它的不斷發(fā)展和壯大，具備了相當程度的社會危害性，則有必要通過刑事立法予以規(guī)制。比如在20世紀90年代，互聯(lián)網(wǎng)剛落戶中國，即便存在因網(wǎng)絡服務提供者拒不履行安全管理義務而造成非法信息大量傳播的情形，但當時這種行為總體而言還不具備相當程度的社會危害性，因而立法者就不可能將其規(guī)定為犯罪。而如今，這種行為已經(jīng)在社會上造成了較大的法益侵害，對國民權利和社會秩序造成了較大的威脅，將其規(guī)定為犯罪是符合立法規(guī)律的。從外部條件上說，即便是相同的行為，在不同的時代社會危害性可能也是不同的。比如在死亡隨處可見、生命如草芥的戰(zhàn)爭年代，人們就可能覺得小偷小摸微不足道，并且對此采取容忍的態(tài)度；而在法治良好的和平時期，人們的關注點就更側重于對權利和自由的保障，同樣是小偷小摸行為，在這時又會覺得難以忍受?；谕瑯拥睦碛?，我國原來在刑法中并未規(guī)制扒竊行為，而到《刑法修正案(八)》卻又將其納入犯罪的范疇。

第三，刑法謙抑性的內涵分為罪的謙抑與刑的謙抑，其重點應當落在刑的謙抑性上。而事實上，我國刑法的謙抑正是主要體現(xiàn)在刑的謙抑而不是罪的謙抑，目前我國新增的犯罪主要配置的是輕刑，總體刑罰量并未顯著增大。因此，我國犯罪化刑事立法并不違背刑法謙抑性。

此外需要解釋的是，有些學者對積極立法觀提出的質疑缺乏說服力。比如，上述學者以國民觀念與公安機關會對多數(shù)醉酒駕駛案件做出行政處罰而不會使案件進入司法程序中為由，否定了將醉酒駕駛“入罪”產(chǎn)生的法治效果。但這種觀點存在疑問。對于第一點，其一，立法者誠然應當重視國民對刑法的認可程度，但是，國民的態(tài)度不應當成為立法的決定性因素。我國學者一直倡導刑事立法應當力戒情緒，并理性對待輿論[15]86-97，那么是否可以認為國民理解的“刑法應當固守嚴厲”也是一種情緒？顯然，對這種觀念立法者也應當理性看待，而不應當盲目遵從。其二，國民的觀念是可以引導的，而并不是一成不變的。人們認為刑法應當嚴厲，是站在“犯罪行為是嚴重的”命題上做出的理解，而犯罪化將很多社會危害性較輕的行為納入刑法的范疇，因此，只要引導國民認識到，“大量罪犯并非十惡不赦的人，而只是錯誤犯得稍微嚴重一些且應當迅速回歸社會正常生活的人”[16]23-40，那么，刑法應當嚴厲的傳統(tǒng)觀念自然會隨之改變。對于第二點，在我國，應當承認，公安機關的行政權與刑事偵查權交叉確實會產(chǎn)生某些問題[17]6-10，但是從本質上說，這是公安機關權力配置上的問題，而不是刑事立法本身的問題。換言之，這是刑事司法領域普遍面臨的問題，而不僅是本罪在實踐運行中遇到的問題。另外，從《刑法修正案(八)》頒行至今，社會上的醉駕行為明顯減少，這充分說明本罪對國民行為的引導作用是不容忽視的，該學者所說的“未必盡如人意”，可能是缺乏依據(jù)的。

四、積極的刑法立法的邊界

筆者贊同積極的刑法立法，但并不代表積極的刑法立法不需要遵守必要限度?！靶淌铝⒎ǖ拿恳粭l和每一款都牽涉到非常重要的權利。一旦理解了這點，我們就不會被熟悉的應當賦予立法機關更廣的刑法制定權的民主理論輕易說服。”[18]159-160這表明，每個刑法條文都具備積極和消極的兩面，積極的一面在于它有利于法益的保護；消極的一面在于，一旦立法超越了必要限度或者在實踐中被濫用，就有可能轉變成侵害國民權利和自由的威脅。雖然我國社會轉型的情勢決定了未來的刑法立法必須具有能動性，增設新罪在很長時間內是我國刑法立法上的核心任務[19]123-146，但是，出于不過度干涉國民自由在內的多種原因考慮，我國的社會治理依然要警惕“過度刑法化”的傾向。據(jù)此，我國有學者提出，刑事立法應當堅持理性的犯罪觀，其核心是要堅持適度犯罪化與適度非犯罪化相結合的立場，而且未來我國不僅要繼續(xù)堅持適度犯罪化的方向，還要堅持適度非犯罪化的方向[20]47-63。易言之，我國刑法立法在對社會發(fā)展的具體情況做出考察的前提下，應當在犯罪化與非犯罪化之間找到適當?shù)钠胶恻c，動態(tài)地把握刑事立法的限度?；诖耍P者認為，應當從以下三個方面把握積極刑法立法的限度。

(一)理性對待輿論和民意

《刑法修正案(九)》一經(jīng)頒行，就承受了來自刑法學界批評的聲音，其中一種聲音就是該修正案情緒化立法的現(xiàn)象表現(xiàn)得較為嚴重。有學者進而指出，科學的刑事立法必須力戒情緒性立法，既要遵循刑法發(fā)展的內在規(guī)律，又要對輿論或民意的反應有所為且有所不為，如此才能將我國刑事立法水平推向一個新的高度，充分實現(xiàn)良法善治[15]86-97。由于輿論和民意經(jīng)常缺乏理性這一現(xiàn)實，決定了刑事立法必須跟它們保持一定的距離，慎重考察和研究在刑事立法中反映民意的必要性和可行性。對于不理性、與刑法理論相沖突的民意，刑事立法不應當為了提升公眾的認同感而予以采納。比如，目前將見死不救行為入刑在社會上的呼聲很高，但是，見死不救畢竟屬于道德的范疇，將原本由道德調控的行為納入刑法中是否具有可行性，還存在疑問。正因為此，我國刑事立法沒有迎合民眾的要求，目前還未將見死不救的行為納入刑法規(guī)制的范疇。

但是，理性對待輿論和民意不代表不要考慮民意。事實上，刑事立法也不可能不考慮民意。一方面，從維護政府的權威考慮，立法者不可能無視民意。正如西原春夫教授指出：“政府必須注意社會輿論的動向，如果對此視而不見，就等于作政治上的自殺?？梢韵胍姡侣劽浇閷κ芎顩r及國民呼聲的報道是促進刑罰法規(guī)的立案和立法的重要原動力?！盵21]21另一方面，立法者的權力來源于人民，從這個角度說，刑事立法也必須體現(xiàn)民意。按照我國《立法法》的規(guī)定，我國刑法典由全國人民代表大會制定，在全國人民代表大會閉會期間，對刑法進行部分補充和修改的刑法修正案，由全國人大常委會制定。全國人大代表由全國人民選舉產(chǎn)生，代表人民表達意愿，所以歸根結底，刑法的內容實質是民意的反映?；诖?，理性對待社會輿論，既要求我國在刑事立法過程中充分重視民主性，又要求立法者提高對輿論的甄別能力，在過濾掉了一些情緒化的輿論后，慎重對待來自民眾的意見和建議。

(二)對行使憲法權利的行為“入罪”應當慎重

憲法權利雖然顯得比較抽象，但卻必須認真對待；在當前的我國，有必要加大對它們的保護力度。在國外，有學者認為對憲法權利的保護應站在更堅決的立場上，強調“出版自由必須是完全的和無限制的，不然它就根本不存在。因此，發(fā)表自己意見的自由，只能是發(fā)表一切對立意見的自由。你們必須把這種自由百分之百地給予每一個人”[22]52-53。在立法層面，立法者應限制該類行為“入罪”，如果行使憲法權利的行為只具有較輕的社會危害性，則原則上不宜規(guī)定為犯罪。退一步說，即便規(guī)定為犯罪，也應當提高入罪門檻，一般不建議采取行為犯的立法模式，而應當采取結果犯的立法模式。

(三)加強對風險的預測與評估

對于處在犯罪圈核心的不法行為，其犯罪化不存在質疑；這里的風險預測和評估，主要是對犯罪圈邊緣的行為進行預測和評估?，F(xiàn)代社會的風險多種多樣，但是要求刑法對所有風險進行控制既是不現(xiàn)實的，也是不合理的。在積極的刑法立法觀下，犯罪圈必然呈現(xiàn)出不斷擴大的趨勢。但是，某個罪名是否有增設必要，關鍵取決于對相關行為的風險進行預測和評估的結果，亦即，該行為創(chuàng)設的風險必須是現(xiàn)實的，其造成法益侵害的結果具有較大的確定性。因“風險”一詞具有模糊性，因此，有學者主張將法益侵害的“風險行為”稱為“危險行為”[23]138-154。危險的規(guī)范性評價由可能造成的危害性大小和造成危害的可能性高低“復合”而成[24]58-71。因此，對風險的預測與評估，具體而言是對可能造成的危害性大小和造成危害性的可能性兩個要素的預測與評估。根據(jù)這一理論，被刑法規(guī)定的行為存在兩種模型：一是可能導致的法益侵害越大，則危害行為發(fā)生可能性的要求越低；二是可能導致的法益侵害越小，則危害行為發(fā)生可能性的要求越高。如果增設的罪名滿足兩種模型中的一種，則可認為該立法具有合理性?！缎谭ㄐ拚?九)》將恐怖主義領域中的大量預備行為實行化、幫助行為正犯化，可以認為，這些罪名基本符合模型一。以準備實施恐怖活動罪為例，諸如為恐怖主義提供工具的行為雖然距離實害行為還有一定距離，行為人在靠近實害行為時完全有可能改變犯罪意志[25]87-97，概言之，準備實施恐怖主義活動的行為雖然導致實害結果的可能性較小，但因為這種行為可能導致的危害結果極其嚴重，通過綜合判斷，是有必要運用刑法來控制的。