●鄒兵建

一、問題的提出

長期以來，在我國司法實踐中，正當防衛(wèi)制度的適用狀況不甚理想，大量的原本應當屬于正當防衛(wèi)的案件最后被司法機關認定為構成犯罪。在刑事立法層面，應當說，我國刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)的成立條件是較為寬松的。從縱向來看，現(xiàn)行《刑法》第20條對79年《刑法》第17條作了較大的修改，不僅將后者第2款中的“超過必要限度造成不應有的危害”修改為“明顯超過必要限度造成重大損害”，而且還新增了有關特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定作為第3款，從而放寬了對防衛(wèi)限度的要求。從橫向來看，與德國、日本、美國、英國等域外國家的正當防衛(wèi)制度相比，我國的正當防衛(wèi)制度在值得防衛(wèi)的法益范圍上更為廣泛，而且由于專門規(guī)定了特殊正當防衛(wèi)，在對防衛(wèi)限度的要求上也更為寬松。〔1〕參見王政勛：《正當行為論》，法律出版社2000年版，第99～105頁；勞東燕：《正當防衛(wèi)制度的背后》，《清華法學》2006年第1期。然而，我國正當防衛(wèi)制度在立法層面上的寬松氛圍并沒有順利地傳導到司法層面。在我國司法實踐中，被法院認定為正當防衛(wèi)的案件極為罕見，以致我國現(xiàn)行《刑法》第20條在一定程度上淪為了“僵尸條款”。〔2〕參見陳興良：《正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析》，《法學家》2017年第5期。造成我國正當防衛(wèi)制度陷入司法困境的原因當然是多方面的?！?〕相關分析請參見周光權：《正當防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》，《法學評論》2017年第5期?？梢钥隙ǖ氖牵瑢W界此前對正當防衛(wèi)成立條件的法教義學研究還不夠深入，為司法者提供的理論資源還不夠充足，是其中一個重要原因。因此，在既有研究成果的基礎上，學界還應當進一步加強對正當防衛(wèi)成立條件的理論研究。

原本屬于正當防衛(wèi)的案件被法院錯誤地認定為構成犯罪，無外乎兩種情形：其一，被告人行為的防衛(wèi)性質被法院否定；其二，被告人行為的防衛(wèi)性質得到了法院的承認，但同時又被認為構成防衛(wèi)過當。前一種情形涉及對防衛(wèi)性質的理解，與正當防衛(wèi)成立條件中的防衛(wèi)起因、防衛(wèi)對象、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)意圖四個條件有關；后一種情形涉及對正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)膮^(qū)分，與正當防衛(wèi)成立條件中的防衛(wèi)限度條件密切相關。限于篇幅，本文僅討論正當防衛(wèi)成立條件中的防衛(wèi)限度條件。

我國《刑法》第20條分為3款，其中第2款對防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定和第3款對特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定都涉及了防衛(wèi)限度問題。第2款的內容為：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！钡?款的內容為：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！崩碚撋掀毡檎J為，《刑法》第20條第2款與第3款是一般條款與特殊條款的關系。〔4〕參見陳興良：《刑法教義學的邏輯方法：形式邏輯與實體邏輯》，《政法論壇》2017年第5期；周光權：《論持續(xù)侵害與正當防衛(wèi)的關系》，《法學》2017年第4期。因此，在法條適用順序上，《刑法》第20條第3款應當優(yōu)先于第2款。具體而言，判斷一個防衛(wèi)行為到底是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，首先要看該行為所針對的不法侵害是否屬于正在進行的“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。如果答案是肯定的，就足以肯定該行為屬于正當防衛(wèi)；如果答案是否定的，才需要進一步考察該行為是否“明顯超過必要限度造成重大損害”。不過，在司法實踐中，針對“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”而實施的防衛(wèi)行為在數(shù)量上遠遠少于針對普通不法侵害行為而實施的防衛(wèi)行為。因此，在判斷防衛(wèi)行為是否過當?shù)乃痉ㄟ^程中，發(fā)揮主要作用的是《刑法》第20條第2款而非第3款。

根據(jù)《刑法》第20條第2款的規(guī)定，判斷一個防衛(wèi)行為是否構成防衛(wèi)過當，取決于該行為是否“明顯超過必要限度造成重大損害”。其中，“造成重大損害”的涵義相對比較明確。我國學者張明楷教授正確地指出，“造成重大損害”具有相對意義和絕對意義兩重涵義。在相對意義上，“造成重大損害”意味著，防衛(wèi)行為所造成的損害遠大于不法侵害可能造成的損害，二者差距懸殊；在絕對意義上，“造成重大損害”意味著，防衛(wèi)行為造成了不法侵害人死亡或重傷。防衛(wèi)行為只有同時符合上述雙重涵義，才能被認定為“造成重大損害”?！?〕參見張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第312頁。然而，對于如何理解“明顯超過必要限度”，理論上卻不甚明了。盡管我國學界已經(jīng)對這個問題作了較多研究，但目前尚未給出一個明確而又有充足說服力的理論方案。首先，關于“明顯超過必要限度”在《刑法》第20條第2款中的規(guī)范地位，理論上存在否定其具有獨立地位的單一條件說與肯定其具有獨立地位的雙重條件說，遠未取得統(tǒng)一共識。其次，對于“明顯超過必要限度”的規(guī)范內涵，理論上主要存在必需說、基本適應說、折衷說共三種有影響力的觀點，但是這些觀點不僅混淆了研究對象，而且還滯后于刑事立法的發(fā)展。最后，對于“明顯超過必要限度”的判斷視角，學界只有零星的討論，還未給予足夠的重視。上述理論研究的不足客觀上導致了我國司法實務界在判斷具有防衛(wèi)性質的案件是否構成防衛(wèi)過當時缺乏統(tǒng)一而又合理的理論標準，最終制約了正當防衛(wèi)制度在我國司法實踐中的正確適用。以于歡故意傷害案（以下簡稱“于歡案”）為例，〔6〕于歡案一審判決書參見山東省聊城市中級人民法院（2016）魯15刑初33號刑事附帶民事判決書；二審判決書參見山東省高級人民法院（2017）魯刑終151號刑事附帶民事判決書。關于于歡的防衛(wèi)行為到底是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當，理論上存在激烈的爭論?！?〕主張于歡的行為構成防衛(wèi)過當?shù)挠^點，請參見趙秉志：《于歡案防衛(wèi)過當法理問題簡析》，《人民法院報》2017年6月24日第2版；劉憲權：《于歡行為屬于防衛(wèi)過當 應當予以減輕處罰》，《人民法院報》2017年6月25日第2版。主張于歡的行為構成正當防衛(wèi)的觀點，同前注〔2〕，陳興良文。而學界之所以在這個問題上存在嚴重分歧，歸根結底在于學者們對《刑法》第20條第2款中的“明顯超過必要限度”作了不同的理解。

有鑒于此，本文擬在學界既有研究的基礎上，對《刑法》第20條第2款中的“明顯超過必要限度”作一個法教義學研究。下文首先探討“明顯超過必要限度”的規(guī)范地位，接著研究“明顯超過必要限度”的規(guī)范內涵，最后考察“明顯超過必要限度”的判斷視角。

二、“明顯超過必要限度”的規(guī)范地位

所謂“明顯超過必要限度”的規(guī)范地位問題，其實就是“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”的關系問題。對此，我國學界主要有雙重條件說和單一條件說兩種觀點。雙重條件說認為，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是兩個獨立的條件，只有同時滿足這兩個條件，才會構成防衛(wèi)過當。雙重條件說是學界的通說觀點?！?〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第7版），北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第134頁；陳興良：《規(guī)范刑法學（上）》（第3版），中國人民大學出版社2013年版，第149頁。單一條件說認為，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是一個問題的兩個方面，二者的外延完全一致，因而在實際判斷過程中，只需要看防衛(wèi)結果是否滿足“造成重大損害”的條件即可。單一條件說雖然不是理論通說，但也具有較強的理論影響力?！?〕參見黎宏：《刑法學總論》（第2版），法律出版社2016年版，第141頁；彭文華：《論正當防衛(wèi)限度的重大損害標準》，《江漢論壇》2015年第7期；同前注〔5〕，張明楷書，第212頁。

雙重條件說與單一條件說之爭會直接影響防衛(wèi)行為是否過當?shù)呐袛嘟Y論。以于歡案為例，按照雙重條件說，判斷于歡的行為是否構成防衛(wèi)過當，首先要看該行為是否“明顯超過必要限度”，而對于這個問題，學者們看法不一；只有在得出肯定答案的前提下，才需要進一步判斷該行為是否“造成重大損害”。而按照單一條件說，判斷于歡的防衛(wèi)行為是否構成防衛(wèi)過當，只需要看其行為是否“造成重大損害”，而該問題的答案顯然是肯定的。簡言之，按照雙重條件說，于歡的防衛(wèi)行為是否構成防衛(wèi)過當尚有進一步討論的余地；而按照單一條件說，于歡的防衛(wèi)行為一定屬于防衛(wèi)過當。一般而言，在根據(jù)學說劃定的防衛(wèi)過當?shù)某闪⒎秶?，雙重條件說會小于單一條件說。那么，在這兩個學說之中，何者更有道理呢？本文認為，無論是從邏輯基礎的角度看，還是從法理依據(jù)的角度看，抑或是從司法效果的角度看，都應當反對單一條件說，支持雙重條件說?！?0〕需要說明的是，雙重條件說與單一條件說之爭實際上是行為無價值論與結果無價值論之爭在正當防衛(wèi)問題上的自然投影。因此，在終極意義上，這兩種學說何者更有道理，取決于行為無價值論與結果無價值論何者更為妥當。但是，若從這個角度展開討論，本文便會陷入到行為無價值論與結果無價值論的糾纏漩渦之中，遠遠超出了本文篇幅所能承載的范圍。為此，本文嘗試在行為無價值論與結果無價值論之外尋找討論該問題的角度。

（一）邏輯基礎的分析

既然《刑法》第20條第2款在形式上同時規(guī)定了“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件，只有在一種情況下，單一條件說才有成立的余地。這種情況就是，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”在外延上完全一致。這就是單一條件說的邏輯基礎。〔11〕同前注〔5〕，張明楷書，第212頁。那么，單一條件說的邏輯基礎是否成立呢？本文認為，答案是否定的。事實上，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”在外延上是交叉關系?！?2〕參見郭澤強：《正當防衛(wèi)制度研究的新視界》，中國社會科學出版社2010年版，第99～100頁。

一方面，在司法實踐中，存在“明顯超過必要限度”但未“造成重大損害”的情形。例如，2015年7月22日12時許，被害人唐某在某車站下客處的橋邊欄桿處小便，正好淋到橋下的被告人黃某頭上，雙方因而發(fā)生糾紛。在此過程中，被害人唐某手持磚頭追打被告人，被告人黃某遂持折疊刀刺向被害人胸部，致其輕傷二級?！?3〕參見四川省成都市成華區(qū)人民法院（2016）川0108刑初571號刑事判決書。在該案中，黃某面對唐某手持磚頭的追打，直接用折疊刀刺向對方的胸部，防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”。但是，該防衛(wèi)行為只造成了唐某輕傷二級的結果，沒有“造成重大損害”。又如，對方毆打過來，行為人開槍反擊，但并未命中，對方受驚逃走，從而達到了防衛(wèi)效果?！?4〕參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第132頁。在本案中，防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”，但是并未“造成重大損害”。從理論上看，之所以會出現(xiàn)“明顯超過必要限度”但未“造成重大損害”的情形，是因為“明顯超過必要限度”的防衛(wèi)行為所包含的風險并不是每一次都能實現(xiàn)。

另一方面，在司法實踐中，存在未“明顯超過必要限度”而卻“造成重大損害”的情形。例如，2016年3月21日4時許，藍某在家中睡覺時察覺門外有人偷竊，出門發(fā)現(xiàn)陳某手上抓有自己家的鴨子，便喊“抓賊”并追趕陳某。陳某見勢趕緊逃跑，藍某窮追不舍。當時正下著雨，路面比較滑。在追趕的過程中，藍某伸手抓住陳某的衣袖，陳某用力甩手后掙脫掉，由于身體失去平衡摔倒在地，致顱腦損傷，經(jīng)搶救無效死亡?！?5〕參見林曉琪、王龍祥：《漳浦追小偷致死案引發(fā)網(wǎng)友熱議，檢察院回應稱尚在審查中》，《海峽導報》2016年11月15日第6版。在該案中，藍某追趕陳某的行為屬于防衛(wèi)行為，而且，追趕并用手抓對方衣袖的行為并未“明顯超過必要限度”。但是，該行為卻導致陳某摔傷而死，屬于“造成重大損害”。從理論上看，之所以會出現(xiàn)未“明顯超過必要限度”而卻“造成重大損害”的情形，是因為在防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結果之間，有時會介入一些防衛(wèi)人沒有預料到的自然的或人為的因素，從而加重了防衛(wèi)結果的嚴重程度。

（二）法理依據(jù)的辯駁

雙重條件說與單一條件說之爭，和正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)理論之間，存在著一種隱秘的對應關系。對于正當防衛(wèi)的正當化根據(jù)，理論上主要有三種觀點：一是立足于公民個人自我保護的合法權利來解釋正當防衛(wèi)之正當化根據(jù)的合法權利說；二是立足于防衛(wèi)人的利益以及相關利益來解釋正當防衛(wèi)之正當化根據(jù)的利益衡量說；三是將合法權利說與利益衡量說中的法確證的利益說結合起來的二元說。單一條件說以利益衡量說為法理依據(jù)，主張單一條件說的學者基本上都支持利益衡量說。〔16〕參見張明楷：《正當防衛(wèi)的原理及其運用——對二元論的批判性考察》，《環(huán)球法律評論》2018年第2期；同前注〔9〕，黎宏書，第127～128頁。而雙重條件說的法理依據(jù)則呈現(xiàn)出一種開放多元的形態(tài)，包含了多種可能性?！?7〕有學者站在二元說的立場支持雙重條件說（參見勞東燕：《防衛(wèi)過當?shù)恼J定與結果無價值論的不足》，《中外法學》2015年第5期）；而本文則傾向于站在合法權利說的立場支持雙重條件說?？紤]到單一條件說的法理依據(jù)較為純粹而雙重條件說的法理依據(jù)較為多元，本文在此重點考察單一條件說的法理依據(jù)。

利益衡量說認為，正當防衛(wèi)之所以能夠被正當化，是因為其所保護的利益優(yōu)越于其所損害的利益。至于為什么正當防衛(wèi)所保護的利益會優(yōu)越于其所損害的利益，在利益衡量說陣營內部，存在三種不同的解釋思路：其一，不法侵害人的利益在防衛(wèi)限度內喪失了要保護性，其利益受到縮小評價（縮小評價說）；〔18〕參見陳璇：《侵害人視角下的正當防衛(wèi)論》，《法學研究》2015年第3期；同前注〔14〕，西田典之書，第118頁。其二，防衛(wèi)行為不僅保護了防衛(wèi)人自身的利益，而且還保護了法確證的利益（法確證的利益說）；〔19〕參見［日］大谷實：《刑法講義總論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第253～254頁。其三，防衛(wèi)行為不僅保護了防衛(wèi)人一般性的利益，而且還保護了防衛(wèi)人在特定場合下留在現(xiàn)場而不逃跑的自由（在現(xiàn)場的利益說）?！?0〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第130頁。不難發(fā)現(xiàn)，縮小評價說旨在對正當防衛(wèi)所損害的利益作減法，而法確證的利益說和在現(xiàn)場的利益說則旨在對正當防衛(wèi)所保護的利益作加法。

縮小評價說雖然可以說明為什么防衛(wèi)行為不需要嚴格遵循比例原則，但是該說無法解釋為何防衛(wèi)人在面臨不法侵害時無需避讓。為此，主張縮小評價說的學者往往會同時主張法確證的利益說或在現(xiàn)場的利益說，以說明防衛(wèi)人正面迎擊不法侵害時的利益要大于其避讓時的利益。但是這種彌補性的解釋同樣無法成立。

一方面，所謂法確證的利益和在現(xiàn)場的利益是否真的存在，不無疑問?！胺ù_證的利益”是指防衛(wèi)行為的一般預防效果，即防衛(wèi)行為向社會公眾表明了侵犯法秩序是有風險的，從而進一步穩(wěn)定了法秩序?！?1〕Vgl. Claus Roxin，Strafrecht，Allgemeiner Tei，Band Ⅰ，4.Aufl.2006，§15.，Rn.2.關于法確證的利益說，理論上已經(jīng)提出了多種批評意見。〔22〕參見［德］約翰內斯?卡斯帕：《德國正當防衛(wèi)權的“法維護”原則》，陳璇譯，《人民檢察》2016年第10期；同前注〔14］，西田典之書，第118～119頁；同前注〔18〕，陳璇文。不過在本文看來，法確證的利益說的最大問題在于，它誤將事實經(jīng)驗層面的（犯罪學意義上的）威嚇效果當作規(guī)范層面的（刑法學意義上的）一般預防效果。在犯罪學意義上，一個自然人在面臨不法侵害時是否實施防衛(wèi)行為，對于潛在不法侵害人的威懾力當然是不同的。但是，在刑法學意義上，一個自然人在面臨不法侵害時消極避讓，并不妨礙社會公眾認識到該不法侵害行為的違法性。所以，法確證的利益如果真的存在，那也只能是事實經(jīng)驗層面的威嚇效果。這種威嚇效果作為防衛(wèi)行為帶來的附隨現(xiàn)象當然是沒問題的，但是一旦將其上升到“法確證的利益”而視之為值得追求的價值目標，那么就必然走向與刑法規(guī)范相背離的歧途?！?3〕例如，事后防衛(wèi)顯然有助于增加威嚇效果，從而增加“法確證的利益”，但是事后防衛(wèi)并不符合正當防衛(wèi)的成立條件。又如，與符合防衛(wèi)限度要求的防衛(wèi)行為相比，超過了防衛(wèi)限度要求的防衛(wèi)行為顯然更有助于增加威嚇效果，但是后者并不屬于正當防衛(wèi)。不難發(fā)現(xiàn)，正當防衛(wèi)的成立門檻越低，公民實施正當防衛(wèi)所帶來的威嚇效果更大。但如果一味追求這種威嚇效果，必然會導致正當防衛(wèi)制度本身的瓦解。另外，“在現(xiàn)場的利益”這一概念創(chuàng)設并不符合社會經(jīng)驗事實。所謂“在現(xiàn)場的利益”，實際上是指隨意行動的自由。然而，在能夠輕易避讓不法侵害的場合，自然人并不會因為其避讓行為而對自己的行動自由造成值得刑法認真對待的實質損害。只要將這種避讓與非法拘禁作比較，就可以清晰地得出上述結論?！?4〕顯然，在對行動自由的限制程度上，這種避讓遠不如非法拘禁。而非法拘禁行為（如果沒有伴隨其他毆打、侮辱等情節(jié)）也只有在持續(xù)相當長的一段時間后（在我國司法實踐中，通常是24小時）才會構成值得刑法處罰的犯罪行為。而避讓不法侵害往往只是一個短暫的行為，其對行動自由的限制極為有限，完全不值得刑法認真對待。既然如此，拒絕避讓而留在現(xiàn)場也就不會直接帶來什么值得刑法認真對待的利益。

另一方面，退一步而言，即便承認法確證的利益和在現(xiàn)場的利益的存在，利益衡量說也無法自圓其說。不妨將防衛(wèi)人自身的利益簡稱為“a”，將法確證的利益簡稱為“b”，將在現(xiàn)場的利益簡稱為“c”，將不法侵害人的被縮小后的利益簡稱為“d”。為了解釋防衛(wèi)人不必逃離現(xiàn)場，主張法確證的利益說的學者必然會堅持a+b-d〉a+d；主張在現(xiàn)場的利益說的學者必然會堅持a+c-d〉a+d。換言之，在這些學者看來，在面臨不法侵害的場合，自然人正面迎擊不法侵害時的利益必然大于其避讓時的利益。這樣雖然能夠解釋防衛(wèi)人為何無需避讓，但是卻會帶來兩個新的問題。其一，既然在面臨不法侵害的場合，自然人正面迎擊不法侵害時的利益必然大于其避讓時的利益，這當然意味著，自然人正面迎擊不法侵害時的利益必然大于零。如此一來，就徹底排除了防衛(wèi)行為構成防衛(wèi)過當?shù)目赡苄??！?5〕同前注〔14〕，西田典之書，第118頁。其二，既然自然人正面迎擊不法侵害時的利益必然大于其避讓時的利益，從整體利益最大化的功利主義立場（這是利益衡量說的基本立場）出發(fā)，在面臨不法侵害的場合，自然人不僅不必避讓，而且不能避讓。如此一來，就是將自然人的防衛(wèi)權利解釋成了其必須履行的防衛(wèi)義務。

由上可知，無論采取何種具體的解釋思路，利益衡量說都無法成立。既然如此，以利益衡量說為法理依據(jù)的單一條件說當然也就無法成立。

（三）司法效果的考量

既然利益衡量說無法成立，將法確證的利益說作為兩大支柱之一的二元說當然也就難以成立。為此，只能從合法權利說的角度理解正當防衛(wèi)。合法權利說的前身是啟蒙思想家所主張的自然權利說。自然權利說認為，正當防衛(wèi)是人類與生俱來的不受任何限制的自然法上的權利?！?6〕參見［英］洛克：《政府論》下篇，葉啟芳等譯，商務印書館1964年版，第11～12頁。如果說在啟蒙時代，自然權利說有其進步意義，那么時至今日，在現(xiàn)代法治國家的語境下，自然權利說因容易導致權利的濫用而不再具有正當性。在這個背景下，合法權利說應運而生。合法權利說一方面認為正當防衛(wèi)是公民的合法權利，另一方面也強調這種權利不是無限制的，而是有其權利的邊界。只有明確了正當防衛(wèi)的權利邊界，作為一項權利的正當防衛(wèi)權才能被順利行使。在這個意義上，雙重條件說與單一條件說之爭的實質是，以什么要素作為劃定正當防衛(wèi)的限度邊界的依據(jù)？對此，雙重條件說主張以防衛(wèi)行為作為劃定正當防衛(wèi)邊界的主要依據(jù)，同時參考防衛(wèi)結果；而單一條件說則主張以防衛(wèi)結果作為劃定正當防衛(wèi)邊界的唯一依據(jù)。

表面上看，單一條件說所劃定的正當防衛(wèi)的權利邊界非常明確。因為，站在事后的角度看，防衛(wèi)結果是非常明確的。但問題是，防衛(wèi)人無法等到防衛(wèi)結果出現(xiàn)以后才決定采用何種防衛(wèi)行為，而必須在行為時就做出決定。站在行為時的角度看，防衛(wèi)人雖然能夠明確知道防衛(wèi)行為的內容，但是卻很難準確地預判防衛(wèi)結果的內容。這是因為，在防衛(wèi)行為和防衛(wèi)結果之間，很容易介入一些難以被防衛(wèi)人在行為時考慮到的自然的或人為的因素，從而改變防衛(wèi)結果的走向。換言之，在實施防衛(wèi)行為的過程中，防衛(wèi)人對防衛(wèi)行為的支配性很高，但是對于防衛(wèi)結果的支配性卻很低。在這種背景下，將防衛(wèi)結果作為劃定正當防衛(wèi)的限度邊界的唯一依據(jù)，必然會導致正當防衛(wèi)的權利邊界非常模糊?！胺佬l(wèi)人由此而身陷困境：要么忍氣吞聲地忍受不法侵害，要么因展開反擊而面臨被犯罪化的高度風險?！薄?7〕同前注〔17〕，勞東燕文。不同于單一條件說，雙重條件說主張以可支配性很高的防衛(wèi)行為作為劃定正當防衛(wèi)限度邊界的主要依據(jù)，同時參考防衛(wèi)結果，有助于明確正當防衛(wèi)的權利邊界。

或許有學者會對雙重條件說提出如下批評：雙重條件說一方面認為將防衛(wèi)結果作為劃定防衛(wèi)權利邊界的要素會導致正當防衛(wèi)權利邊界模糊，另一方面卻又將防衛(wèi)結果作為判斷一個防衛(wèi)行為是否構成防衛(wèi)過當?shù)闹匾罁?jù)之一，這難道不構成自相矛盾嗎？要回答這個問題，需要準確理解針對防衛(wèi)結果而言的“造成重大損害”在雙重條件說中的地位。需要注意的是，雙重條件說主張“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”是兩個不同的、并且都要發(fā)揮實際作用的條件，不等于承認二者是同等重要的并列關系。在雙重條件說的陣營中，有學者明確指出，“明顯超過必要限度”是主要的、決定性的條件，“造成重大損害”是次要的、輔助性的條件?！?8〕同前注〔3〕，周光權文；同前注〔17〕，勞東燕文。本文完全同意這個結論。不過，這兩個條件的主次之分到底是什么意思，理論上還沒有說清楚?！?9〕周光權教授認為，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”的主次之分主要體現(xiàn)在判斷的先后順序上（同前注〔3〕，周光權文），但是這個觀點值得懷疑。盡管理論上通常是按照上述先后順序展開判斷的，但是從邏輯上看，判斷順序的先后并不影響最后的判斷結論。勞東燕教授認為，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”的主次之分主要體現(xiàn)在權重的大小上。（同前注〔17〕，勞東燕文。）這個觀點同樣值得懷疑。因為，在防衛(wèi)過當與否的判斷中，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”兩個條件缺一不可，不存在以其中某個條件取代另一個條件的可能性。既然如此，二者在權重上就不存在大小之分。

根據(jù)雙重條件說，不構成防衛(wèi)過當?shù)那樾斡袃煞N：第一種情形是防衛(wèi)行為沒有“明顯超過必要限度”（至于防衛(wèi)結果如何，則在所不問）；第二種情形是防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”但是沒有“造成重大損害”。顯然，排除第一種情形所依據(jù)的是“明顯超過必要限度”條件，而排除第二種情形所依據(jù)的是“造成重大損害”條件。由此不難推測，“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”在地位上的主次之分，會體現(xiàn)在這兩種情形之間的差異上。那么，這兩種情形到底有何差異？本文認為，對此需要從規(guī)范類型的角度展開分析。眾所周知，法律規(guī)范可以分為裁判規(guī)范和行為規(guī)范。在裁判規(guī)范層面，兩種情形的意義上完全一樣——都不構成防衛(wèi)過當。但是，在行為規(guī)范層面，兩種情形的意義不盡相同。

從行為規(guī)范的視角看，將第一種情形排除在防衛(wèi)過當之外，其意義是提醒社會公眾注意控制防衛(wèi)行為的強度；但是，將第二種情形排除在防衛(wèi)過當之外，沒有任何意義。盡管我們可以在形式上說，它可以告訴社會公眾，如果對防衛(wèi)行為的強度失去了控制，只要加強對防衛(wèi)結果的控制，就不會構成防衛(wèi)過當。但問題是，日常生活經(jīng)驗告訴我們，除了通過控制防衛(wèi)行為的強度來控制防衛(wèi)結果之外，防衛(wèi)人沒有別的其他方法來控制防衛(wèi)結果。換言之，防衛(wèi)人一旦失去了對防衛(wèi)行為強度的控制，當然也就失去了對防衛(wèi)結果的控制。正是因此，在司法實踐中，防衛(wèi)行為明顯超過必要限度卻沒有造成重大損害的情形，是一種可遇而不可求的情形。可見，這種情形之所以被排除在防衛(wèi)過當之外，與其說是因為其處于正當防衛(wèi)的權利邊界之內，毋寧說是因為后果較為輕微而得到了刑法的寬容。因此，將第二種情形排除在防衛(wèi)過當之外，在行為規(guī)范層面沒有任何意義。既然如此，排除第二種情形所依據(jù)的“造成重大損害”條件當然就不是行為規(guī)范層面的條件。

由此可知，“明顯超過必要限度”既是裁判規(guī)范層面的條件，又是行為規(guī)范層面的條件；而“造成重大損害”則僅僅是裁判規(guī)范層面的條件，無法成為行為規(guī)范層面的條件。正是在這個意義上，二者被認為在地位上存在主次之分。由于“造成重大損害”并非行為規(guī)范層面的條件，它當然就不會模糊正當防衛(wèi)權利邊界。因此，上述對雙重條件說的批評是不能成立的。

綜上所析，無論是從邏輯基礎的角度看，還是從法理依據(jù)的角度看，抑或是從司法效果的角度看，都應當反對單一條件說，支持雙重條件說。因此，在防衛(wèi)過當?shù)某闪l件中，“明顯超過必要限度”是一個獨立的條件。而且，與另一個獨立條件“造成重大損害”相比，“明顯超過必要限度”更為重要，其重要性體現(xiàn)在：它既是裁判規(guī)范層面的條件，又是行為規(guī)范層面的條件。

三、“明顯超過必要限度”的規(guī)范內涵

在理解防衛(wèi)限度的過程中，如何理解“明顯超過必要限度”的含義，是理論上的一大難題。關于正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度，我國學界存在必需說、基本適應說、折衷說共三種有影響力的觀點。必需說認為，應當從防衛(wèi)的實際需要出發(fā)進行全面衡量，將有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛(wèi)的必要限度；〔30〕參見曾憲信等：《犯罪構成論》，武漢大學出版社1988年版，第133頁；勞東燕：《結果無價值邏輯的實務透視：以防衛(wèi)過當為視角的展開》，《政治與法律》2015年第1期；同前注〔5〕，張明楷書，第211頁；同前注〔18〕，陳璇文?；具m應說認為，防衛(wèi)行為必須與不法侵害相適應，即防衛(wèi)行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應；〔31〕參見楊春洗等：《刑法總論》，北京大學出版社1981年版，第174頁；謝甲林：《關于正當防衛(wèi)的幾個問題》，《法學》1984年第8期；同前注〔12〕，郭澤強書，第106頁。折衷說認為，必要限度原則上應當以制止不法侵害所必需的強度為標準，同時要求防衛(wèi)行為與不法侵害行為在手段、強度、后果等方面不存在懸殊的差異?！?2〕參見田宏杰：《刑法中的正當化行為》，中國檢察出版社2004年版，第242頁；同前注〔1〕，王政勛書，第186頁；同前注〔8〕，高銘暄、馬克昌主編書，第135頁。盡管這三種觀點與“明顯超過必要限度”的規(guī)范內涵問題密切相關，但是在本文看來，單純評析這三種觀點的是非優(yōu)劣，試圖從中找到一種最為合理的觀點來加以支持，尚不足以從根本上解決“明顯超過必要限度”的規(guī)范內涵問題。

一方面，這三種觀點旨在解決的問題是正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度問題，而非防衛(wèi)行為的限度問題。換言之，這三種觀點的解釋對象是“明顯超過必要限度造成重大損害”而非“明顯超過必要限度”?；蛟S有學者會認為，“明顯超過必要限度造成重大損害”包括“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個部分，由此推知，上述三種觀點必然包含了對“明顯超過必要限度”的解釋。但實際上，它們都對“明顯超過必要限度造成重大損害”作了整體的解釋，而沒有將其拆成“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩部分并分別加以解釋。也就是說，在“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”的關系問題上，上述三種觀點都采用了與單一條件說類似的一體化的理解?！?3〕這或許可以解釋，為什么作為理論通說的雙重條件說在司法實踐中的影響力反倒不如單一條件說。因此，將上述三種觀點直接套用到對“明顯超過必要限度”的理解上，是不合適的。

另一方面，這三種觀點已嚴重滯后于刑事立法的發(fā)展。它們都產(chǎn)生于上個世紀80年代，因而最初的解釋對象均為79年《刑法》第17條第2款，其內容為：“正當防衛(wèi)超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰?！倍F(xiàn)行《刑法》第20條第2款則將上述內容修改為：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！苯宕?，防衛(wèi)過當?shù)某闪l件由“超過必要限度造成不應有的危害”轉變?yōu)椤懊黠@超過必要限度造成重大損害”。應當說，這是刑法規(guī)范上的一項重大改動。但非常遺憾的是，在刑法規(guī)范發(fā)生如此重大改變的背景下，理論上關于防衛(wèi)限度的觀點幾乎沒有發(fā)生任何變化，目前在學界最具影響力的觀點仍然是必需說、基本適應說以及折衷說這三種觀點。這充分說明我國學界對防衛(wèi)限度的研究已經(jīng)遠遠滯后于刑事立法的發(fā)展?！?4〕同前注〔30〕，勞東燕文。

基于上述兩個方面的考慮，本文擬在前述三種觀點之外，另辟討論問題的角度。從79年《刑法》中的“超過必要限度”到現(xiàn)行刑法中的“明顯超過必要限度”，表面上看，只不過是增加了“明顯”二字而已；但實際上，這種立法變遷隱含著深遠的意義，會給防衛(wèi)行為的限度要求帶來根本性的變化。具體而言，在79年《刑法》的規(guī)定中，防衛(wèi)行為的限度要求是一條線——“必要限度”所在的那條線。這條線既是防衛(wèi)行為強度的最低線（若低于這個強度，防衛(wèi)行為便不足以實現(xiàn)防衛(wèi)效果），也是防衛(wèi)行為強度的最高線（若高于這個強度，防衛(wèi)行為便可能淪為防衛(wèi)過當）。而在現(xiàn)行刑法的規(guī)定中，防衛(wèi)行為的限度要求不再是一條線，而是由上下兩條線所組成的一個幅度——這個幅度的底線是“必要限度”所在的那條線，而這個幅度的頂線是“明顯超過必要限度”的臨界點所在的那條線。盡管判斷防衛(wèi)行為是否過當?shù)闹苯右罁?jù)是這個幅度的頂線而非底線，但只有在準確理解這個幅度的底線即“必要限度”的規(guī)范內涵的前提下，才能準確理解這個幅度的頂線即“明顯超過必要限度”的規(guī)范內涵。

（一）“必要限度”的規(guī)范內涵

如果說刑法設立正當防衛(wèi)制度旨在保護防衛(wèi)人的利益，那么通過防衛(wèi)限度條件所表達出來的刑法對正當防衛(wèi)權的限制則旨在保護不法侵害人的利益。這從根本上決定了，在理解“必要限度”的規(guī)范內涵時，需要進行兩個不同方向的思考。

一方面，從保護防衛(wèi)人利益的立場出發(fā)，防衛(wèi)行為的強度需要達到足以制止不法侵害的程度。唯有如此，防衛(wèi)行為才能實現(xiàn)正當防衛(wèi)的效果。“足以制止不法侵害”，首先當然是指足以制止正在進行的不法侵害。如果不法侵害人同時實施了多種不法侵害，那么防衛(wèi)行為的強度就需要達到足以制止多種不法侵害的程度。此外，由于防衛(wèi)行為與不法侵害構成對向性活動，針對防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為，不法侵害人可能會進一步實施新的侵害行為。因此，“足以制止不法侵害”，同時還包括足以防止不法侵害人實施新的不法侵害。在判斷防衛(wèi)行為需要達到何種強度才能制止不法侵害時，需要置身于防衛(wèi)人所處的實際情境中，根據(jù)防衛(wèi)人與不法侵害人在人數(shù)、身體條件、工具、意志力等方面的對比情況以及時空條件等外在因素做綜合判斷。

另一方面，從保護不法侵害人利益的立場出發(fā)，如果有多個可供選擇的防衛(wèi)行為都能夠制止不法侵害，那么防衛(wèi)人應當在其中選擇強度最低的防衛(wèi)行為?！?5〕參見［德］漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書（上）》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第461頁；同前注〔3〕，周光權文。如果使用拳頭足以自衛(wèi)，就不能使用武器；如果傷害對方就能夠制止不法侵害，就不允許殺死對方?！?6〕Vgl. Günter Stratenwerth，Lothar Kuhlen，Strafrecht，Allgemeiner TeilⅠ，Die Straftat，5.Aufl.2004，§9.，Rn.77.當然，這里所說的強度最低的防衛(wèi)行為，必須是防衛(wèi)人在行為當時能夠選擇的防衛(wèi)行為。例如，一名歹徒手持木棍沖進臥室對房主甲進行毆打，理論上說，甲可以手持木棍或使用刀具進行防衛(wèi)。但是如果當時甲身邊并沒有可以使用的木棍或者刀具，也沒有其他的防衛(wèi)工具，而只有一把已經(jīng)上膛了的手槍，在這種情況下，為了避免自己遭受不法侵害，甲完全可以使用手槍進行防衛(wèi)。不過，如果時間允許，甲應當先進行警告性射擊，只有在警告性射擊仍然無效的情況下，才可以向歹徒射擊。

綜合上述兩個方面的思考，本文認為，“必要限度”就是指最低強度的有效防衛(wèi)行為的強度。為了方便論述，本文將這個觀點概括為“最低強度的有效防衛(wèi)說”。根據(jù)最低強度的有效防衛(wèi)說，可以輕易解決防衛(wèi)行為是否超過必要限度的問題。例如，甲女被他人拐賣給農(nóng)民乙為妻。乙對甲進行了強奸、虐待和非法拘禁。一次，甲趁乙不備逃了出去，但很快便被乙抓回來并遭遇一頓痛打。某夜，甲趁乙熟睡，用刀將乙殺死，然后順利逃了出去?！?7〕案例引自陳興良：《口授刑法學》，中國人民大學出版社2007年版，第250～251頁。在本案中，甲被乙非法拘禁的狀態(tài)一直在持續(xù)，因而甲在夜里殺死乙的行為具有防衛(wèi)性質。問題是，甲的防衛(wèi)行為是否超過了必要限度？根據(jù)最低強度的有效防衛(wèi)說，問題的答案取決于，在當時的條件下，除了殺死乙之外，是否還有強度更低同時又可以確保自己安全、順利地逃出去的防衛(wèi)方法？如果答案是否定的，甲的防衛(wèi)行為便沒有超過必要限度；反之，如果答案是肯定的，甲的防衛(wèi)行為便超過了必要限度。類似地，在于歡案中，于歡的防衛(wèi)行為是否超過了必要限度，取決于如果于歡不持刀捅刺圍逼上來的討債人員，他有沒有其他方法確保自己和母親不受到對方的傷害，并且能夠順利地從被非法拘禁的狀態(tài)中解救出來？根據(jù)于歡案的實際情況，應當認為，答案是否定的。因此，根據(jù)最低強度的有效防衛(wèi)說，于歡的防衛(wèi)行為沒有“超過必要限度”，更遑論“明顯超過必要限度”。

不難發(fā)現(xiàn)，最低強度的有效防衛(wèi)說與上文所述的必需說有一定的相似性，二者都主張防衛(wèi)行為的強度需要達到足以制止不法侵害的程度。不過，二者在以下兩個方面存在重要區(qū)別。其一，在解釋對象上，最低強度的有效防衛(wèi)說的解釋對象是“必要限度”；而必需說則致力于從整體上解決正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度問題，既沒有將“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”拆開加以分別解釋，更沒有將“必要限度”與“明顯超過”拆開加以分別解釋。其二，在觀點的具體內容上，最低強度的有效防衛(wèi)說明確要求，在同時存在多個足以制止不法侵害的防衛(wèi)行為的場合，防衛(wèi)人只能選擇最低強度的防衛(wèi)行為；而必需說則沒有明確強調這一點，盡管有學者在理解必需說的過程中表達了類似的見解。〔38〕同前注〔17〕，勞東燕文。由此可見，最低強度的有效防衛(wèi)說并非對必需說的老調重彈，而是一種全新的獨立學說。

不過，最低強度的有效防衛(wèi)說的適用不是絕對的、無條件的。一般而言，面臨不法侵害的法益的價值與為制止該不法侵害所需的防衛(wèi)行為的強度會呈現(xiàn)出正相關的關系：前者越大，后者便越高；反之，前者越小，后者便越低。但是在一些特殊的場合，面臨不法侵害的法益的價值與為制止該不法侵害所需的防衛(wèi)行為的強度極度不平衡，為了保護一個價值微小的法益，防衛(wèi)人不得不使用強度極高的防衛(wèi)行為。在這種特殊場合，如果適用最低強度的有效防衛(wèi)說，可能會得出錯誤結論。例如，獵人甲發(fā)現(xiàn)乙偷走了自己只裝有少量現(xiàn)金的錢包，便手持獵槍追趕乙。眼看乙越跑越遠，甲自知不可能追上乙，便用獵槍朝乙射擊，乙應聲中彈身亡，于是甲拿回了自己的錢包。在本案中，甲朝乙開槍是唯一能夠拿回自己錢包的方法，根據(jù)最低強度的有效防衛(wèi)說，不得不認為，甲開槍的行為沒有超過必要限度，屬于正當防衛(wèi)。但是這個結論顯然是有問題的。現(xiàn)代刑法毫無異議地認為，為了保護價值微小的法益而殺死不法侵害人的行為，已經(jīng)逾越了正當防衛(wèi)的權利邊界。〔39〕不過，對于這個結論，理論上存在多種不同的論證進路：有學者從法確證的利益角度去論證該結論的合理性（同前注〔21〕，Claus Roxin 書，§15.，Rn.83.）；有學者從比例原則的角度去論證該結論的合理性（Vgl. Urs Kindh?user，Strafrecht Allgemeiner Teil，6.Aufl. 2015，§16.，Rn.42.）；還有學者從禁止權利濫用的角度去論證該結論的合理性（Vgl. Kühl，Strafrecht Allgemeiner Teil，7.Aufl.，2012，§7.，Rn.178.）。理論上普遍贊同，這里所說的“價值微小的法益”包括數(shù)額較小的財產(chǎn)法益。但是除此之外，“價值微小的法益”還包括什么，學界還沒有一致的見解。本文認為，除了數(shù)額較小的財產(chǎn)法益外，自由法益、名譽法益、隱私法益在只受到情節(jié)較輕地損害的情況下也應當屬于這里說的“價值微小的法益”?！?0〕我國學者在分析于歡案時認為，該案中的辱母情節(jié)對于于歡的防衛(wèi)行為是否構成正當防衛(wèi)的判斷沒有實質性的影響，盡管這個情節(jié)對于該案在媒體上以驚人的速度傳播發(fā)揮了重要的作用。（同前注〔2〕，陳興良文。）但是本文認為，于歡案中的辱母情節(jié)對于于歡是否構成正當防衛(wèi)的判斷具有重要意義。它決定了，于歡案中的不法侵害行為侵犯的絕不僅僅是“價值微小的法益”。因此，可以采用最低強度的有效防衛(wèi)說判斷于歡的防衛(wèi)行為是否超過了必要限度。

可以預見，上述特殊場合的存在，會成為理論上批評最低強度的有效防衛(wèi)說的一個重要論據(jù)。事實上，在學界以往的理論研究中，與最低強度的有效防衛(wèi)說較為相似的必需說就受到過類似的批評。〔41〕同前注〔32〕，田宏杰書，第244頁。但是在本文看來，這種批評是不能成立的。沒有爭議的是，在防衛(wèi)人為了保護一個價值微小的法益而不得不殺死不法侵害人的場合，刑法反對防衛(wèi)人殺死不法侵害人。表面上看，刑法反對防衛(wèi)人殺死不法侵害人，不等于反對防衛(wèi)人實施正當防衛(wèi)。因為，刑法完全允許防衛(wèi)人實施其他強度低一些的防衛(wèi)行為。但是需要看到，上述場合的特殊性恰恰在于，如果不殺死不法侵害人，防衛(wèi)人便無法保護其法益。在這種情況下，防衛(wèi)人實施其他強度較低的防衛(wèi)行為，對于保護法益的目的而言，沒有任何實際意義。就此而言，在上述特殊場合，刑法反對防衛(wèi)人殺死不法侵害人而允許其實施其他強度低一些的防衛(wèi)行為，與其說是對防衛(wèi)行為的強度作了嚴格限制，毋寧說是根本不允許防衛(wèi)人進行防衛(wèi)。由此可見，上述特殊場合的特殊性所針對的，不是防衛(wèi)行為的強度問題或曰防衛(wèi)限度問題，而是防衛(wèi)行為的實施前提問題。〔42〕除了這里所說的對侵犯價值微小的法益的行為如何防衛(wèi)的問題，類似的問題還包括對精神病人和未滿刑事責任年齡的人實施的不法行為如何防衛(wèi)的問題、防衛(wèi)挑撥者能否防衛(wèi)的問題等等。也就是說，這個問題應當放在防衛(wèi)行為的適用條件層面加以討論，而不應放在防衛(wèi)限度層面上加以討論?！?3〕正是因此，德國學者一般在“必要性”（Erforderlichkeit）的主題下討論防衛(wèi)限度問題，而在“要求性”（Gebotenheit）的主題下討論對侵犯價值微小的法益的行為如何防衛(wèi)的問題。同前注〔21〕，Claus Roxin書，§15.，Rn.55ff.；同前注〔39〕，Urs Kindh?user書，§16.，Rn.36.正是因此，本文認為，上述特殊場合并不構成對最低強度的有效防衛(wèi)說的批評。

既然“必要限度”就是指最低強度的有效防衛(wèi)行為的強度，那么防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度”當然就是指，防衛(wèi)人實際實施的防衛(wèi)行為的強度明顯超過最低強度的有效防衛(wèi)行為的強度。那么，如何理解其中的“明顯超過”呢？這就是“明顯超過”的規(guī)范內涵問題。

（二）“明顯超過”的規(guī)范內涵

對于應當如何理解我國《刑法》第20條第2款中的“明顯超過”，我國學者以往要么避而不談，要么一筆帶過、語焉不詳，從而在無形中消解了我國刑法將“超過必要限度”修改為“明顯超過必要限度”的重大意義，以致我國司法者實際上仍然是按照“超過必要限度”來把握防衛(wèi)過當?shù)某闪l件，從而造成大量原本屬于正當防衛(wèi)的案件被司法機關錯誤地認定為防衛(wèi)過當。這種狀況應當引起學界的反思。

在正式分析“明顯超過”的規(guī)范內涵之前，需要澄清“明顯超過”的比較對象?！懊黠@超過”的主語是防衛(wèi)行為，其賓語是“必要限度”。只有將防衛(wèi)人實際實施的防衛(wèi)行為的強度與“必要限度”即最低強度的有效防衛(wèi)行為的強度進行比較，如果前者明顯超過后者，才能得出防衛(wèi)行為明顯超過必要限度的結論。值得警惕的是，在我國理論和司法實踐中，存在三種典型的錯誤做法。其一是，將防衛(wèi)行為的強度與不法侵害行為的強度進行比較，如果前者明顯超過后者，就認為防衛(wèi)行為明顯超過必要限度。其二是，將防衛(wèi)行為所保護的利益與防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的損害進行比較，如果前者明顯小于后者，就認為防衛(wèi)行為明顯超過必要限度?！?4〕同前注〔1〕，王政勛書，第186頁。其三是，將防衛(wèi)行為造成的損害結果與不法侵害可能造成的損害結果進行比較，如果前者明顯超過后者，就認為防衛(wèi)行為明顯超過必要限度?！?5〕參見楊興培：《刺殺辱母者案的刑法理論分析與技術操作》，《東方法學》2017年第3期。這三種做法誤解了“明顯超過”的比較對象，降低了防衛(wèi)限度的頂線，擴大了防衛(wèi)過當?shù)某闪⒎秶?/p>

本文認為，“明顯超過”同時具有本體論和認識論兩個層面的規(guī)范內涵。在本體論的層面，“明顯超過”意味著超過的幅度比較大。對此，理論上不會有任何異議?！?6〕參見高銘暄、馬克昌主編：《中國刑法解釋》上卷，中國社會科學出版社2005年版，第318頁；侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第130頁。但問題是，到底需要超過多少幅度才屬于“明顯超過”？這個問題的難點在于，如何找到一個合適的計量單位。盡管不法侵害行為的內容多種多樣，但是防衛(wèi)行為的內容高度統(tǒng)一，在絕大多數(shù)場合都體現(xiàn)為對不法侵害人的人身安全（健康或生命）的損害。因此，一個防衛(wèi)行為的強度可以通過該防衛(wèi)行為給不法侵害人的人身安全所造成的危險程度表現(xiàn)出來。而這種危險程度又會與具體的實害結果呈現(xiàn)出對應關系。人身安全受到損害的結果可以分為輕傷、重傷、死亡三類。相應地，防衛(wèi)行為給不法侵害人的人身安全造成的危險可以分為足以致人輕傷的危險、足以致人重傷的危險、足以致人死亡的危險三類。在這個語境下，本文認為，防衛(wèi)行為“明顯超過”必要限度就是指，實際的防衛(wèi)行為給不法侵害人的人身安全所造成的危險（以下簡稱“實際危險”），比必要限度所允許的危險即最低強度的有效防衛(wèi)行為給不法侵害人的人身安全所造成的危險（以下簡稱“標準危險”），至少高出一個檔次。具體而言，如果標準危險為足以致人輕傷的危險，那么實際危險就需要達到足以致人重傷的程度；如果標準危險為足以致人重傷的危險，那么實際危險就需要達到足以致人死亡的程度。

在認識論的層面，“明顯超過”意味著，在判斷一個防衛(wèi)行為是否超過必要限度時，存疑有利于防衛(wèi)人。作為刑法修改后增加的重要內容，“明顯超過”既是行為規(guī)范又是裁判規(guī)范。從行為規(guī)范的角度看，“明顯超過”意味著判斷結論的明確性。需要看到，在實施防衛(wèi)行為的實際過程中，防衛(wèi)人要準確判斷自己的防衛(wèi)行為是否超過了必要限度，并非易事?！?7〕一方面，在實施防衛(wèi)行為的過程中，防衛(wèi)人會陷入憤怒、恐慌、恐懼、驚嚇等復雜情緒之中，這些情緒會影響防衛(wèi)人的認知能力和認知水平；另一方面，防衛(wèi)行為是否超過必要限度，與不法侵害人對防衛(wèi)行為的反應密切相關，而這種反應往往因人而異?！懊黠@超過”意味著，只有防衛(wèi)人明確地認識到自己的防衛(wèi)行為超過了必要限度，才屬于“明顯超過必要限度”；反之，如果防衛(wèi)人明確地認識到自己的防衛(wèi)行為沒有超過必要限度，或者防衛(wèi)人對于自己的防衛(wèi)行為是否超過了必要限度存在疑問，都一概不屬于“明顯超過必要限度”。從裁判規(guī)范的角度看，“明顯超過”意味著判斷結論的一致性。有時候，對于一個案件中的防衛(wèi)行為是否超過了必要限度，不同的司法者有不同的看法?！懊黠@超過”意味著，只有在不同的司法者都完全同意被評價的防衛(wèi)行為超過了必要限度的情況下，才屬于“明顯超過必要限度”；反之，只要有個別司法者認為被評價的防衛(wèi)行為沒有超過必要限度，就屬于沒有“明顯超過必要限度”?！?8〕參見張明楷：《故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學分析》，《清華法學》2013年第1期。實際上，無論是行為規(guī)范層面的判斷結論的明確性，還是裁判規(guī)范層面的判斷結論的一致性，都是在要求，在判斷一個防衛(wèi)行為是否超過必要限度時，存疑有利于防衛(wèi)人。

綜上所析，本文認為，“明顯超過必要限度”是指防衛(wèi)人實際實施的防衛(wèi)行為的強度明顯超過最低強度的有效防衛(wèi)行為的強度。其中，“明顯超過”是指，在給不法侵害人的人身安全造成的危險程度上，前者比后者至少高出一個檔次；并且，在判斷前者是否超過后者的過程中，存疑有利于防衛(wèi)人。

四、“明顯超過必要限度”的判斷視角

要準確判斷防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”，不僅需要準確把握“明顯超過必要限度”的規(guī)范內涵，而且還需要為這個判斷找到一個科學、合理的判斷視角。所謂“明顯超過必要限度”的判斷視角問題，就是指站在何種時點上、按照何種能力標準來判斷一個防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”。以往我國學界忽略了對這個問題的討論，而司法實踐則往往站在事后按照“全知全能”的標準進行判斷。這種“事后諸葛亮”式的判斷對防衛(wèi)人提出了過高的、不切實際的要求，從而導致大量的原本屬于正當防衛(wèi)的案件被錯誤地認定為防衛(wèi)過當。近年來，我國學者意識到了這個問題，提出對防衛(wèi)行為是否過當作情境判斷，要“設身處地”“感同身受”地思考防衛(wèi)人在當時特定的場合下應當如何防衛(wèi)的問題。〔49〕參見周光權：《正當防衛(wèi)成立條件的“情境”判斷》，《法學》2006年第12期；同前注〔2〕，陳興良文；同前注〔17〕，勞東燕文；同前注〔18〕，陳璇文。這種情境論的主張最近得到了司法者的認同?！?0〕參見沈德詠：《我們應當如何適用正當防衛(wèi)制度》，《人民法院報》2017年6月26日第2版。本文完全贊同情境論的主張。問題是，在判斷防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”的過程中，應當如何貫徹情境論的主張？對此，學界僅有零星的觀點表態(tài)，而缺乏系統(tǒng)深入的分析。實際上，這個問題就是“明顯超過必要限度”的判斷視角所要回答的問題?！懊黠@超過必要限度”的判斷視角可以進一步分為能力標準問題和判斷時點問題，以下分而論之。

（一）能力標準問題

在實施防衛(wèi)行為的過程中，防衛(wèi)人的能力會直接影響其對防衛(wèi)行為的選擇。這里所說的能力，主要是指認知能力和行動能力。一方面，防衛(wèi)人的能力會直接影響其為制止不法侵害所需選擇的防衛(wèi)手段的強度：前者的能力越高，后者的強度便越低；反之亦然。例如，甲手持棍子追打乙，如果乙是普通的年輕人，那么他需要持棍或持刀才能制止不法侵害；如果乙是身強力壯的散打世界冠軍，那么他可能徒手格斗便足以制止不法侵害；而如果乙是身體孱弱、行動不便的老人，那么他可能只有開槍射擊才能制止不法侵害。另一方面，防衛(wèi)人的能力還會直接影響其在選擇最低強度的有效防衛(wèi)時的精確性：前者的能力越高，后者的精確程度就越高；反之亦然。例如，甲持木棍追打乙，一般而言，乙有權持刀防衛(wèi)，但是所刺位置應當避開甲的身體要害部位?？墒?，如果乙屬于盲人，他便無法精確避開甲的身體要害部位?？傊?，防衛(wèi)人的能力會在事實層面影響其對防衛(wèi)行為強度的控制力，進而在規(guī)范層面影響刑法對其在約束防衛(wèi)行為強度方面的要求。

那么，應當以什么樣的能力作為能力標準呢？對此，理論上主要存在三種方案：第一種方案是以最高能力者的能力為標準（以下簡稱為“最高能力說”）；第二種方案是以社會一般人的平均能力為標準（以下簡稱為“社會一般人說”）；第三種方案是以防衛(wèi)人的實際能力為標準（以下簡稱為“實際能力說”）。一般而言，能力越高，刑法對防衛(wèi)行為強度的規(guī)范約束也就越嚴格。就此而言，最高能力說對防衛(wèi)人的要求最為嚴格。至于社會一般人說與實際能力說何者對防衛(wèi)人的要求更為嚴格，需要結合防衛(wèi)人的具體情況才能作出判斷。

最高能力說雖然在理論上沒有得到任何學者的明確支持，但是長期以來在我國司法實踐中大行其道。采用最高能力說，意味著對防衛(wèi)行為的強度作了最為嚴格的約束。這種方案對防衛(wèi)人提出了不切實際的、過于嚴苛的要求，大幅度壓縮正當防衛(wèi)的權利范圍，不具有任何妥當性。最近幾年，在批評最高能力說的基礎上，我國有學者主張采用社會一般人說。〔51〕同前注〔17〕，勞東燕文；同前注〔49〕，周光權文?？紤]到社會上大多數(shù)人都能達到社會一般人的平均能力水平，社會一般人說明顯比最高能力說更為合理。不過，在本文看來，社會一般人說對能力標準的設定還不夠精確。一方面，在防衛(wèi)人的實際能力高于社會一般人平均能力的場合，適用社會一般人說，無異于放縱防衛(wèi)人以正當防衛(wèi)的名義對不法侵害人進行打擊報復；另一方面，在防衛(wèi)人的實際能力低于社會一般人平均能力的場合，適用社會一般人說，便會使防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為陷入要么不足以制止不法侵害要么淪為防衛(wèi)過當?shù)膬呻y困境。而且，從刑事政策的角度看，適用社會一般人說還存在一定的道德風險：它會誘使?jié)撛诘牟环ㄇ趾θ嗽谶x擇侵害對象時避免能力強者而選擇能力弱者。只有采用實際能力說，才能根據(jù)防衛(wèi)人的實際情況對其防衛(wèi)行為的強度提出合理的要求?！?2〕參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第129頁；同前注〔18〕，陳璇文；同前注〔36〕，Günter Stratenwerth書，§9.，Rn.80.據(jù)此，本文認為，在能力標準問題上，情境論的要求為，以防衛(wèi)人的實際能力作為判斷防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”的能力標準。

（二）判斷時點問題

判斷一個防衛(wèi)行為是否超過必要限度，需要以很多相關的信息作為判斷依據(jù)。而這些信息的全面性與準確性會受到搜集者的認知能力及搜集信息的時間點的影響。就前者而言，信息搜集者的認知能力越強，其所能搜集到的信息就更為全面和準確；就后者而言，搜集信息的時間點越靠后，能夠搜集到的信息就更為全面和準確。那么，司法者在判斷一個防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度時，應當以誰在哪個時點上獲得的信息作為判斷依據(jù)呢？這就是“明顯超過必要限度”的判斷時點問題。

對于這個問題，理論上主要有三種方案：第一種方案是，以事后所能查明的一切信息作為判斷依據(jù)（以下簡稱為“客觀說”）；第二種方案是，以防衛(wèi)人在行為時獲取的信息作為判斷依據(jù)（以下簡稱為“主觀說”）；第三種方案是，以防衛(wèi)人在行為時實際獲取的信息以及當時本來應當能夠獲取的信息作為判斷依據(jù)（以下簡稱為“折衷說”）。顯然，就所獲信息的全面性和準確性而言，客觀說最優(yōu)，折衷說次之，主觀說最為落后。一般而言，作為判斷依據(jù)的信息越全面，對防衛(wèi)行為強度的約束也就越嚴格。由此可見，在對防衛(wèi)行為強度的約束上，客觀說最為嚴格，折衷說次之，主觀說最為寬松。

長期以來，客觀說不僅在我國理論上占據(jù)著支配地位，而且還在司法實踐中得到了全面貫徹。但是這種觀點存在明顯的弊病。上文已述，“明顯超過必要限度”不僅是裁判規(guī)范，同時也是行為規(guī)范。這意味著，每個有關防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”的判斷都會確立一個適用于某個特定場合的行為規(guī)范，而這個行為規(guī)范必須是防衛(wèi)人原本能夠遵守的規(guī)范。然而，任何人的認知能力都是有限的，不可能在行為時就充分認識到所有的已經(jīng)發(fā)生、正在發(fā)生以及將要發(fā)生的事情。若按照客觀說判斷防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”，便只能確立一項防衛(wèi)人根本就無法遵守的行為規(guī)范。顯然，這種行為規(guī)范沒有任何意義。不難發(fā)現(xiàn)，與前述能力標準問題上的最高能力說一樣，客觀說的根本缺陷在于對于防衛(wèi)人提出了過高的、不切實際的要求。

最近幾年，我國學者意識到了客觀說的弊端，進而提出站在行為時來判斷防衛(wèi)限度問題?！?3〕同前注〔17〕，勞東燕文；同前注〔18〕，陳璇文；同前注〔49〕，周光權文。這也是德日學界的通說觀點。〔54〕同前注〔35〕，漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特書，第460頁；同前注〔52〕，松原芳博書。本文完全贊同這種觀點。不過，主觀說與折衷說都將判斷的時點置于行為時，對于這兩個學說應當如何選擇呢？關鍵的問題在于，是否應當將防衛(wèi)人實際上未能查明但是原本應當能夠查明的信息納入判斷依據(jù)之中？上文已述，作為判斷依據(jù)的信息越多，對防衛(wèi)行為強度的約束也就越嚴格。在這個背景下，主觀說會變相鼓勵防衛(wèi)人怠于查明信息（尤其是那些要求防衛(wèi)人降低防衛(wèi)行為強度的信息），以免給自己的防衛(wèi)行為增加束縛。而折衷說不僅可以立足于防衛(wèi)人的實際情況，而且還能引導防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中謹慎行事?！?5〕需要注意的是，在判斷哪些信息屬于防衛(wèi)人本來應當能夠查明的信息時，應當立足于防衛(wèi)人的實際認知能力，并且需要設身處地地考慮防衛(wèi)人在緊急狀況下的心理狀態(tài)對其認知水平的影響。由此可見，折衷說比主觀說更為合理。據(jù)此，本文認為，在判斷時點問題上，情境論的要求為，以防衛(wèi)人在行為時實際獲取的信息以及當時本來應當能夠獲取的信息作為判斷依據(jù)。

綜上所述，判斷一個防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”時，應當“設身處地”“感同身受”地做情境判斷。具體而言，應當以防衛(wèi)人的實際能力作為能力標準，并且以防衛(wèi)人在行為時實際獲取的信息以及當時本來應當能夠獲取的信息作為事實依據(jù)。

五、結論

在判斷防衛(wèi)行為是否過當?shù)倪^程中，《刑法》第20條第2款中的“明顯超過必要限度”是一個重要的規(guī)范依據(jù)。然而，對于如何理解“明顯超過必要限度”，理論上卻不甚明了。盡管我國學界已經(jīng)對這個問題作了較多研究，但目前尚未給出一個明確而又有充足說服力的理論方案。為此，需要從規(guī)范地位、規(guī)范內涵、判斷視角三個方面對“明顯超過必要限度”展開系統(tǒng)的法教義學研究。

關于“明顯超過必要限度”的規(guī)范地位，我國學界存在雙重條件說與單一條件說之爭。單一說成立的邏輯基礎是“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”在外延上完全一致，但是這個邏輯基礎并不成立。在司法實踐中，既存在“明顯超過必要限度”但未“造成重大損害”的情形，也存在未“明顯超過必要限度”而卻“造成重大損害”的情形。單一條件說以利益衡量說為法理依據(jù)。而在利益衡量說陣營內部，存在縮小評價說、法確證的利益說、在現(xiàn)場的利益說三種不同的解釋思路。然而，無論采用何種具體的解釋思路，利益衡量說都無法自圓其說。另外，單一條件說將防衛(wèi)結果作為劃定正當防衛(wèi)的限度邊界的唯一依據(jù)，必然會導致正當防衛(wèi)的權利邊界非常模糊。因此，無論是從邏輯基礎的角度看，還是從法理依據(jù)的角度看，抑或是從司法效果的角度看，都應當反對單一條件說，支持雙重條件說。

關于“明顯超過必要限度”的規(guī)范內涵，我國學界主要存在必需說、基本適應說、折衷說三種有影響力的觀點。但是嚴格來說，這三種觀點并不是對“明顯超過必要限度”的解釋。一方面，這三種觀點旨在解決的問題是正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度問題，而非防衛(wèi)行為的限度問題；另一方面，這三種觀點已嚴重滯后于刑事立法的發(fā)展。在現(xiàn)行刑法的規(guī)定中，防衛(wèi)行為的限度要求不再是一條線，而是由上下兩條線所組成的一個幅度——這個幅度的底線是“必要限度”所在的那條線，而這個幅度的頂線是“明顯超過必要限度”的臨界點所在的那條線。為此，需要將“明顯超過必要限度”拆成“必要限度”和“明顯超過”分別加以理解?！氨匾薅取本褪侵缸畹蛷姸鹊挠行Х佬l(wèi)行為的強度，此即為最低強度的有效防衛(wèi)說。不過，該說不能適用于僅有價值微小的法益受到不法侵犯的場合?！懊黠@超過”是指防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的危險比最低強度的有效防衛(wèi)行為給不法侵害人造成的危險至少高出一個檔次，并且，在判斷防衛(wèi)行為是否超過必要限度時，存疑有利于防衛(wèi)人。

關于“明顯超過必要限度”的判斷視角，我國司法實踐往往站在事后按照“全知全能”的標準進行判斷，這種“事后諸葛亮”式的判斷對防衛(wèi)人提出了過高的、不切實際的要求。近年來，我國學者意識到了這個問題，提出對防衛(wèi)行為是否過當作情境判斷。這種情境論的立場值得充分肯定。不過，關于如何貫徹情境論的主張，學界僅有零星的觀點表態(tài)，而缺乏深入的理論分析?！懊黠@超過必要限度”的判斷視角可以進一步分為能力標準問題和判斷時點問題。在能力標準問題上，情境論的要求為，以防衛(wèi)人的實際能力作為判斷防衛(wèi)行為是否“明顯超過必要限度”的能力標準；在判斷時點問題上，情境論的要求為，以防衛(wèi)人在行為時實際獲取的信息以及當時本來應當能夠獲取的信息作為判斷依據(jù)。