●黃美玲

古今中西，法學(xué)家〔1〕一般意義上的“法學(xué)家”，是指那些非常精通法律的人，參見薛波主編：《元照英美法詞典》，北京大學(xué)出版社2014年版，第756頁。從廣義上來說，法學(xué)家既可以指公認(rèn)的從事法學(xué)著作著述、法學(xué)教育的法律學(xué)者和專家，也可以指從事立法、司法、律師等職業(yè)具有重大貢獻(xiàn)與影響的法律實(shí)踐工作者。參見鄒瑜、 顧明總主編：《法學(xué)大辭典》，中國政法大學(xué)出版社1991版，第1023頁。有部分學(xué)者區(qū)分了法學(xué)家和法律家，認(rèn)為前者從事的是理論研究工作，后者從事的是法律實(shí)踐工作。參見周赟：《論法學(xué)家與法律家之思維的同一性》，《法商研究》2013年第5期；王利明：《什么是法學(xué)家的社會(huì)責(zé)任》，《法學(xué)家》2006年第3期。從狹義上來說，法學(xué)家則是僅指那些專門從事學(xué)術(shù)研究活動(dòng)和解釋法律科學(xué)的學(xué)者。本文對法學(xué)家的論述是從廣義上展開的。在法學(xué)的發(fā)展進(jìn)程中始終處于主導(dǎo)地位。他們不僅是法律制度和法學(xué)理論發(fā)展的直接推動(dòng)者，同時(shí)也是法律傳統(tǒng)中最核心和最基本的要素。古羅馬法學(xué)家彭波尼很早就提出這樣的論斷：“如果沒有一些日益完善法的法學(xué)家，法就不會(huì)穩(wěn)定存在?！保―.1.2.2.13）〔2〕See Alan Watson, The Digest of Justinian,Vol. 1, University of Pennsylvania Press, 1985, p.5.。法學(xué)家作為個(gè)體的存在，其誕生幾乎是與法律的產(chǎn)生同期，而作為一個(gè)專門的職業(yè)階層，其形成則要晚得多。《學(xué)說匯纂》中對法學(xué)家沿革的論述，是從公元前3世紀(jì)的提貝留斯?克倫卡尼烏斯開始的（D.1.2.2.35）〔3〕同上注，第7頁。。不過通說認(rèn)為，法學(xué)家作為一個(gè)職業(yè)階層濫觴于古羅馬公元前1世紀(jì)至公元3世紀(jì)這一期間，即“法學(xué)昌明時(shí)期”或者說“古典時(shí)期”〔4〕關(guān)于古典時(shí)期的界定，其實(shí)存在分歧。薩維尼作品中的古典時(shí)期，指的是帕比尼安時(shí)代和烏爾比安時(shí)代，參見［德］薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版，第23頁；也有學(xué)者認(rèn)為古典時(shí)期即包含共和國時(shí)期也包含帝國時(shí)期，參見Pernice, Labeo, I, 6;還有學(xué)者認(rèn)為是公元2～3世紀(jì)，參見［英］H.F.喬洛維茨、巴里?尼古拉斯：《羅馬法研究歷史導(dǎo)論》，薛軍譯，商務(wù)印書館2013年版，第8頁；我國學(xué)者認(rèn)為古典時(shí)期是指公元1世紀(jì)初期到公元3世紀(jì)中期，參見舒國瀅：《羅馬法學(xué)成長中的方法論因素》，《比較法研究》2013年第1期。本文取通說的“元首制時(shí)期”，即公元前1世紀(jì)到公元3世紀(jì)，參見Fritz Schulz,Storia della Giurisprudenza romana,Firenze,1968, p.181。。有學(xué)者指出，這一時(shí)期羅馬法學(xué)家階層的形成和法律學(xué)術(shù)的出現(xiàn)正是羅馬對歐洲法律文化作出的最大貢獻(xiàn)?！?〕參見舒國瀅：《羅馬法學(xué)成長中的方法論因素》，《比較法研究》2013年第1期。中國大致在同一歷史時(shí)期即從西漢中后期至西晉，恰好也是被學(xué)者譽(yù)為“中國法律學(xué)最為繁盛的時(shí)期”〔6〕何勤華：《律學(xué)考》，商務(wù)印書館2004年版，第80頁。，涌現(xiàn)出大批卓有建樹的法學(xué)家〔7〕多數(shù)學(xué)者認(rèn)為中國古代只有律學(xué)和律家，參見何勤華：《以古代中國與日本為中心的中華法系之律家考》，《中國法學(xué)》2017年第5期。但是本文取法學(xué)家的廣義來指代一切法律工作者，因此全文統(tǒng)稱“法學(xué)家”。，為中國傳統(tǒng)法律從“漢承秦制”到儒家化的轉(zhuǎn)變奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。雖然這一時(shí)期的法學(xué)家創(chuàng)造了許多具有原創(chuàng)性的法學(xué)成果，法學(xué)家群體也相對于此后各朝代的法學(xué)家要更為活躍，但終究未能形成獨(dú)立的職業(yè)階層。

作為法律傳統(tǒng)中的關(guān)鍵性要素，法學(xué)家的知識(shí)背景、身份地位、價(jià)值取向以及活動(dòng)內(nèi)容都集中反映出一個(gè)國家在一定歷史時(shí)期所處的法治環(huán)境。馬克斯?韋伯指出：相對于歷史法學(xué)家將法的演進(jìn)歸功于為民族精神的思想進(jìn)路而言，我們更應(yīng)該關(guān)注法的利害關(guān)系者的共同體行動(dòng)，特別是法學(xué)家的活動(dòng)。〔8〕參見［德］馬克斯?韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，廣西師范大學(xué)出版社2011版，第147～151頁。本文的主要目的就是：以公元前1世紀(jì)到公元3世紀(jì)這一中西法律傳統(tǒng)中重要的時(shí)間段為切入點(diǎn)，通過對古代中國和古羅馬法學(xué)家的幾個(gè)相同內(nèi)容項(xiàng)進(jìn)行比較和分析，探求法學(xué)家在古羅馬得以形成職業(yè)階層的主要原因，觀察不同法律傳統(tǒng)中社會(huì)政治制度的特征及其與法治環(huán)境的互動(dòng)關(guān)系。這同時(shí)也有利于我們分析和思考當(dāng)代司法改革中應(yīng)該如何建設(shè)法學(xué)家職業(yè)團(tuán)體的問題，并更好地引導(dǎo)新時(shí)代法治背景下的法學(xué)教育。

一、法學(xué)家職業(yè)階層的興起：知識(shí)背景與身份地位之比較

（一）羅馬古典時(shí)期：法學(xué)家獨(dú)立職業(yè)階層的形成

古羅馬城邦建立在法律的基礎(chǔ)之上，一切權(quán)力都以法律的權(quán)威為依據(jù)。因此，權(quán)力服從法律的支配是城邦管理中最首要的要求。雖然皇權(quán)對法律存在重要的影響，但是法治精神在整個(gè)法律體系中還是得到了貫徹。特別是在古典時(shí)期，帝國處于繁榮穩(wěn)定的社會(huì)背景下，私權(quán)觀念不斷深入人心，這使得：一方面羅馬法律的體系與內(nèi)容迅速擴(kuò)充，法學(xué)作為一種專業(yè)知識(shí)被逐漸抽象化、邏輯化和體系化；另一方面司法實(shí)踐的過程中形式主義不斷弱化、民事訴訟程序持續(xù)創(chuàng)新，這無論是對裁判官還是對訴訟當(dāng)事人來說都提出了相當(dāng)高的法律專業(yè)要求。由于訴訟的當(dāng)事人稍有不慎將面臨敗訴，因而市民對法律專業(yè)人士的訴訟幫助成為一種剛性需求，加之君主對法學(xué)家階層的活動(dòng)持贊許與開放的態(tài)度，為法學(xué)家階層的興起營造了妥適的社會(huì)環(huán)境。

1. 法學(xué)教育的專業(yè)化與職業(yè)化。法律知識(shí)的傳授是法學(xué)家階層興起的重要條件，法學(xué)教育的興盛則是法學(xué)家階層興起的重要表現(xiàn)。浩瀚的歷史材料似乎并未給古羅馬法律教育的不同時(shí)期留下明確的歷史界限，早在公元前3世紀(jì)，提貝留斯?克倫卡尼烏斯（Tiberius Coruncanius）就開始公開地講授法律（D.1.2.2.38）〔9〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第8頁。，而私塾式的法律教育或者私立法律學(xué)?！?0〕徐國棟教授將古羅馬的法學(xué)教育分為三個(gè)階段：私塾教育階段、私立法律學(xué)校階段、專業(yè)的公立法律學(xué)校階段。參見徐國棟：《古羅馬的法學(xué)教育及其案例法》，《江漢論壇》2016年第1期。是在公共基礎(chǔ)教育的同時(shí)或者稍晚些時(shí)候發(fā)展起來的。

事實(shí)上，古羅馬早期社會(huì)中并不認(rèn)可公共教育，這是因?yàn)?，與希臘將年輕人的教育視為公共教育不同，羅馬的政制“反對任何詳盡而普遍、由法律強(qiáng)制規(guī)定的公共教育體系?！薄?1〕Cic., De re Publica, 4.3 :“對于自由民出生的孩子們的教育，希臘人在這方面徒然浪費(fèi)了許多精力，但我們的政制反對任何體系上詳細(xì)統(tǒng)一、法律上強(qiáng)制規(guī)定的教育。事實(shí)上，我的客人波利比烏斯也正是指責(zé)我們的制度在這方面的疏忽?！辈贿^，伴隨著羅馬帝國疆域的擴(kuò)張，羅馬社會(huì)發(fā)生了巨大的變化。公元前三世紀(jì)左右，希臘文化教育深入到羅馬社會(huì)生活各個(gè)方面。羅馬統(tǒng)治者重視引進(jìn)希臘文化，希臘的教育理論和制度被羅馬人幾乎全盤接受，〔12〕參見黃福濤：《試論古羅馬對希臘教育的繼承與發(fā)展》，載《紀(jì)念（教育史研究）創(chuàng)刊二十周年論文集》，第1020頁。希臘的學(xué)校三級教育體制（初等、中等、高等）也逐漸為羅馬人所接受并在各地廣泛建立起來，其中的高等教育就涉及修辭學(xué)、雄辯術(shù)等法學(xué)教育的內(nèi)容?！?3〕徐國棟教授認(rèn)為在古羅馬三級體制的公共教育體系中，大學(xué)即為修辭學(xué)校，其教育內(nèi)容是教授學(xué)生進(jìn)行辯護(hù)的本領(lǐng)。參見徐國棟：《修辭學(xué)校在羅馬的興起與羅馬的法學(xué)教育》，《河北法學(xué)》2014年第1期。

公元前1世紀(jì)初葉開始，羅馬但凡有一定水平的法學(xué)家都開館招生〔14〕參見張學(xué)仁：《古代羅馬的法學(xué)教育》，《法學(xué)評論》1984年第1期。。年輕人在“私塾”中學(xué)習(xí)法律，隨同法學(xué)家參加法律實(shí)務(wù)并與其討論所遇到的法律問題，以此種方式獲得法律的實(shí)踐知識(shí)。〔15〕參見［英］巴里?尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風(fēng)譯，法律出版社2000年版，第30頁。這些擁有追隨者的法學(xué)家們都可以不受限制地講授法律，而且在他們出庭時(shí)也常常將學(xué)徒帶在身旁，使得這種教育具有極強(qiáng)的實(shí)踐性和技能性。正是出現(xiàn)了這種私塾性質(zhì)的法律學(xué)校，法學(xué)教育活動(dòng)開始使用專門的教材（一般由教師自己編寫）〔16〕薩賓的三卷本著作《論市民法》就是用于教授學(xué)生的教材，參見Cfr. Fritz Schulz, Storia della Giurisprudenza romana, trad.it di Guglielmo Nocera, Firenze,1968,pp.215.ss. 有學(xué)者認(rèn)為，很有可能是薩賓創(chuàng)辦了最早的私人法律學(xué)校，參見Cfr. Charles P. Sherman,The study of law in Roman law schools, in The Yale Law Journal, Vol.17. No.7. p.502.，采用獨(dú)特的話語體系〔17〕Cfr. Saverio Masuelli, Interpretazione, chiarezza e oscurità in diritto romano e nella tradizione romanistica, in Rivista di diritto romano, 2009（IX）, 11ss.，傳授職業(yè)的學(xué)問知識(shí)（即面向法律實(shí)務(wù)的辯護(hù)技巧和法律知識(shí)），法學(xué)教育開始走向?qū)I(yè)化。彭波尼還認(rèn)為這些私塾是收費(fèi)的，但是具體數(shù)額并不清楚?！?8〕Cfr. Jams. A. Brundge, The medieval origins of the legal profession, The University of Chicago Press,2008, p.19.這種教育很快也獲得了政治上的支持，凱撒甚至第一次授予在羅馬教授醫(yī)學(xué)、文法和修辭的希臘教師羅馬市民籍。〔19〕同前注〔4〕，F(xiàn)ritz Schulz書，第 110頁。

格羅索認(rèn)為，正是因?yàn)榉▽W(xué)教學(xué)活動(dòng)有了更加確定的形式并且具有學(xué)術(shù)性，才形成了真正的法學(xué)學(xué)派?！?0〕參見［意］朱塞佩?格羅索：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第264頁。在公元1世紀(jì)至公元2世紀(jì)期間，出現(xiàn)了兩個(gè)非常著名的法學(xué)流派即薩賓學(xué)派和普羅庫斯學(xué)派。他們分別使用不同的學(xué)習(xí)教材、在不同的地方進(jìn)行教學(xué)，同時(shí)在政治立場、法學(xué)觀念和方法上存在對立或者差異，〔21〕舒爾茲認(rèn)為，這兩個(gè)學(xué)派之間并不是真正意義上不同的兩個(gè)法律思想流派，因?yàn)樗麄兊臓幾h只是形式上的，比如說術(shù)語的使用上，參見同前注〔16〕，Cfr. Fritz Schulz書，第218頁。尼古拉斯認(rèn)為，這兩個(gè)學(xué)派之間的差異是個(gè)人的而非教義的，同前注〔4〕，H.F.喬洛維茨、巴里?尼古拉斯書，第487頁。并經(jīng)由學(xué)派的發(fā)展和傳承使得這種差異和對立具有連續(xù)性。這一時(shí)期的法學(xué)家們開創(chuàng)法律學(xué)校，主要目的是通過辦學(xué)來樹立并擴(kuò)大本學(xué)派的影響力，并以學(xué)校為陣地進(jìn)行法學(xué)論辯。彭波尼還提到，從每個(gè)學(xué)派一個(gè)法學(xué)家“接替”另一個(gè)法學(xué)家時(shí)所采取的方式看來，法學(xué)家存在某種組織機(jī)制?！?2〕同前注〔4〕，H.F.喬洛維茨、巴里?尼古拉斯書，第487頁。無論如何，這都使得這一時(shí)期的法學(xué)教育在形式上要更加學(xué)術(shù)化和獨(dú)立化。不過，由于沒有固定的教學(xué)場所，專職的老師也不是很多，加上學(xué)校的負(fù)責(zé)人和著名的法學(xué)家們并不收取報(bào)酬，可能只是以接受贈(zèng)禮的方式來獲得回報(bào)，〔23〕同前注〔16〕，Charles P. Sherman文。這一時(shí)期的法學(xué)教育還不具有穩(wěn)定性。

公元2世紀(jì)末期，法律學(xué)校開始在羅馬有了固定學(xué)習(xí)法律的場所，很可能是在法庭附近?！?4〕Aulus Gellius, XIII,10.13.這是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的法學(xué)教育內(nèi)容很大一部分是職業(yè)教育，即教授學(xué)生如何進(jìn)行法庭辯護(hù)和解決法律糾紛。有豐富的史料證明，羅馬作為最重要的政治文化中心吸引著全帝國境內(nèi)的學(xué)者，在這里培養(yǎng)了無數(shù)法學(xué)家和帝國官員。緊接著，公元3世紀(jì)初開始在貝魯特出現(xiàn)專門的法律學(xué)校，隨后蔓延至整個(gè)帝國。戴克里先將私立學(xué)校改革為公立性質(zhì)，共設(shè)立了六所法律學(xué)校，其中羅馬、貝魯特兩所法律學(xué)校聲名最為顯赫。正是這一時(shí)期蓬勃發(fā)展的法學(xué)教育，不僅形成了專門的法律學(xué)校，而且經(jīng)由法律知識(shí)的傳播，所有的法律活動(dòng)者逐漸構(gòu)建起有關(guān)職業(yè)問題的共識(shí)，并且以同樣的價(jià)值觀去評判法律事務(wù)。帝國后期法律職業(yè)的準(zhǔn)入考試，更是使得這些法學(xué)家們獲得了共同的職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)技能。也正是由于法律教育所具有的這種專門性和技能性，在塞斯圖斯、阿提利烏斯、穆齊、布魯圖、馬尼利烏斯等幾代法學(xué)家的努力下，同時(shí)得益于法學(xué)作品的獨(dú)立性和傳承性，使得法學(xué)教育在方法、技術(shù)、知識(shí)上得以不斷職業(yè)化。

2. 法學(xué)家階層獨(dú)立性的形成。古典時(shí)期羅馬法學(xué)家階層興盛的另一個(gè)重要原因與表現(xiàn)，是法學(xué)家獨(dú)立身份的形成。歷史學(xué)家和法學(xué)家普遍承認(rèn)羅馬法學(xué)家對歐洲法律文化起了重要作用，特別是在帝國時(shí)期古羅馬形成了特殊的法學(xué)家職業(yè)階層。〔25〕同前注〔4〕，F(xiàn)ritz Schulz書，第 200頁。但是英國的羅馬法學(xué)家尼古拉斯卻認(rèn)為，現(xiàn)代世界并沒有與羅馬法學(xué)家嚴(yán)格對應(yīng)的職業(yè)。〔26〕同前注〔4〕，H.F.喬洛維茨、巴里?尼古拉斯書，第123頁。確實(shí)，法學(xué)文獻(xiàn)中的羅馬法學(xué)家的稱呼是多種多樣的，有：“法學(xué)專家”（iuris peritus）（D.1.2.2.36）〔27〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第 7頁。, “法律顧問（iuris consultus）”（D.20.2.9.pr）〔28〕See Alan Watson, The Digest of Justinian, Vol. 2, University of Pennsylvania Press,1985, p.589.，“法庭演說家”（oratores），“法學(xué)家”（prudentes）（C.1.27.2.2）〔29〕A cura di P. Kruger, Codex Iustinianus, Berlin 1877, rist. 1998, p.131., “法的建設(shè)者”（iuris conditores）（C.1.14.12.1）〔30〕同上注，第104頁。以及“早期法學(xué)家（veteres）”（D.2.14.39）〔31〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第71頁。 關(guān)于早期法學(xué)家的論述，參見Dario Mantovani, Quando i giuristi diventarono“veteres”. Augusto e sabino, i tempi del potere e i tempi della giurisprudenza, in Atti dei convegni Lincei, 309, Roma, 2017, 257ss.等。這大概是因?yàn)?，羅馬法學(xué)家階層最初只是在具體案件中給予建議，他們或是通過對于法律爭議的裁決提出意見，或是通過對于莊嚴(yán)的法律行為的完成提供指導(dǎo)。將這些活動(dòng)不斷的智識(shí)化并且發(fā)展成為科學(xué)，而獲得報(bào)酬和形成獨(dú)立的社會(huì)地位則是后來的事情?！?2〕參見［德］薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》第1卷，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第41頁。

古典時(shí)期以前的法學(xué)家被祭司階層所壟斷，或者更準(zhǔn)確的說，作為貴族階層的祭司壟斷了執(zhí)法官和個(gè)人的法律咨詢工作。早期的羅馬法學(xué)家大多出身于貴族，為了獲得社會(huì)地位和聲望從而走上擔(dān)任公共職務(wù)的“榮譽(yù)之路”，他們通常會(huì)學(xué)習(xí)和研究法律，通過免費(fèi)為民眾提供法律咨詢來積累人氣。也就是說，他們將法律活動(dòng)當(dāng)成一種公共生活或者是走入仕途的捷徑。因此，從源頭上來說他們起初只是幫助私人個(gè)體解決糾紛的“市民法學(xué)家”，其立場是幫助市民維護(hù)私權(quán)，是以私力救濟(jì)為特征的早期訴訟程序的產(chǎn)物。

共和國時(shí)期，由于法律的通俗化發(fā)展趨勢與祭司職位向平民開放的政制轉(zhuǎn)變，法學(xué)家打破了曾經(jīng)由貴族壟斷的狀況，開始往平民階層延伸。例如，在羅馬法史上占有重要地位的薩賓就不屬于貴族，僅僅在晚年才升至騎士階層。同時(shí)，隨著法學(xué)和訴訟程序的發(fā)展，法學(xué)家開始意識(shí)到自己的“天賦才華”和“學(xué)識(shí)自信”（D.1.2.2.47）〔33〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第 10頁。，便開始逐漸通過創(chuàng)新使他們的活動(dòng)逐步具有了一種可識(shí)別性，并在社會(huì)中與政治家區(qū)分開來, 成為了法律科學(xué)的“創(chuàng)造者”〔34〕Aldo Schiavone, Ius. L’invenzione del diritto in Occidente. Torino, 2017, p.99.。不過，這一時(shí)期法學(xué)家也沒有絕對意義上理論與實(shí)踐的分野。以奠定了市民法基礎(chǔ)的法學(xué)家昆圖斯?穆修斯?謝沃拉為例，他不僅最早對市民法體系進(jìn)行論述，而且還是一位著名的律師，擔(dān)任過庫流斯案件的代理人。另外，他還講授法律，培養(yǎng)了很多學(xué)生。共和國晚期，法學(xué)家不再是不可以獲得報(bào)酬的自由職業(yè)者，相反，市民對法學(xué)專業(yè)人士的廣泛需求使得法學(xué)家可以獲得豐厚的收入，這是法學(xué)家得以維持其獨(dú)立身份的可靠保障。而且，這個(gè)時(shí)候的法學(xué)家已經(jīng)享有極高的社會(huì)地位，西塞羅就寫道，“不僅先輩們的許多光輝事跡，而且有關(guān)出色地制定的是民法的各種知識(shí)和解釋，它們一向都享有崇高的敬意?！薄?5〕［古羅馬］西塞羅：《論義務(wù)》，王煥生譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第223頁。

到帝國的元首制時(shí)期，法學(xué)家階層因其“組織性、公益性、學(xué)問性和為公共服務(wù)的精神”〔36〕Roscoe Pound. What is a profession—the rise of the Legal Profession in Antiquiry, in Notre Dame Law Review, vol.19, 1944,204ss.而迅速脫穎為一個(gè)獨(dú)立的階層，并且在職業(yè)分工上明顯變得更加專業(yè)化。維斯帕薌皇帝當(dāng)政時(shí)，一部分法學(xué)家開始在皇帝身邊工作，專門從事與法律相關(guān)的工作，獲得固定的薪酬，著名的法學(xué)家舒爾茲將他們定義為新的法學(xué)家類型——“官僚法學(xué)家”?！?7〕同前注〔4〕，F(xiàn)ritz Schulz書，第 189頁。哈德良改革以后，一部分法學(xué)家被任命為司法官員或者是官方的法律顧問，另一部分法學(xué)家則從政治中完全獨(dú)立出來，成為專門的訴訟咨詢顧問、法學(xué)教師和法學(xué)著述者，致力于法學(xué)的傳播和研究。他們共同構(gòu)成了古典時(shí)期法學(xué)和法律發(fā)展的核心, 也逐漸形成了法學(xué)家職業(yè)群體。公元2世紀(jì)末至公元3世紀(jì)初，即所謂的“理論法學(xué)”的年代，法律秩序在很大程度上就是被這樣一群專業(yè)人士所掌控，雖然他們也擔(dān)任公職，但是在“法來自于正義”這一法治思想的影響之下，法學(xué)家始終是正義的守護(hù)者，是西方法律文明進(jìn)程中的主角，仍然獨(dú)立地進(jìn)行法律活動(dòng)。

同時(shí)，基于法學(xué)發(fā)展在這一時(shí)期的核心地位，法學(xué)家也完全獲得了社會(huì)身份上的重要性。也正是由于古羅馬法學(xué)家的活動(dòng)并不絕對地依賴于皇權(quán)，具有“批判和獨(dú)立的精神”〔38〕同前注〔20〕，格羅索書，第268頁。，因此他們能夠在政治利益和價(jià)值判斷上表現(xiàn)出一種中立性，從而進(jìn)一步獲得了身份上的完全獨(dú)立。古典時(shí)期的法學(xué)家群體作為社會(huì)結(jié)構(gòu)中的一股中堅(jiān)力量，成為了媒介國家與民眾、公權(quán)與私權(quán)的獨(dú)立階層，他們捍衛(wèi)私權(quán)與正義，因此在民眾中享有“最高威望”〔39〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第 7頁。。

（二）兩漢魏晉時(shí)期：依附于政治與君權(quán)的法學(xué)家

西漢建立之初，漢高祖命“相國蕭何攈摭秦法，取其宜于時(shí)者，作律九章。”〔40〕《漢書》卷 23，《刑法志》?！毒耪侣伞肥莾蓾h的基本法典，也是“漢承秦制”的集中體現(xiàn)。自西漢中期始，國家在意識(shí)形態(tài)上獨(dú)尊儒術(shù)，這自然要求法律與之相適應(yīng)，法律的儒家化勢在必然。從西漢中后期至西晉，廣大的法律工作者都以學(xué)習(xí)儒術(shù)、精通儒術(shù)為目標(biāo)和基本職業(yè)素養(yǎng)，而一大批因精通儒術(shù)而步入仕途的官員也因其學(xué)識(shí)符合政治需求成為了法律工作者。

1. 法學(xué)教育的興衰及其局限性。南齊的崔祖思曾談及兩漢法學(xué)家及法學(xué)傳授之興盛：“漢來治律有家，子孫并世其業(yè)，聚徒講授至數(shù)百人。故張、于二氏，潔譽(yù)文、宣之世；陳、郭兩族，流稱武、明之朝。”〔41〕《南齊書》卷 28，《崔祖思傳》。這里提到了兩漢法學(xué)研習(xí)與傳授的兩種重要方式：家族傳授和師徒傳授。其中的“張、于二氏”是指西漢名聞?dòng)谖牡邸⑿蹠r(shí)期的張湯、于定國兩大法學(xué)世家；“陳、郭兩族”是指東漢活躍于光武帝、明帝時(shí)期的陳寵、郭躬兩大法學(xué)世家。

實(shí)際上，這一時(shí)期的法學(xué)教育以家族式教育為主，子承父業(yè)是最基本的法律傳授方式。張湯的父親為長安的司法官員，張湯耳濡目染自幼喜好法律且天賦異稟。張湯在漢武帝時(shí)期的司法與立法兩大領(lǐng)域均有舉足輕重的地位，長期職掌廷尉，并受命制定《越宮律》以及多種單行法規(guī)、決事比等。張湯的子孫后世繼承張湯的法學(xué)建樹，同時(shí)一改張湯治獄嚴(yán)苛的作風(fēng)，在西漢的政壇與司法界長盛不衰，“自宣、元以來為侍中、中常侍、諸曹散騎、列校尉者凡十余人，”直至王莽時(shí)仍不失爵位，東漢初年還有官至大司空者。〔42〕《漢書》卷59，《張湯傳、張世安、張延壽傳》。于定國的法學(xué)造詣也源于其父親的影響，并成為宣帝時(shí)期著名的政治家與法學(xué)家，曾職掌廷尉十八年，后官居丞相，封西平侯，其子于永官至御史大夫?！?3〕《漢書》卷 71，《于定國傳》。郭躬出身法學(xué)世家，其父郭弘精通《小杜律》，郭躬職掌廷尉，因善決疑獄、條定刑罰改重為輕而名重一時(shí)。史載，“郭氏自弘后，數(shù)世皆傳法律，子孫至公者一人，廷尉七人，侯者三人，刺史、二千石、侍中、中郎將者二十余人，侍御史、正、監(jiān)、平者甚眾?！薄?4〕《后漢書》卷 46，《郭躬列傳》。陳寵也是出身法學(xué)世家，其曾祖父陳咸在西漢成帝、哀帝時(shí)期因精通律令任尚書，其父陳躬在東漢初年曾任廷尉左監(jiān)。陳寵以精通法律著稱當(dāng)朝，官居廷尉、尚書。陳寵之子陳永“三遷廷尉正，以才能有聲稱?！薄?5〕《后漢書》卷 46，《陳寵列傳》。兩漢魏晉期間，這樣的法學(xué)世家不在少數(shù)，如西漢的杜周家族、東漢的應(yīng)劭家族、曹魏的陳群家族、西晉的羊祜家族家族等，均因精通法律而官居顯要，門第長盛不衰?！?6〕《漢書》卷60，《杜周、杜延年傳》；《后漢書》卷48，《應(yīng)奉、應(yīng)劭列傳》；《三國志》卷 22，《魏書?陳群傳》；《晉書》卷 34，《羊祜列傳》。

聚徒講學(xué)是兩漢時(shí)期法學(xué)傳授的另一種重要方式。如西漢董仲舒是精通《春秋》決獄的大家，在傳授弟子以儒家經(jīng)義斷案方面蜚聲當(dāng)朝。史載：董仲舒“少治《春秋》，孝景時(shí)為博士。下帷講誦，弟子傳以久次相授業(yè)，或莫見其面。蓋三年不窺園，其精如此。進(jìn)退容止，非禮不行，學(xué)士皆師尊之。……及去位歸居，終不問家產(chǎn)業(yè)，以修學(xué)著書為事。仲舒在家，朝廷如有大議，使使者及廷尉張湯就其家而問之，其對皆有明法?！薄?7〕《漢書》卷 56，《董仲舒?zhèn)鳌?。另如東漢的鄭玄，“其門人山陽郗慮至御史大夫，東萊王基、清河崔琰著名于世?！薄?8〕《后漢書》卷 35，《鄭玄列傳》。又如郭躬，“少傳父業(yè)，講授徒眾常數(shù)百人。”〔49〕同前注〔44〕。需要指出的是，上述兩種法學(xué)教育幾乎都算不上專門的法學(xué)教育，沒有單獨(dú)的法學(xué)教材，也沒有專門從事法學(xué)教育的教師，而且這種教育側(cè)重學(xué)徒對理論知識(shí)的了解而非實(shí)踐技能的培養(yǎng)，這在很大程度上阻礙了法學(xué)教育的科學(xué)性發(fā)展。

曹魏時(shí)期，國家設(shè)置了專門講授法學(xué)的職官“律博士”，位居六品，其職責(zé)是對地方行政官吏和獄吏教授國家的法律和法令。史載，明帝即位，衛(wèi)覬奏曰：“‘九章之律，自古所傳，斷定刑罪，其意微妙。百里長吏，皆宜知律。刑法者，國家之所貴重，而私議之所輕賤；獄吏者，百姓之所縣命，而選用者之所卑下。王政之弊，未必不由此也。請置律博士，轉(zhuǎn)相教授?！滤焓┬?。”〔50〕《三國志》卷21，《魏書?衛(wèi)覬傳》。律博士的設(shè)立進(jìn)一步推動(dòng)了律學(xué)的發(fā)展，這使得律學(xué)上升為一門職業(yè)、一種機(jī)構(gòu)，〔51〕參見何勤華：《中國法學(xué)史綱》，商務(wù)印書館2012年版，第94頁。但是同時(shí)也使得法學(xué)教育和傳播走向官僚化和壟斷化。也就是說，這一時(shí)期的法學(xué)教育更加注重的是訓(xùn)練一批了解國家法律、適應(yīng)當(dāng)時(shí)政治需求的“法律工作機(jī)器”，而不是培養(yǎng)一群掌握基本法律知識(shí)、具備職業(yè)技能的法學(xué)家。

2. 法學(xué)家身份上的依附性。按照儒家關(guān)于國家治理、社會(huì)治理的理想圖景，中國傳統(tǒng)社會(huì)的法學(xué)家是不可能像古羅馬法學(xué)家那樣在民間尋求安身立命之根本。一方面，爭訟之風(fēng)興起會(huì)被統(tǒng)治者視為社會(huì)失序的表現(xiàn)〔52〕參見尤陳俊：《儒家道德觀對傳統(tǒng)中國訴訟文化的影響》，《法學(xué)》2018年第3期。，是不祥之兆，而息訟、無訟才是統(tǒng)治者追求的目標(biāo)，因此，為民眾訴訟提供法律服務(wù)的人士自然是官府極力打壓的對象。另一方面，國家決不容許民眾對法律及其適用評頭品足乃至持有異議?！胺蛏ㄕ呔玻胤ㄕ叱家?，法于法者民也”〔53〕《管子?任法》。，《管子》中的這段話非常準(zhǔn)確地道明了中國傳統(tǒng)社會(huì)一直秉持的根本性原則：君主立法，大臣執(zhí)法，民眾守法。無論是立法權(quán)、司法權(quán)還是法律解釋權(quán)，都必須源自君主并由君主行使最終決策權(quán)，各級官吏是君主行使權(quán)力的代理人，包括精通法律的人士在內(nèi)的民眾只能服從而不能逾矩。

兩漢魏晉時(shí)期法學(xué)家雖然人才輩出，但和中國傳統(tǒng)社會(huì)其他時(shí)期的法學(xué)家一樣，其在法學(xué)上的建樹與造詣必須“貨賣帝王家”才能產(chǎn)生實(shí)際影響。從法學(xué)家的知識(shí)來源看，兩漢魏晉時(shí)期的法學(xué)家精通儒術(shù)并以此作為為官、為學(xué)之根本。根據(jù)儒家理論，法律只是實(shí)現(xiàn)治國平天下的一種輔助性手段。因而從學(xué)術(shù)身份上來看，兩漢魏晉時(shí)期的法學(xué)家多是儒學(xué)大家，或者說法學(xué)家群體與儒家學(xué)者在身份上具有趨同性。這是因?yàn)椋▽W(xué)家也只有先步入仕途才能有機(jī)會(huì)協(xié)助君主立法和執(zhí)行君主所立之法。不依附于君權(quán)，法學(xué)家對法律就沒有發(fā)言權(quán)與影響力，甚至沒有生存的空間。例如漢武帝就將儒學(xué)與官員的選拔密切聯(lián)系起來，一方面，諳習(xí)儒家經(jīng)典的士人和遵行儒家道德的楷模被察舉或征辟為官，另一方面，在長安設(shè)太學(xué)，官員子弟在其中學(xué)習(xí)儒家經(jīng)典，經(jīng)考試合格即可授予官職。由于研習(xí)儒家經(jīng)典成為士人步入仕途的終南捷徑，因此儒學(xué)經(jīng)典替代法學(xué)知識(shí)成為了這一時(shí)期法學(xué)家更加重要的知識(shí)背景。

從政治身份來看，他們大多是嚴(yán)格依附于政治與君權(quán)的官員，是君主專制的堅(jiān)定維護(hù)者，法學(xué)家發(fā)揮其作用與影響的主要方式是迎合君主獨(dú)尊儒術(shù)的偏好，在立法與司法中貫徹儒家精神。尤其值得注意的是，精通儒術(shù)的法學(xué)家并不是全面而獨(dú)立地秉承儒家教義，而往往是預(yù)設(shè)偏好地?fù)袢∑渲杏嘘P(guān)維護(hù)君主專制的內(nèi)容。君主的權(quán)力高于法律，甚至高于經(jīng)義，即使是引經(jīng)決獄仍須得到君主的認(rèn)可?！?4〕參見黃源盛：《中國法史導(dǎo)論》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第213頁。史料載，“孝武之世，外攘四夷，內(nèi)改法度，民用凋敝，奸軌不禁，時(shí)少能以化治稱者。惟江都相董仲舒、內(nèi)史公孫弘、兒寬，居官可紀(jì)。三人皆儒者，通于世務(wù)，明習(xí)文法，以經(jīng)術(shù)潤飾吏事，天子器之?！薄?5〕《漢書》卷 89，《循吏傳》。即使是這三位儒者，其得到漢武帝器重的主要原因也只是他們善于用儒家教義“潤飾吏事”。又如張湯為廷尉，“所治即上意所欲罪，予監(jiān)吏深刻者；即上意所欲釋，予監(jiān)吏輕平者。”〔56〕同前注〔42〕。再如代張湯廷尉之職的杜周也是如此?！捌渲未蟮址艔垳?，而善候司。上所欲擠者，因而陷之；上所欲釋，久系待問而微見其冤狀?？陀兄^周曰：‘君為天下決平，不循三尺法，專以人主意指為獄，獄者固如是乎？’周曰：‘三尺安出哉？前主所是著為律，后主所是疏為令，當(dāng)時(shí)為是，何古之法乎！’”〔57〕《漢書》卷 60，《杜周傳》。盡管史書記載這一時(shí)期不少法學(xué)家秉承儒家民本思想，倡導(dǎo)并身體力行儒家的矜恕之道，但這只是少數(shù)，并且其能發(fā)揮多大作用得視君主的好惡而定，更不可能形成對法學(xué)或法律具有獨(dú)立影響力的階層。因而在這一歷史時(shí)期，國家未能給獨(dú)立的法學(xué)教育提供必要的法制環(huán)境，從而也從未形成有具有獨(dú)立身份的法學(xué)家職業(yè)階層。

二、法學(xué)家階層作為法律體系的構(gòu)建者：法學(xué)家理論活動(dòng)之比較

（一）羅馬古典時(shí)期法學(xué)家的理論追求：法律科學(xué)之建構(gòu)

歐洲知名羅馬法學(xué)家斯齊亞沃內(nèi)早就指出，“羅馬法學(xué)文明最重要的部分就是法學(xué)家的活動(dòng)”?！?8〕同前注〔34〕，Aldo Schiavone書，第 76頁。早期羅馬法學(xué)家的活動(dòng)展現(xiàn)出極強(qiáng)的務(wù)實(shí)性，因而他們并沒有構(gòu)建抽象法學(xué)的想法，其理論研究的目的也是為了決疑，即在實(shí)際的案例中逐個(gè)尋找最妥適的解決方案。因此，起初他們的活動(dòng)常常圍繞著單個(gè)的民事法律關(guān)系來展開，其主要任務(wù)并不是形成法學(xué)概念，而是得出解決這一關(guān)系的法律規(guī)則。這從早期的法學(xué)家作品多為《解答集》、《問題集》等便可以看出來。至古典時(shí)期，法學(xué)家的理論活動(dòng)彰顯出獨(dú)特的羅馬性格，為法律科學(xué)之獨(dú)立與構(gòu)建做出了巨大的貢獻(xiàn)：

第一，古典時(shí)期法學(xué)家熱衷于對私法權(quán)利的研究，其目的在于追求“善良與公正的技藝”（D.1.1.1pr）〔59〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第 1頁。，因而其理論活動(dòng)充分展現(xiàn)了他們的職業(yè)理想和價(jià)值理念。隨著帝國疆土的擴(kuò)張，元首制時(shí)期的羅馬所面對的是一個(gè)不斷向外擴(kuò)張的多民族的社會(huì)，加之日新月異的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)環(huán)境，這使得羅馬法學(xué)家所面對的主要?dú)v史使命是，如何根據(jù)實(shí)踐需求在法學(xué)理論上不斷進(jìn)行革新，去追求普遍正義這一最高目標(biāo)以獲得法律的多元性和普世性。因此，古典時(shí)期的法學(xué)家們所遵循的目標(biāo)并不是在法律思想上的統(tǒng)一，而是形成社會(huì)正義。薩維尼認(rèn)為這恰恰是羅馬法的根本價(jià)值，即“以其特有的純凈形式，蘊(yùn)含了永恒的正義規(guī)則”?！?0〕同前注〔4〕，薩維尼書，第22頁。羅馬法學(xué)在經(jīng)過概念的抽象化和邏輯的體系化之后具有強(qiáng)大的生命力，能夠與各種不同的新的形式、不同的歷史背景和政治體制相結(jié)合。后世的法學(xué)家都毫不猶豫地認(rèn)為，“羅馬法的名聲及其對后代的影響，應(yīng)該歸功于元首制時(shí)期的法學(xué)家們?！薄?1〕同前注〔4〕，喬洛維茨與巴里?尼古拉斯書，第480頁。

第二，古典時(shí)期法學(xué)家的理論活動(dòng)展現(xiàn)出鮮明的“爭鳴性格”〔62〕徐國棟：《法學(xué)學(xué)派爭鳴與羅馬法的“爭鳴的法”的性格——以被蓋尤斯〈法學(xué)階梯〉記載的21個(gè)學(xué)派爭議為中心》，《中外法學(xué)》2015年第4期。。歷史上，法學(xué)家最重要的職責(zé)就是理論研究與撰書立著。古典時(shí)期，法學(xué)家創(chuàng)造了數(shù)量可觀、形式多樣、議題豐富、觀點(diǎn)獨(dú)特的諸多理論作品。薩維尼認(rèn)為優(yōu)士丁尼法典的核心恰恰就是古典時(shí)期作品的匯編，〔63〕同前注〔4〕，薩維尼書，第23頁。尼古拉斯也將這一時(shí)期譽(yù)為 “羅馬法最偉大的形成時(shí)期”?！?4〕同前注〔15〕，尼古拉斯書，第32頁。究其根本原因，寬松自由的外部環(huán)境保障了法學(xué)家各學(xué)派之間與學(xué)派內(nèi)部能夠進(jìn)行自由的學(xué)術(shù)討論和爭鳴，從而使得法律科學(xué)獲得了最大程度上的“涵育生長”。〔65〕同前注〔4〕，薩維尼書，第26頁。這一時(shí)期的羅馬法學(xué)家雖然沒有形成統(tǒng)一的法律思想，甚至彼此就個(gè)案的解決方案存在分歧，但是他們在哲學(xué)觀點(diǎn)和最終目標(biāo)上并沒有本質(zhì)上的區(qū)別。爭鳴的學(xué)術(shù)性格，是這一群體區(qū)別于其他法律文明中的法學(xué)家群體的重要特征，從而加速了法律科學(xué)的誕生。

第三，古典時(shí)期法學(xué)家的理論活動(dòng)具有堅(jiān)實(shí)的哲學(xué)和方法論基礎(chǔ)。這一時(shí)期的羅馬法學(xué)家承襲希臘的法治精神和理性法思想，追求以“沒有感情而又公正的法律來治理國家”〔66〕張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社1991年版，第209頁。，并借助于希臘哲學(xué)中的抽象概念的思維方法和種屬邏輯的體系構(gòu)造，大大推動(dòng)了這一時(shí)期法律的科學(xué)化發(fā)展。舒爾茲認(rèn)為，希臘的辯證法使得羅馬法學(xué)成為體系性的科學(xué)。正是在辯證法的作用下，羅馬法才具有了科學(xué)性質(zhì)?！?7〕同前注〔4〕，F(xiàn)ritz Schulz書，第 119頁。愛默頓認(rèn)為，斯多葛學(xué)派在羅馬法形式與術(shù)語上的影響不應(yīng)當(dāng)被輕視，如果沒有斯多葛學(xué)派，羅馬法就不可能發(fā)展成為由不同層級的規(guī)則組成的體系化、高度自洽的體系?！?8〕Wolseley Emerton, Stoic Terminology in Roman Law, The Law Quarterly Review, 1887, p.64.而這些，都離不開羅馬法學(xué)家們的理論貢獻(xiàn)。他們沿著昆圖斯?穆丘斯所開創(chuàng)的“以屬和種”的方法（D.1,2,2,41）〔69〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第 9頁。對法學(xué)進(jìn)行構(gòu)建：尋找和闡述原理；根據(jù)已有的原則推導(dǎo)理性結(jié)論；對科學(xué)的論述進(jìn)行種與屬的分類，并且構(gòu)建起由定義和規(guī)則組成的原理?！?0〕Vincenzo Piano Mortari : Dogmatica e interpretazione : i giuristi medievali, Napoli, Jovene, 1976, pp.3-4.這樣一來，在很多法學(xué)家的作品中，都體現(xiàn)出了經(jīng)驗(yàn)性向科學(xué)性轉(zhuǎn)向的特征。古典早期涌現(xiàn)出的《法學(xué)階梯》、《薩賓評注》以及《告示評注》等大量理論作品，雖然仍然與實(shí)踐活動(dòng)緊密聯(lián)系，但是或多或少都會(huì)在討論中對法律問題進(jìn)行抽象。這一時(shí)期的法學(xué)家們，在作品中開始嘗試對一些法律概念進(jìn)行定義，例如非常著名的片段，“法是善良與公正的技藝”就出自普羅庫斯學(xué)派的代表人物小杰爾蘇的法學(xué)作品《學(xué)說匯纂》。又如，蓋尤斯通過人、物、訴訟來構(gòu)建羅馬私法體系，并且創(chuàng)造了“無體物概念”，一直影響到19世紀(jì)的《法國民法典》。

第四，古典時(shí)期法學(xué)家的理論活動(dòng)以司法訴訟和實(shí)踐為導(dǎo)向。馬克斯?韋伯曾敏銳地指出，羅馬法學(xué)家對法律概念作出極為嚴(yán)格和尖銳的區(qū)別與界定的主要原因是羅馬的訴訟程序的發(fā)展?！?1〕同前注〔8〕，韋伯書，第 204 頁。由于法律的權(quán)威性與私權(quán)觀念發(fā)達(dá)，司法實(shí)踐中各方當(dāng)事人及裁判官對法律的理解不盡相同，從而導(dǎo)致了不同的判決結(jié)果，這使得法學(xué)家不斷地去追求原理原則和概念公理。因?yàn)樗麄兊睦碚摵蛯?shí)踐乃是同一的，他們的理論是構(gòu)建來即刻加以適用的，而他們的實(shí)踐也是因?yàn)楸芸茖W(xué)的洗禮而得以進(jìn)一步升華?！?2〕同前注〔4〕，薩維尼書，第24頁。因此，這一時(shí)期訴訟程序的日益細(xì)密與嚴(yán)格對于法律科學(xué)的發(fā)展有著直接而重大的推動(dòng)力。

確實(shí)，正是因?yàn)楣诺鋾r(shí)期的法學(xué)家階層獲得了獨(dú)立的身份，法學(xué)具有獨(dú)立發(fā)展的自由精神，才形成了一整套影響西方法律文明傳統(tǒng)的“法律科學(xué)”。實(shí)際上，在這個(gè)過程中，前面提到的以傳播“關(guān)于正義的知識(shí)”為特點(diǎn)的法學(xué)教育發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。雖然“法律作為一門獨(dú)立的體系知識(shí)而與其他知識(shí)區(qū)別開來是人類社會(huì)分工及知識(shí)分化的必然結(jié)果”〔73〕王申：《法官法律知識(shí)的本源與確證——以法官的實(shí)踐理性為視角》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第2期。，但是只有法學(xué)教育具有專門性和技能性，才使得法學(xué)家獲得了一種有別于政治和行政的專門社會(huì)分工，也才有了法律科學(xué)的產(chǎn)生。

（二）兩漢魏晉時(shí)期法學(xué)家的歷史任務(wù)：儒法合流、德主刑輔之法律理論的建構(gòu)

春秋戰(zhàn)國時(shí)期百家爭鳴，說到底只是政治失序的產(chǎn)物，一旦君主專制的統(tǒng)治秩序得以建立，百家爭鳴就會(huì)被定于一尊所取代。秦統(tǒng)一天下后，李斯向秦始皇提出“焚書”建議：“史官非秦記皆燒之。非博士官所職，天下敢有藏詩、書、百家語者，悉詣守、尉雜燒之。有敢偶語詩書者棄市，以古非今者族，吏見知不舉者與同罪。令下三十日不燒，黥為城旦。所不去者，醫(yī)藥、卜筮、種樹之書。若欲有學(xué)法令，以吏為師?！薄?4〕《史記》卷 6，《秦始皇本紀(jì)》。秦始皇欣然采納，頒行“挾書令”。西漢初期廢除了“挾書令”，這雖然為民間的法學(xué)教育和法學(xué)家的理論活動(dòng)提供了空間，但是法學(xué)家在身份上附屬于君權(quán)、服務(wù)于君權(quán)使得法學(xué)理論發(fā)展無法越過政治需求而去追求根本的正義。漢武帝罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)，以此來壟斷意識(shí)形態(tài)，同時(shí)也急需根據(jù)現(xiàn)實(shí)政治法律的需要對先秦的儒家思想進(jìn)行改造。因此，將師承秦朝法律的漢朝法律進(jìn)行儒家化改造，是這一時(shí)期法學(xué)家為之奮斗的首要目標(biāo)。應(yīng)當(dāng)說明的是，與法學(xué)家沒能形成身份獨(dú)立的階層相應(yīng)，這一時(shí)期的法學(xué)理論的發(fā)展也并沒能使法學(xué)成為一門獨(dú)立的科學(xué)。君主握有立法與司法的最終決策權(quán)，自然也會(huì)對指導(dǎo)立法與司法的理論乃至整個(gè)意識(shí)形態(tài)進(jìn)行操控。不過，正是得益于這一時(shí)期法學(xué)家的理論活動(dòng)，最終形成了中國傳統(tǒng)社會(huì)的正統(tǒng)法律思想。他們的理論貢獻(xiàn)主要在于以下兩個(gè)方面：

一方面，法學(xué)家的理論活動(dòng)繼承并進(jìn)一步發(fā)展了君權(quán)的至上性與神圣性。早在秦朝，就已經(jīng)建立了一套維護(hù)君權(quán)的至上性與神圣性的制度。但是，先秦儒家雖然強(qiáng)調(diào)君臣尊卑之別，但同時(shí)也指出君臣之間相互具有義務(wù)，孟子甚至提出了“暴君放伐”論，“君之視臣如土芥，則臣視君如寇仇?！薄?5〕《孟子 ?離婁下》。在此基礎(chǔ)上，漢朝法學(xué)家將論證和維護(hù)君權(quán)的至上性與神圣性作為理論建設(shè)方面的首要任務(wù)，甚至可以說是法學(xué)家安身立命之根本。例如，董仲舒從多個(gè)角度論證君權(quán)的至上性與神圣性：“王道之三綱，可求于天”〔76〕《春秋繁露?基義》。；“古之造文者，三畫而連其中，謂之王；三畫者，天地與人也，而連其中者，通其道也，取天地與人之中以為貫，而參通之，非王者庸能當(dāng)是”〔77〕《春秋繁露?王道通三》。。這實(shí)際上也就要求臣民對君主的效忠是無條件的、天經(jīng)地義的。同時(shí)，還在法律實(shí)踐中應(yīng)用與發(fā)展這種理論。例如，賈誼用“投鼠忌器”來類比維護(hù)貴族官僚司法特權(quán)對于維護(hù)君權(quán)神圣性的意義，〔78〕《漢書》卷 48，《賈誼傳》。以此論證貴族官僚特權(quán)制度的合理性。又如，以《春秋》之義審斷淮南王劉安謀反案：“安廢法度，行邪辟，有詐偽心，以亂天下，營惑百姓，背畔宗廟，妄作妖言。《春秋》曰‘臣毋將，將而誅’。安罪重于將，謀反形已定。”〔79〕《漢書》卷44，《淮南王、衡山王傳》。這些理論對于魏晉以來創(chuàng)立“八議”、“十惡”等制度具有重大影響。

另一方面，創(chuàng)設(shè)了禮法并用、德主刑輔的法律原則。漢朝儒家對戰(zhàn)國以來出現(xiàn)的各學(xué)派之間相互融合的趨勢予以繼承與發(fā)展，尤其是在儒法合流方面成就斐然，創(chuàng)立了禮法并用、德主刑輔這一為后世各朝代所師承的法律理論。最具代表性的如賈誼對于禮法結(jié)合的重要觀點(diǎn)：“夫禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后，是故法之所用易見，而禮之所為生難知也。若夫慶賞以勸善，刑罰以懲惡，先王執(zhí)此之政，堅(jiān)如金石，行此之令，信如四時(shí)，據(jù)此之公，無私如天地耳，豈顧不用哉？然而曰禮云禮云者，貴絕惡于未萌，而起教于微眇，使民日遷善遠(yuǎn)罪而不自知也?！薄?0〕同前注〔78〕。這種法律理論對司法和立法都產(chǎn)生了非常重要的影響。在兩漢魏晉之間，維護(hù)家族倫理的制度紛紛創(chuàng)立，漢朝根據(jù)德主刑輔理論創(chuàng)設(shè)了秋冬行刑、錄囚等制度，這些都為后世的法律理論所繼承和發(fā)展。董仲舒提出的德刑并用、德主刑輔的法律理論為《唐律疏議》所吸收：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”〔81〕《唐律疏議?名例》。。

總的來說，這一時(shí)期法學(xué)家理論活動(dòng)的目標(biāo)在于使法學(xué)理論與儒家精神水乳交融、相得益彰，而不是讓法學(xué)獨(dú)立成為一門科學(xué)學(xué)科。無論是對現(xiàn)行法律的評判取舍還是創(chuàng)制新的法律理論，都必須置于儒家德禮之治的標(biāo)準(zhǔn)中予以考量。也正因?yàn)槿绱?，這一時(shí)期并沒有專門的法學(xué)論著問世，那些有創(chuàng)建與影響的法學(xué)理論大都是散見于闡發(fā)儒家治國平天下這一大命題之中，即使是針對具體案件而做的法律釋義，也往往是以儒家經(jīng)義為理論根據(jù)。究其根本原因，在于無論是法學(xué)家還是法學(xué)都不具有獨(dú)立性。作為儒家官員的法學(xué)家，其治國理政最為推崇的方式是“導(dǎo)之以德，齊之以禮”，〔82〕《論語 ?為政》。通過道德教化和以身作則使民眾自覺守法、不愿爭訟是最高境界，因此他們理論活動(dòng)的根本目標(biāo)是維護(hù)君權(quán)而不是維護(hù)民權(quán)。雖然儒家也提倡安民、利民，但是這只不過是維護(hù)君權(quán)的重要手段而已。官員代表君主為民做主，其前提和落腳點(diǎn)均是民眾不能自主也絕不應(yīng)當(dāng)自主，在具體個(gè)案中維護(hù)民眾利益的辯護(hù)人或律師不但沒有存在的必要，而且是有害的。因此，像古羅馬從維護(hù)民眾利益的個(gè)案中探求與積累法學(xué)知識(shí)并成為法學(xué)家的歷史景象，是不可能出現(xiàn)在中國傳統(tǒng)社會(huì)的。

不可否認(rèn)，儒家的德禮之治不管是對官員的道德修為還是對民眾的感化教育都具有積極的意義。但是，過度夸大德禮之治和統(tǒng)治者道德修為的作用，也就意味著法律的作用得不到應(yīng)有的重視，進(jìn)而抑制了法學(xué)家與法學(xué)的獨(dú)立成長。作為仕途的進(jìn)身之階，士人大都重視對儒家經(jīng)典的研習(xí)而輕視研習(xí)法律，這一點(diǎn)在隋唐科舉取士以后體現(xiàn)得尤為明顯。正是由于法律知識(shí)儲(chǔ)備的先天不足，官員們在治國理政時(shí)大多對法律的正確理解與適用尚且存在諸多窒礙，更不用說去推動(dòng)法律與法學(xué)的發(fā)展和完善。實(shí)際上，任何一種法律職業(yè)的形成都和法學(xué)知識(shí)的積累以及司法程序的細(xì)密化、專業(yè)化是密不可分的。〔83〕參見霍憲丹：《法律職業(yè)與法律人才培養(yǎng)》，《法學(xué)研究》2003年第4期。而反過來，法律職業(yè)的活動(dòng)內(nèi)容又必然對法律的理論體系、時(shí)代特征、以及社會(huì)民眾的法律意識(shí)產(chǎn)生重要的影響。

三、法學(xué)家作為法律實(shí)踐參與者：法學(xué)家司法行動(dòng)之比較

（一）羅馬古典時(shí)期的法學(xué)家：從法律服務(wù)者到法律的解釋者和創(chuàng)制者

羅馬古典時(shí)期法學(xué)家的法律實(shí)踐主要是為市民提供法律服務(wù)，其次是為裁判官解答法律問題或充任裁判官。上文已經(jīng)述及，市民對法律知識(shí)特別是訴訟知識(shí)的廣泛需求是這一時(shí)期法學(xué)家與法學(xué)獨(dú)立發(fā)展的最大動(dòng)力，為市民提供法律服務(wù)自然是法學(xué)家法律實(shí)踐最重要的表現(xiàn)形式。法學(xué)家們或是幫助當(dāng)事人撰擬契據(jù)和遺囑，或是解答市民對法律問題的咨詢，為市民維護(hù)自己的權(quán)利提供意見〔84〕Edward J. White, Lawyers of ancient rome, in Central law Journal, vol.92, 1956, 407ss.，又或是以當(dāng)事人“訴訟代表”（cognitor）或“訴訟代理人”（procurator）的身份直接參與訴訟。伴隨著訴訟程序的發(fā)展，由具備法學(xué)專業(yè)知識(shí)的人為市民撰寫遺囑是比較常見的行為（D.31.88.17）〔85〕See Alan Watson, The Digest of Justinian,Vol. 3,University of Pennsylvania Press, 1985, p.68.。而且，隨著訴訟程序和法學(xué)理論的不斷發(fā)展，同一事實(shí)甚至可能會(huì)擁有多種訴權(quán)，非法律專業(yè)人士很難正確適用法律以維護(hù)自己的合法權(quán)益，對法律的無知會(huì)直接導(dǎo)致敗訴。所以，在訴訟中尋求熟悉法律知識(shí)和擁有辯論技巧的專業(yè)人士來幫助自己進(jìn)行訴訟逐漸成為一種剛性需求。這使得一部分精通法律且掌握了雄辯術(shù)的人演變成專業(yè)的“法庭演說家”，幫助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟。〔86〕參見黃美玲：《律師職業(yè)的起源——基于古希臘和古羅馬的文本分析》，《法學(xué)家》2017年第3期。

還有些法學(xué)家被聘任為官員的法律顧問（iuris consulti），例如，杰爾蘇就提到他的父親曾經(jīng)擔(dān)任過執(zhí)政官的顧問（D.31.29pr）〔87〕同前注〔85〕，Alan Watson書，第 42頁。。哈德良改革規(guī)定，所有的司法官員（執(zhí)政官、裁判官、行省長官）必須配備一名法學(xué)顧問，他們屬于專職顧問，獲得固定薪酬，被稱為adesessores, comites, consiliarri或者是studiosi iuris。不過蒙森認(rèn)為，這種司法官助理實(shí)際上是羅馬的古老習(xí)俗，其主要功能是為了幫助司法官員作出決策重大的決定，在一般的案件中并不常見?！?8〕Theodor Mommsen, Disegno del diritto pubblico romano, trad.it di P.Bonfante, 1973, Milano, p.189.伴隨著元首制時(shí)期訴訟程序的發(fā)展，即從法律訴訟向程式訴訟的徹底轉(zhuǎn)變，一些重要的法學(xué)家開始長期擔(dān)任司法官員或者裁判官（praetor）。例如，圖拉真時(shí)期的卡西奧?隆琴就曾經(jīng)先后擔(dān)任過裁判官、行省執(zhí)政官，塞維魯時(shí)期的烏爾比安就擔(dān)任過大區(qū)長官，這些重要的行政職務(wù)都具有進(jìn)行民事審判的職能?！?9〕同前注〔20〕，格羅索書，第 267～272 頁。

在法律實(shí)踐中，為幫助當(dāng)事人進(jìn)行辯護(hù)或幫助司法官員解答疑難法律問題，法學(xué)家往往會(huì)對法律進(jìn)行解釋，不少法學(xué)家還通過撰文立著來解釋法律，從而使得未成文的法律思想或者是法律共識(shí)能夠被用于適應(yīng)法律糾紛中所出現(xiàn)的新情況和新問題。彭波尼將羅馬市民法的形成歸功于他們：“這種討論和由法學(xué)家創(chuàng)造的不成文法不像法的其他部分那樣有自己特定的名稱，人們用市民法這個(gè)共同的名稱來稱呼它。”（D.1.2.2.5）〔90〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第 4頁。一方面通過法學(xué)家解答創(chuàng)設(shè)法律，并實(shí)踐法律，另一方面，他們還致力于將法律知識(shí)理論化、體系化和科學(xué)化，并試圖在具體的案例中尋找一般性原則，從而促成了一個(gè)法律體系的產(chǎn)生。在奧古斯都以前，君主們并沒有授予法學(xué)家以官方名義進(jìn)行解答的權(quán)力（D.1.2.2.49）?！?1〕同上注，第10頁。奧古斯都開創(chuàng)了“法學(xué)家解答權(quán)”，使得法學(xué)家的法律意見成為了一種重要的法律淵源，直接適用于司法實(shí)踐，公元1世紀(jì)，薩賓成為“ 第一位獲得公開解答權(quán)的法學(xué)家”，隨后多名偉大的法學(xué)家也相繼獲得公開解答權(quán)。

皇帝通過授予解答權(quán)的方式使得某些法學(xué)家的見解和理論具有法律約束力。“經(jīng)君主批準(zhǔn)的解答權(quán)”（ius respondendi ex auctoritate principis）成為最為權(quán)威的法律解釋，法學(xué)家的活動(dòng)進(jìn)一步因而獲得了官方的認(rèn)可。法學(xué)家通過在司法活動(dòng)中理解和發(fā)展法律的邏輯內(nèi)涵，這實(shí)際上也是構(gòu)建整個(gè)法律體系過程中最重要的活動(dòng)。但是即使是經(jīng)君主批準(zhǔn)的解答權(quán)，由于法學(xué)家們不同的法律教育背景，學(xué)派之間也存在意見分歧。這種分歧一方面促進(jìn)了法學(xué)和法律的繁榮發(fā)展，因?yàn)榇蠖鄶?shù)法學(xué)家意見被吸收到了元首制后期的裁判官告示之中，上升為新的法律淵源；但另一方面，意見不一致的法學(xué)家解釋也為法律的確定性和統(tǒng)一適用制造了障礙。直到公元五世紀(jì)《引證法》的頒布，法學(xué)家的解釋才逐漸被官方統(tǒng)一起來。不過，薩維尼認(rèn)為，羅馬法學(xué)家的理論和實(shí)踐是同一的，他們的理論是構(gòu)建來即刻加以適用的，而他們的實(shí)踐則因?yàn)楸芸茖W(xué)的洗禮而全然升華?！?2〕同前注〔4〕，薩維尼書，第24頁。

（二）兩漢魏晉時(shí)期的法學(xué)家：立法和司法活動(dòng)都以法律儒家化為核心展開

由于兩漢魏晉時(shí)期的法學(xué)家在身份上不具有獨(dú)立性，因此對其實(shí)踐活動(dòng)的考察必須借助對立法和司法官員活動(dòng)的分析來進(jìn)行。這一時(shí)期法學(xué)家的實(shí)踐活動(dòng)基本上都是圍繞法律儒家化這一統(tǒng)治者的政治需求來展開的：

兩漢時(shí)期儒家化最突出的成就便是《春秋》決獄和漢律章句?！洞呵铩窙Q獄興盛于西漢中后期、沿用至魏晉南北朝，即用儒家經(jīng)典特別是《春秋》中所含的微言大義作為司法中定罪量刑的依據(jù)。東漢時(shí)期《春秋》決獄之風(fēng)雖不如西漢之盛，但依舊常見。例如，郭躬引用《詩經(jīng)》中“周道如砥，其直如矢”和《論語》中“君子不逆詐”的經(jīng)文，認(rèn)為孫章犯矯制罪應(yīng)為過失而不是故意，刑罰也相應(yīng)由腰斬改為罰金，獲得皇帝贊同?！?3〕同前注〔44〕。又如，霍谞以“原情定過，赦事誅意”這一《春秋》之義請求大將軍梁商代為奏請寬免宋光（霍谞之舅）的刑罰，獲許?！?4〕《后漢書》卷 48，《霍谞列傳》。再如，劉愷引《春秋》中“善善及子孫，惡惡止其身”和《尚書》中“上刑挾輕，下刑挾重”的經(jīng)文反對將犯贓罪的叔孫光“增錮二世，釁及其子”的處罰，獲得皇帝認(rèn)可?！?5〕《后漢書》卷 39，《劉愷列傳》。

漢律章句則是東漢的法學(xué)家用儒家理論對漢朝的基本法典《九章律》逐章逐句予以解釋。不過，與《春秋》決獄立足于儒家經(jīng)典不同的是，漢律章句立足的是法典本身，其確定性與可操作性較之前者大大增強(qiáng)。諸多法學(xué)家紛紛投入法律的注釋活動(dòng)中，從當(dāng)時(shí)的歷史文獻(xiàn)對漢律章句的記述來看，東漢時(shí)期漢律章句的內(nèi)容極為豐富。東漢陳寵稱，當(dāng)時(shí)“律有三家，其說各異”〔96〕《后漢書》卷46， 《陳寵列傳》。，說明那時(shí)已經(jīng)出現(xiàn)不同的學(xué)說流派。法律解釋的多元化也給法律適用帶來麻煩，“后人生意，各為章句。叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句十有余家，家數(shù)十萬言。……天子于是下詔，但用鄭氏章句，不得雜用余家?！薄?7〕同上注。漢律章句種類繁多，后來天子下詔只賦予鄭玄所著的漢律章句具有法律效力，這一方面是出于法律統(tǒng)一適用的需要，另一方面也是由于鄭玄為當(dāng)世儒學(xué)大家之翹楚，鄭玄對漢律的解釋更契合法律儒家化的時(shí)代主旨。

同時(shí)，兩漢時(shí)期的《春秋》決獄和漢律章句對立法也產(chǎn)生了直接的推動(dòng)作用?！洞呵铩窙Q獄的許多判例經(jīng)國家認(rèn)可而成為一種重要的法律形式——《春秋》決事比；漢律章句作為立法解釋，本身就是一種重要的法律形式。不過需要指出的是，包括《春秋》在內(nèi)的儒家經(jīng)典本身并不是法律，其中相互齟齬之處常?？梢?，加上缺乏科學(xué)的解釋方法和共同的知識(shí)體系，因而司法官吏對儒家經(jīng)典斷章取義乃至望文生義勢必難以遏制。儒家經(jīng)典微言大義所帶來的不確定性、以及《春秋》決事比所展現(xiàn)出的多途歧出，使得法律常常處于不確定的狀態(tài)，司法實(shí)踐活動(dòng)也肆意隨性?！翱杏谜唏g，或罪同而論異。奸吏因緣為市，所欲活則傅生議，所欲陷則予死比，議者咸冤傷之?！薄?8〕《漢書》卷 23，《刑法志》。這一問題后來也同樣出現(xiàn)在漢律章句興盛之時(shí)，直到皇帝下令只用鄭玄一家之章句，法律解釋才趨于統(tǒng)一。

曹魏時(shí)期，魏明帝“下詔改定刑制，命司空陳群、散騎常侍劉邵、給事黃門侍郎韓遜、議郎庾嶷、中郎黃休、荀詵等刪約舊科，傍采漢律，定為魏法，制《新律》十八篇?！薄?9〕《晉書》卷 30，《刑法志》?！缎侣伞返膭?chuàng)制，不僅使?jié)h朝法律繁密雜亂的問題得到實(shí)質(zhì)性解決，而且在法典體例和內(nèi)容上也更加科學(xué)合理。西晉時(shí)期，受命創(chuàng)制晉律的法學(xué)家賈充、鄭沖、羊祜、杜預(yù)等人遵循“蠲其苛穢，存其清約，事從中典，歸于益時(shí)”〔100〕同上注。的立法原則，在參酌漢律與魏律的基礎(chǔ)上創(chuàng)制《泰始律》二十篇。尤其值得注意的是，創(chuàng)制《新律》與《泰始律》的法學(xué)家均為當(dāng)世大儒。因此，他們制定的法律的過程中自然吸收了西漢中期以來法律儒家化過程中合乎時(shí)宜的內(nèi)容。例如，《新律》中八議、禁止子孫別籍異財(cái)?shù)戎贫染腕w現(xiàn)儒家的“尊尊、親親”原則，《泰始律》中有關(guān)親屬相犯的法條就充分體現(xiàn)了“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪”的原則?！八抉R氏以東漢末年之儒學(xué)大族創(chuàng)建晉室，統(tǒng)制中國，其所制定之刑律尤為儒家化。”〔101〕陳寅?。骸端逄浦贫葴Y源略論稿》，三聯(lián)書店2001年版，第111頁?！缎侣伞放c《泰始律》充分體現(xiàn)了法學(xué)家的時(shí)代使命感和高超的立法智慧，其在儒家化方面的成就直接為后世法典所繼承?！?02〕關(guān)于《新律》和《泰始律》在立法上的主要成就，參見《晉書》卷30，《刑法志》。

不過，隨著儒家經(jīng)義中合乎維護(hù)皇權(quán)的內(nèi)容被吸收到法典之中，法學(xué)家自我發(fā)揮和原創(chuàng)性的空間也越來越小。執(zhí)行君主制定的法律、督責(zé)民眾遵循法律幾乎是執(zhí)法官員在法律方面唯一的作為，法學(xué)家的作用與功能便轉(zhuǎn)移和集中到對現(xiàn)行法律的注解，以便更好地闡明律意和統(tǒng)一適用。例如，西晉《泰始律》制定后，張斐、杜預(yù)分別對《泰始律》進(jìn)行注釋，注釋和《泰始律》一同頒行，同樣具有法律效力。這兩位法學(xué)家的注釋，本質(zhì)上是對《泰始律》從篇章結(jié)構(gòu)到具體內(nèi)容所貫穿的儒家精神進(jìn)行闡發(fā)。

四、對中西法律傳統(tǒng)差異性要素的反思：代結(jié)論

萊因斯坦認(rèn)為：“法的形成與適用是一種藝術(shù)，這種法的藝術(shù)表現(xiàn)為什么樣式，取決于誰是藝術(shù)家”?！?03〕轉(zhuǎn)引自［日］大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第264頁。法學(xué)家是法的創(chuàng)設(shè)者、解釋者和傳授者；同時(shí)也是法的踐行者。法學(xué)家群體實(shí)質(zhì)上是一個(gè)法文化圈中最核心的要素。法學(xué)家是否構(gòu)建出獨(dú)立的教育體系、組織具有自治性的專門活動(dòng)、擁有特殊的專業(yè)技能，特別是在知識(shí)和權(quán)力上獲得了獨(dú)立性和可識(shí)別度，是法學(xué)家階層能否形成的關(guān)鍵要素，從而決定了法學(xué)是否在知識(shí)體系上與其它的理論相分離形成獨(dú)立的科學(xué)門類。中西法律傳統(tǒng)之間的差異，實(shí)質(zhì)上就是兩種傳統(tǒng)的締造者——法學(xué)家階層之間的差異。法學(xué)家知識(shí)背景、身份地位、價(jià)值取向以及活動(dòng)內(nèi)容，決定了中西法律傳統(tǒng)的氣質(zhì)和走向。

古典時(shí)期的羅馬法學(xué)家們，不僅僅彭波尼筆下的是“智者”（D.1.2.2.37）〔104〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第8頁。,“博學(xué)者”（D.1.2.2.38）〔105〕同上注?；蚴恰胺ǖ你@研者”，還是西方法律文明傳統(tǒng)中最重要的“法的創(chuàng)造者”、司法行動(dòng)中的積極參與者，數(shù)代法律專家對正義理性的追求和努力，形成了具有獨(dú)立性、專門性和自治性的獨(dú)立“階層”?！?06〕同前注〔34〕，Aldo Schiavone書，第 98頁。而在他們持之不懈的努力之下，法學(xué)也被一步步從政治中剝離出來，形成了具有鮮明科學(xué)品格的獨(dú)立學(xué)科。他們擁有獨(dú)立的知識(shí)體系，傳播專門的職業(yè)技能，獲得了特定的社會(huì)分工，具有特殊的社會(huì)地位。他們“耕耘正義，傳播善良和公正的知識(shí)，區(qū)分公正與不公正，辨別合法與非法…… 追求的是一種真正的而不是表面上的哲學(xué)”（D.1.1.1.1）〔107〕同前注〔2〕，Alan Watson書，第1頁。，被譽(yù)為“法的祭司”，受到市民的尊崇和皇權(quán)的重視。更重要的是，他們在社會(huì)權(quán)力體系的構(gòu)造中始終秉持法律的科學(xué)特性而保持著價(jià)值中立，對羅馬法律科學(xué)的形成與發(fā)展起到了重要的“型塑”〔108〕同前注〔5〕，舒國瀅文。作用。他們不僅留下了輝煌璀璨、舉不勝舉的法學(xué)作品，而且構(gòu)建起了后世成為大陸法系重要基石的西方法律科學(xué)體系。

而兩漢魏晉時(shí)期，一大批履行與羅馬法學(xué)家職能相近的群體并未形成獨(dú)立的法學(xué)職業(yè)團(tuán)體，也未在公眾中獲得應(yīng)有的尊重，甚至可以說沒有獨(dú)立的社會(huì)身份和職業(yè)空間。他們在身份上不具有獨(dú)立性，多為附庸封建社會(huì)政治的高官大儒，受制于君權(quán)體制。中央即使設(shè)立了專門的司法機(jī)構(gòu)，但其它機(jī)構(gòu)與官員因法律規(guī)定或皇帝委任也具有司法權(quán)，這種司行合一的現(xiàn)象與法學(xué)家職業(yè)階層的缺位有著密切關(guān)聯(lián)。對于這些所謂的“法學(xué)家”而言，研習(xí)法律只是他們進(jìn)入仕途的敲門磚，法律也只不過是他們實(shí)現(xiàn)儒家治國平天下理想的一個(gè)工具。中國古代社會(huì)致力于一種統(tǒng)一法律思想從而借此保障社會(huì)穩(wěn)定的法律價(jià)值觀的構(gòu)建，法學(xué)家的法律成果是形成了主流的法律思想、完成了法律儒家化。然而，法律的儒家化雖然使得兩漢魏晉法學(xué)家獲得了發(fā)揮創(chuàng)造性潛能的歷史際遇，但同時(shí)也使得法學(xué)家及法學(xué)的發(fā)展畫地為牢。漢朝罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)，無法容忍學(xué)術(shù)思想的分歧和自由，與秦朝焚書坑儒實(shí)現(xiàn)意識(shí)形態(tài)上的大一統(tǒng)異曲同工。魏晉以來，隨著法律的儒家化在立法上得以實(shí)現(xiàn)與完善，春秋戰(zhàn)國時(shí)期的各派法律思想不再獨(dú)立存在、逐漸融入到了主流的法律思想中，〔109〕參見何勤華主編：《法律文明史》，商務(wù)印書館2015年版，第322頁。法學(xué)家與法學(xué)也隨之衰微。

薩維尼認(rèn)為，法學(xué)家的階層是一個(gè)民族的自然發(fā)展過程，是一個(gè)不斷從具體的案件中“智識(shí)”化為科學(xué)的過程。而其中至關(guān)重要的條件便是，法學(xué)家必須擁有獨(dú)立的身份地位、專業(yè)的知識(shí)背景、科學(xué)的思想體系和學(xué)術(shù)爭鳴的政治空間，必須具備歷史的、體系的和世界的觀念和眼光。法學(xué)思想的百花齊放，實(shí)際上是國家法治狀態(tài)良好運(yùn)轉(zhuǎn)的最佳體現(xiàn)。學(xué)術(shù)爭鳴作為法學(xué)理論和司法實(shí)踐的原動(dòng)力，一旦失去了自由，法學(xué)活動(dòng)和法學(xué)教育便很容易淪落為某一學(xué)派或者政治的“婢女”。當(dāng)今中國無論從法律職業(yè)群體還是從法學(xué)教育、科研成果的規(guī)模來看，都足以令世界其它國家瞠乎其后，然而，從法學(xué)家職業(yè)世界聲譽(yù)的角度來看，卻很難找出真正聞名世界的法學(xué)家。中國法學(xué)并沒有對世界法學(xué)的發(fā)展做出獨(dú)立的貢獻(xiàn)，這一問題在很大程度上可以歸因于中國的法學(xué)還停留在“對策法學(xué)”或者是“應(yīng)用法學(xué)”的狀態(tài)之下，并沒有“真正從學(xué)術(shù)的角度和世界的眼光來分析中國問題，從而引導(dǎo)出富有見地的新思想和新理論?！薄?10〕陳瑞華：《徘徊于問題與主義之間》，《讀書》2004年第1期。

鑒古觀今，我們當(dāng)下處于建設(shè)有中國特色的社會(huì)主義法系和中國法治發(fā)展的關(guān)鍵時(shí)期，法學(xué)家是法治建設(shè)的基礎(chǔ)和保障。國家的立法、司法和法律實(shí)踐需要法律學(xué)術(shù)的精細(xì)化、專業(yè)化發(fā)展，更需要法學(xué)家這樣的身份獨(dú)立且價(jià)值中立的職業(yè)群體。說到底，對于法學(xué)家的尊重，是對于法律科學(xué)的尊重，也是對于法治的尊重；對法學(xué)家和法學(xué)教育的關(guān)注，也是對未來法治狀況的關(guān)注。