殷圣欣

（北京師范大學，北京 海淀 100875）

一．引言

于歡案件訴訟程序發(fā)展到現(xiàn)在，關(guān)于正當防衛(wèi)制度的構(gòu)成要件——存在現(xiàn)實的不法侵害、不法侵害正在進行、防衛(wèi)人的防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)對象這四個構(gòu)成要件的具備，理論界對此基本已經(jīng)達成共識，這四個要件的具備已經(jīng)說明了于歡對不法侵害的反制行為，在性質(zhì)上被確定為防衛(wèi)行為；然而，關(guān)于于歡之防衛(wèi)行為究竟是否符合正當防衛(wèi)的限度條件，理論界目前還是分作兩大陣營，勢均力敵。筆者從下面多方面展開論述，闡釋我的觀點，即“于歡之防衛(wèi)行為符合正當防衛(wèi)的限度條件”。

二.于歡案的刑法規(guī)范解讀

（一）理清刑法第20條第1款與第3款之間的關(guān)系。

刑法第20條第1款是關(guān)于正當防衛(wèi)的規(guī)定，第3款是關(guān)于特殊防衛(wèi)的規(guī)定，二者的本質(zhì)區(qū)別在于正當防衛(wèi)制度存在防衛(wèi)過當?shù)那樾?，而特殊防衛(wèi)不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。刑法之所以作出這樣的規(guī)定，是為了實現(xiàn)在嚴重危及人身安全的暴力犯罪場合、鼓勵防衛(wèi)人不用考慮后果、完全保護自己權(quán)益的目的。但是，在不具備第3款所列情形的場合防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為造成不法侵害者傷亡的并不排斥對第一款的適用。即防衛(wèi)人針對非嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，實施防衛(wèi)行為造成不法侵害者傷亡的也可能成立正當防衛(wèi)。

原因在于：1.現(xiàn)實的緊迫的不法侵害行為所造成的結(jié)果具有雙重性。在判斷防衛(wèi)行為是否超過必要限度時，不能僅將不法侵害者造成的侵害與防衛(wèi)人造成的侵害進行比較，還必須對不法侵害者的侵害行為可能造成的侵害與防衛(wèi)人造成的侵害相比較。1不法侵害所造成的后果不僅包括已經(jīng)造成的損害結(jié)果，它還包括不法侵害行為可能導致的損害后果，在比較防衛(wèi)行為所保護的法益與制止不法侵害所侵害的法益時，應(yīng)當將所保護的法益同時與不法侵害已經(jīng)造成的法益侵害和可能造成的法益侵害進行比較。如此，理論上就具備了防衛(wèi)人保護法益小于防衛(wèi)人對不法侵害者所造成的法益侵害情形的存在空間。當然對于這種可能造成的損害要從嚴把握，應(yīng)當以侵害行為通常會導致的損害結(jié)果為客觀依據(jù)，分析起來不能沒有界限。2.不法侵害行為本身存在“雙重侵害”。防衛(wèi)人針對不法侵害實施防衛(wèi)行為后，不法侵害者仍有相當大的可能針對防衛(wèi)行為實施不法侵害行為，即出現(xiàn)不法侵害者的二次不法侵害，此時，也具有防衛(wèi)人所造成的損害大于不法侵害者所造成的法益侵害的客觀情況。3.法律的價值平衡。一方面，不法侵害行為指向防衛(wèi)人本質(zhì)上是不正義對抗正義的表現(xiàn)，此時作為防衛(wèi)人沒有回避的義務(wù)。因為在遭遇不法侵害時要求防衛(wèi)人躲避，這無疑是強行要求“正屈服于不正”。在正當防衛(wèi)中，避讓這種替代手段，事先就已經(jīng)從替代手段中排除出去；另一方面，正當防衛(wèi)的本質(zhì)除了法益保護，還在于侵害人因違反不得侵害他人法益的義務(wù)，主動使自己陷入法益沖突的險境，從而使自身法益的值得保護性下降。3由于不法侵害者本人實施具有危害他人和社會的行為，其本身的權(quán)利在法律層面被限縮了，也就是說此時為了保護防衛(wèi)人的權(quán)益，法律給出了明確的價值權(quán)衡——在必要限度內(nèi)不法侵害者的權(quán)益被否定了，在此限度內(nèi)，防衛(wèi)人的權(quán)益優(yōu)于不法侵害者的權(quán)益，這就為防衛(wèi)者造成的損害在限度內(nèi)大于不法侵害者造成的損害提供了法律依據(jù)。例如，雖然人身權(quán)明顯大于財產(chǎn)權(quán)，但是防衛(wèi)人為了保護自己的財產(chǎn)權(quán)客觀上造成不法侵害者輕傷或重傷的，仍然能夠成立正當防衛(wèi)。4.防衛(wèi)人的行為選擇空間。防衛(wèi)人的行為選擇空間指的是在防衛(wèi)人遭遇到緊迫的不法侵害時，為了制止不法侵害行為對自己法益的侵害所擁有的可供選擇的多種行為方式的數(shù)量大小。理論上我們可以得出，防衛(wèi)人的行為選擇空間越自由，其防衛(wèi)行為就越不容易突破正當防衛(wèi)關(guān)于“必要限度”的規(guī)定；相反，防衛(wèi)人就很容易構(gòu)成防衛(wèi)過當。但是這種“容易度”不應(yīng)成為防衛(wèi)人構(gòu)成防衛(wèi)過當?shù)睦碛?，但它確實是我們認定防衛(wèi)是否超過必要限度的過高風險因素。筆者認為，在防衛(wèi)人面對緊迫的不法侵害所具有的行為選擇很少或者說只有一種并且不法侵害所侵害到或可能侵害到的防衛(wèi)人法益按照通常人的思維和觀念應(yīng)當予以保護時，防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為即使客觀上造成不法侵害者重傷或死亡的，法律也應(yīng)當認定為正當防衛(wèi)，因為法律不能突破人類倫理的底線對國人要求過高。

因此，不可認為，只要造成傷亡，而不法侵害又不屬于正在行兇等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，就屬于防衛(wèi)過當。我們應(yīng)當正確理解刑法規(guī)定20條第3款的主旨乃在于加大對符合條件下的防衛(wèi)人的權(quán)益的保護力度，并非由20條第3款的規(guī)定來壓縮第1款關(guān)于正當防衛(wèi)的適用空間。

（二）不法侵害的危害程度之大并沒有脫離出“明顯超出必要限度”的范圍。

1.不法侵害行為整體情況的簡介。

對于討債方的不法侵害行為必須整體把握，再案證據(jù)證實，討債方存在持續(xù)進行的嚴重的不法侵害行為。按照時間順序?qū)⑵浞譃槿齻€階段：一是4月1號趙榮榮等人非法侵入于歡家住宅；4月13日多人擅自將于歡家的家電設(shè)備等搬離；吳學占將于歡的母親蘇銀霞頭部強行按入馬桶；二是4月14日至民警出警時段，討債方多人通過將于歡、其母親蘇銀霞圍困在房間內(nèi)的方式限制其人身自由；對于歡的母親，具有言語辱罵、脫褲暴露下體在其面前擺動的嚴重侮辱行為；對于歡具有扇拍臉頰、按住不準起身、揪抓頭發(fā)、辱罵的行為；對二者都有收走手機阻斷與外界聯(lián)系的行為；第三是在民警走出房間到于歡用水果刀捅人時間段內(nèi)，討債人阻止二人離開房間繼續(xù)非法剝奪于歡和蘇銀霞的自由；將于歡推搡到房間東南角。

2.不法侵害行為具有很強的持續(xù)性和暴力升級性。

不法侵害行為的持續(xù)性表現(xiàn)在兩個方面：一是整體上具有持續(xù)性，從討債人實施不法侵害行為的時間上來看，不法討債人每隔一段時間就會對于歡和蘇銀霞實施不法侵害行為，并且兩次時間間隔在縮?。欢怯憘藢τ跉g和蘇銀霞實施的非法拘禁行為具有持續(xù)性，并且這種非法拘禁在民警介入后仍然沒有停止，足以表明討債人的主觀惡性很大，即只要不還債則“誓不罷休”。這種不法侵害行為的持續(xù)性是防衛(wèi)人于歡實施暴力反制的一個重要因素。不法侵害的暴力升級表現(xiàn)為由非法侵入他人住宅、非法侵占他人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為扇拍臉頰、按住身體、推搡等暴力行為和由針對債務(wù)人蘇銀霞實施不法侵害行為轉(zhuǎn)化為對蘇銀霞和其兒子于歡共同實施不法侵害行為的“群體擴大指向”以及通常的言語侮辱轉(zhuǎn)為露陰擺動的行為侮辱。

我們在判斷防衛(wèi)行為對不法侵害者是否超過“必要限度”時，不僅要考慮不法侵害所實際造成的損害結(jié)果，而且應(yīng)當考慮不法侵害行為所可能導致的損害后果。具體到本案，考慮到本案不法侵害行為的持續(xù)性和暴力性升級所帶來的可能造成的進一步損害，筆者認為防衛(wèi)行為對不法侵害行為的反制雖然造成不法侵害者重傷的嚴重后果但并沒有超過“必要限度”。因為，一方面從終局性意義上，對自由的“持續(xù)性累加剝奪”所造成的法益侵害并不顯著少于身體健康權(quán)利的法益；另一方面針對暴力的不法侵害，在討債人多人圍困、扇拍臉頰、推搡、按住等行為下，可以推測于歡只要用自己的身體進行搏斗、防衛(wèi)的情況下，遭受進一步的暴力升級是在所難免的。

3.防衛(wèi)人的工具選擇、暴力程度并沒有脫離出“必要限度”的射程。

在持續(xù)侵害場合，防衛(wèi)相當性判斷通常意味著要否認“武器對等原則”。在遭受侵害時，即使侵害人沒有攜帶兇器，但防衛(wèi)人對其他防衛(wèi)方式的有效性有所懷疑，認為有必要采取更為激烈的防衛(wèi)方式時，使用工具(包括槍支、管制刀具)的，也不能被認為是明顯超過了必要限度，防衛(wèi)行為仍然具有防衛(wèi)相當性。正當防衛(wèi)的要義是只要防衛(wèi)人是正義的，就不必向侵害方屈服，武器是否對等并不是防衛(wèi)相當性判斷的關(guān)鍵。

雙方強度的比較，更重要是要根據(jù)客觀事實進行實質(zhì)的比較，而不是單純從雙方是否使用工具、打擊部位或者當時所處的環(huán)境等因素做孤立的比較。誠然，本案中非法討債人并沒有使用暴力性工具對于歡實施不法侵害，與之相對比的卻是于歡使用單刃刀捅刺不法侵害者的腰腹部并造成了嚴重的后果，但是我們要有全案整體意識，對于討債人不法侵害行為的上述兩個特點的分析，我們可以肯定不法侵害行為具有相當?shù)摹皣乐爻潭取?，再此判斷之下于歡使用刀具導致不法侵害者重傷的并沒有脫離出“必要限度”的射程。

（三）防衛(wèi)人的“行為選擇空間自由”極小。

探討防衛(wèi)手段的必要性，不得不考慮防衛(wèi)人的行為，包括選擇防衛(wèi)工具的行為和使用防衛(wèi)工具的行為。在不法侵害者多人圍困的房間環(huán)境中，在司法機關(guān)已經(jīng)認定的不法侵害者和于歡、蘇銀霞在屋內(nèi)的位置格局下，于歡面對緊迫的不法侵害行為，其可供實施防衛(wèi)行為的“行為選擇空間自由”太過狹小，具體表現(xiàn)在：

1.工具選擇自由狹小。在當時的環(huán)境中，于歡所能使用的防衛(wèi)工具無外乎人和物。對于人的利用，就僅有母親蘇銀霞和自己，因為房間門口已經(jīng)被不法侵害者多人圍住進而導致公司其他人員無法進入?？紤]到蘇銀霞作為柔弱的女人和二人對多人的力量對比懸殊，作為一個理性的人來講，于歡不用自己的身體與不法侵害者進行搏斗是情理之中的，符合民眾的普遍的觀念。對于物的利用，綜合案件情況也只有桌子上的那一把水果刀可供使用。經(jīng)過分析，于歡選擇用水果刀來進行防衛(wèi)是情理之中的、并沒有超出一般民眾的樸素的觀念；并且，在緊迫危險發(fā)生的一瞬間，我們無法期待防衛(wèi)人冷靜并且理性地選擇防衛(wèi)工具，而是應(yīng)該容許防衛(wèi)人選擇自己最信任、最有把握制止侵害行為的工具，在現(xiàn)實和未知的侵害面前，行為人沒有理由采取對自己不利的更為冒險的防衛(wèi)手段。在這種“行為選擇空間自由”極其狹小的情況下，于歡用水果刀針對嚴重的緊迫的不法侵害行為保護自己的權(quán)益是正當?shù)摹?/p>

在這種情況下，有論者會說于歡使用水果刀作為防衛(wèi)工具保護自己的合法權(quán)益即使是正當?shù)模撬诔钟兴兜那闆r下仍然具有捅刺對方身體部位的“選擇自由”啊，如果捅刺對方的胳膊或者小腿不就不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}了嗎！筆者對此表示否定，原因是法律不強人所難！一方面，自然狀態(tài)下，人手握刀具做捅刺動作的“通常指向”是在對方的腰腹部；另一方面，于歡在持刀警告對方、但緊迫的不法侵害仍然沒有解除的情況下，要求于歡持刀捅刺對方“恰當”的部位是違背人們的本能反應(yīng)的、是不現(xiàn)實的。

也有的論者會說，于歡可以等到不法侵害暫時停止后立刻向公安機關(guān)尋求公權(quán)力的救助，如此不就不會涉及犯罪的問題了！首先，立法上確立正當防衛(wèi)的制度就在于肯定“防衛(wèi)人的權(quán)益優(yōu)于不法侵害者的權(quán)利”，面對不法侵害者的緊迫的不法侵害防衛(wèi)人并沒有回避的義務(wù)，這是一種正義的價值選擇；其次，“民間借貸”糾紛的發(fā)生背后有著深層的社會機制，在刑罰之前的公權(quán)力介入并不能從根本上解決這些問題，這也就意味著“于歡防衛(wèi)案件”的發(fā)生有著某種程度上的必然性。

2.“暴力程度的選擇自由空間”極小。

首先，人格權(quán)侵犯主體與防衛(wèi)人發(fā)生了錯位。在本案中，討債人對于歡母親的人格侮辱具有三種形態(tài)，分別是言語侮辱、吳學占將蘇銀霞的頭強行按入馬桶、杜志浩脫褲漏出下體在蘇銀霞面前擺動，其中第二三種不法侵害行為已經(jīng)達到了非常嚴重的程度?；谥袊膫鹘y(tǒng)文化，在母親受到如此嚴重的侮辱情況下，作為親眼所見的兒子于歡內(nèi)心激憤、緊張，在“行為選擇空間自由”極小的推動下實施極強的暴力、反制不法侵害似乎是在情理之中的事情，正因為如此于歡案件才受到了民眾的廣泛關(guān)注。試想，如果這些侮辱的不法侵害行為是針對于歡實施的，其或許就不會實施如此強度的暴力反制行為；又或許討債人沒有實施此類的嚴重背離我國傳統(tǒng)道德的侮辱行為，于歡持刀刺人的案件就不會發(fā)生。

其次，刑法與道德之間的關(guān)系為于歡的暴力行為提供了“支持空間”。當實證主義由于遷就文字而犧牲正義的精神時，法應(yīng)當兼顧“實在法”和“自然法”的相對性，并拿出勇氣來放棄“實在法”的法治，以免造成粗暴的非正義事件。這意味著“最低限度自然法”在它同“實在法”相抵觸時可以廢棄后者。討債人以嚴重侮辱的方式實施不法侵害行為，于歡對該種不法侵害行為實施防衛(wèi)行為表面上看就是刑法關(guān)于正當防衛(wèi)制度所應(yīng)該關(guān)切的問題；然而綜合全部案情、抽象重要基點，我們不難發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)上是道德與刑法之間的碰撞。從道德的角度出發(fā)，于歡的防衛(wèi)行為很值得尊重和推崇，然而我們的刑法卻要對此科處刑罰，這就形成了一種道德和刑法之間撕扯的緊張狀態(tài)。在這種情形下，刑法的謙抑性究竟應(yīng)該在道德與刑法之間何處發(fā)揮作用就決定了我們對案件性質(zhì)的處理認定。筆者認為，于歡面對緊迫的不法侵害、可供選擇的行為極少的狀況，實施極強的暴力防衛(wèi)行為維護了我國千百年來不變的親屬親情和親人尊嚴是正義的，這是面對極強的道德侮辱所給出的合理的行為反應(yīng)，這也沒有超出普通民眾的樸素的觀念；至于防衛(wèi)行為對不法侵害者所造成的嚴重傷害，一方面歸咎于其主觀惡性太大和不法侵害行為整體上的侵害程度很大，另一方面通過民事賠償可以進行彌補。

（四）防衛(wèi)行為所造成的損害結(jié)果并沒有超出“必要限度”

1.不法侵害者的不法侵害可能導致于歡輕傷以上的后果。前文已經(jīng)論述過，對于不法侵害所造成的損害不能僅從不法侵害行為所實際造成的損害后果來考慮，還應(yīng)當考慮不法侵害行為所可能導致的損害后果。綜合全部案情，不法侵害行為具有明顯的持續(xù)性和暴力升級性特點，因此可以客觀反映出不法侵害行為具有導致于歡輕傷以上后果的可能性，此時，即使不法侵害者的行為僅可能造成輕傷時，防衛(wèi)人對不法侵害者造成重傷的，也不應(yīng)當認定為防衛(wèi)過當，此時正是于歡的防衛(wèi)行為客觀上阻止了不法侵害者所可能導致的輕傷以上的結(jié)果。

2.于歡具有“警告”的言語發(fā)出。于歡在拿起水果刀后已經(jīng)對圍困自己的不法侵害者發(fā)出了警告（這點已經(jīng)被檢方所證實），此時于歡持刀警告的行為構(gòu)成“防御性動作”，這種動作的做出旨在消除不法侵害行為，是阻斷不法侵害與更嚴重的后果之間的“理性橋梁”。但是這種“防御性動作”并沒有起作用，面對緊迫的不法侵害行為、在已經(jīng)發(fā)出警告的情況下不法侵害者毫不退卻，此種情況下于歡的防衛(wèi)行為雖然客觀上造成了嚴重的結(jié)果，但是這種結(jié)果的“嚴重性”已經(jīng)被深深地降低了。這也就意味著雖然防衛(wèi)行為客觀上造成了重傷結(jié)果，但是這種重傷的結(jié)果已經(jīng)在于歡“警告”的前提下被大打折扣了，結(jié)合不法侵害者扇拍、推搡、按壓、揪抓等不法侵害行為，筆者認為于歡的防衛(wèi)行為并沒有超出正當防衛(wèi)的“必要限度”。

3.防衛(wèi)行為造成“死亡結(jié)果”的真實判定。于歡供述和辯解筆錄和證言顯示，杜志浩在被于歡捅成重傷后自己驅(qū)車趕往醫(yī)院，其中情節(jié)需要我們注意：一是杜志浩在明知自己身受重傷的情況下一意孤行排除所可能得到的他人（包括于歡）的積極救助，客觀上杜志浩自己將重傷以后的身體健康和生命權(quán)置于“單一救助”的危險境地；并且身體遭受重創(chuàng)失血嚴重的情況下減少身體活動是基本的醫(yī)學常識，但是杜志浩明顯違背了這一醫(yī)學常識；二是杜志浩對開車前往醫(yī)院的選擇上具有重大過失。證據(jù)顯示其所選擇的醫(yī)院并不是路程最短的最佳醫(yī)院選擇，由此耽誤的救助時間其自己應(yīng)當負有責任；三是杜志浩在到往醫(yī)院后與醫(yī)院護士發(fā)生口角和爭執(zhí)，再一次救助時間的耽誤其仍要自我負責。杜志浩最終死于失血過多，因此，有必要委托專業(yè)鑒定機構(gòu)對正常情況下杜志浩到醫(yī)院救治的生死結(jié)果做出準確鑒定，如果正常情況下醫(yī)院可以保住不法侵害者杜志浩的生命，如此于歡應(yīng)當僅對杜志浩的重傷結(jié)果范圍內(nèi)負有可能的責任，但在筆者看來，這種可能的責任已經(jīng)被于歡的防衛(wèi)行為因沒有超出“必要限度”所阻滯。

4.于歡對不法侵害者的“捅刺深度”并沒有超出“必要限度”。檢方證實“于歡使用的是26厘米的單刃刀，捅刺部位為杜志浩身體的要害部位（肝臟），捅刺深度深達15厘米”，但是在筆者看來，于歡面對多人圍困實施的不法侵害行為，包括對母親的極度侮辱、人身自由的持續(xù)性剝奪、身體健康權(quán)的侵犯，并且這種不法侵害行為明顯帶有持續(xù)性和暴力升級性，于歡處于極度緊張、焦慮的情況下，考慮到其年齡狀態(tài)下的身體強健程度，用鋒利的水果刀捅刺深度卻僅占刀具實際長度的57%，這恰好說明于歡的防衛(wèi)行為是有克制的，并且這種克制由實際的捅刺深度和“警告”的發(fā)出表明是主客觀相統(tǒng)一的。

（五）自由權(quán)、人格權(quán)與身體健康、生命權(quán)的比較

1.自由權(quán)、人格權(quán)與健康、生命權(quán)是人之基本權(quán)利，因此具有共性；但是，在不同時代、不同國度、不同民族、不同文化的視野下其本身的地位或重要性就有所不同。按照我國目前的情況，總的來說，自由權(quán)與人格權(quán)的位階要低于身體健康權(quán)和生命權(quán)，突出身體健康和生命的重要性。

2.自由權(quán)累積剝奪所導致的價值損失則可能超過身體健康權(quán)甚至生命權(quán)的價值。舉一個極端的例子，甲被乙非法拘禁長達20年之久，在此期間整日遭受痛苦的折磨并且身體極度虛弱，某日，乙大意身上帶著一把尖刀，甲拼勁全力搶來尖刀殺死了乙。對于這樣的案例，我們可能沒有人會對遭受如此痛苦的甲再去認定為防衛(wèi)過當并科處刑罰，因為我們有著普遍的價值權(quán)衡，這就是些微的自由權(quán)無法與身體健康和生命權(quán)相抗衡，但是累積的自由權(quán)侵害和由此帶來的痛苦折磨卻可以相當程度上否定不法侵害者的生命，對于如此惡毒的不法侵害者，剝奪其生命并沒有超出正當防衛(wèi)制度下民眾樸素的價值觀念。對于于歡來講，一個22歲的生機勃勃的青年小伙，正是基于討債人持續(xù)的不法侵害和將來必定會持續(xù)的不法侵害的考量，最終在“行為選擇空間”極小的情況下選擇暴力手段進行防衛(wèi)，考慮到不法侵害所帶來的持續(xù)的非法拘禁和沒有防衛(wèi)行為就必定會發(fā)生的持續(xù)且升級的非法拘禁下帶來的自由的累積剝奪，筆者認為于歡的防衛(wèi)行為并沒有失當。

3.嚴重人格權(quán)的侮辱可以消除防衛(wèi)行為造成的嚴重后果的非法性。正如全文所述，如果沒有杜志浩等人對蘇銀霞的嚴重的人格侮辱，就不會導致于歡極度的激憤、緊張心理，相當程度上就不會發(fā)生于歡持刀捅刺造成重傷的結(jié)果；并且，如此嚴重的人格侮辱下，于歡所實施的暴力防衛(wèi)行為并沒有超出民眾的樸素心理，這一點也是值得肯定的。

（六）民警的處置失當客觀上擴大了于歡防衛(wèi)行為的“必要限度”

民警朱秀明等人雖然經(jīng)過通話記錄和現(xiàn)場監(jiān)控錄像得以證實其行為不構(gòu)成玩忽職守罪，但仍然存在對案發(fā)現(xiàn)場未能有效控制、對現(xiàn)場人員未能分開隔離等出警不夠規(guī)范的問題。誠然我們不必對出警民警用刑事責任進行苛責，但是不能否認的是，民警出警不規(guī)范確實是導致于歡暴力防衛(wèi)的一個因素。刑法規(guī)定正當防衛(wèi)制度的目的乃在于對防衛(wèi)人合法權(quán)益的保障，而非單純地對不法侵害的制止。如此，我們應(yīng)當在尊重客觀真實的前提下著重考量防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時的心理狀態(tài)。于歡供述“通過討債人和民警之間的談話認為他們之間認識”，并且民警確實在“不能打架”的言語表達后未能實現(xiàn)不法侵害者和防衛(wèi)人有效隔離的情況下走出了房間，正如于歡自己所辯解的，他認為警察不會幫助自己擺脫困境。我們不得不承認的是實踐中確實有部分民警存在“徇私”、“和稀泥”、“避重就輕”的問題，這些問題導致老百姓對政府公信力、信賴度的較大程度的質(zhì)疑，更加危險的是此時民警“走出房間只是說不準打架但并沒有實現(xiàn)不法侵害者和于歡、蘇銀霞的有效隔離”，面對這樣的社會現(xiàn)實存在，于歡心理“公權(quán)力”無法幫助自己維護法益的產(chǎn)生就具有了前提，于歡也正是基于此前提實施了防衛(wèi)行為。如果我們不考慮此前論述的多種因素或場合，僅考慮防衛(wèi)行為針對不法侵害行為造成重傷、死亡的嚴重后果，我們將于歡的防衛(wèi)行為進行超出“必要限度”的認定是正確的、適當?shù)?，但是我們不得不說民警的處置失當已經(jīng)客觀上擴張了具體案件中“必要限度”的范圍，民警的處置失當和于歡的防衛(wèi)行為應(yīng)當整體上對“必要限度”負責，絕不是“民警紀律處分+于歡防衛(wèi)過當”分開處理所能夠?qū)崿F(xiàn)的正義要求。筆者認為，當我們客觀上承認民警的失當行為已經(jīng)擴張了本案中于歡防衛(wèi)行為“必要限度”的事實時，我們就應(yīng)當?shù)贸鲇跉g之防衛(wèi)行為并沒有明顯超出“必要限度”的結(jié)論。

三．刑法對社會現(xiàn)象的反應(yīng)——對“民間借貸引發(fā)的不法侵害”應(yīng)有的態(tài)度

（一）民間借貸現(xiàn)狀簡介。

首先，民間借貸的需求量很大。我們對于民間借貸的主體范圍不局限于于歡案中所涉及的微小型企業(yè)，除此之外，“次貸人群”是民間借貸的又一重要主體，兩者共同構(gòu)成民間借貸的主體外延，并且借貸本質(zhì)、社會糾紛的引發(fā)機制具有一致性。出于各種利益的驅(qū)動，其中包括“為子女辦一場體面的婚禮”、“借錢賭博”、“企業(yè)為了暫時度過難關(guān)”等，客觀上導致借貸的需求很大；其次，銀行風控收緊導致借款主體借錢渠道限縮。按照通常做法，從銀行借款使用是最安全、便利、便宜的做法，但是風控收緊的大環(huán)境下，銀行對于次貸人群、小微企業(yè)的貸款審核越發(fā)嚴苛。這就導致在銀行審核內(nèi)容不具備條件、急需用錢的情況下，大量的借貸需求涌向“民間借貸”的渠道；再次，民間借貸約定的利息過高，注定借貸主體走上“還款艱難”的不歸路。按照風險管理理論，最簡單的定律就是：將錢借給風險高的人，越要收取高額的利息，以覆蓋高風險。以“于歡案”中蘇銀霞借款為例，蘇銀霞借款總額為135萬元，月息10%，在最終支付本息184萬和70萬房產(chǎn)后，仍無法還清，還欠17萬。實踐中這種高額利息的約定是通常情況，因此在借款主體本就不富?；蚣毙栌缅X前提下的資金周轉(zhuǎn)不靈，不論是從理論上推定還是從實踐情況總結(jié)來看，大部分借款主體都要淪為“還債奴”；最后，在借款主體“還款不能”的情況下，借貸方往往會實施各種不法侵害行為，包括“搬拿家具物品”、“非法拘禁”、“輕微、嚴重暴力”、“言語、動作侮辱”、“拍裸照以威脅”等等嚴重威脅借款方身體、財產(chǎn)權(quán)利的行為，這些行為嚴重損害借款方的合法權(quán)益。

（二）刑法應(yīng)當認定于歡防衛(wèi)行為系屬正當防衛(wèi)，合理平衡民間借貸中借貸方與借款人的利益。

從刑法與社會的關(guān)系考量，刑法的懲罰犯罪和保障人權(quán)的職能和一般預(yù)防和特殊預(yù)防的功能之價值正在于公平合理地平衡社會重要價值，為社會重大利益的良性運作引導前進的方向。因此，刑法應(yīng)當給予“民間借貸”涉及的不法侵害行為公平、合理、應(yīng)有的態(tài)度。在筆者看來，一方面，借款方明顯處于弱勢，這種弱勢不僅體現(xiàn)為面對討債方氣勢洶洶的討債行為無從招架，還體現(xiàn)為面對討債方的高額利息無法兌現(xiàn)的尷尬境地；另一方面，討債方面對借款人的“還款不能”往往會施加不法侵害行為，具有嚴重的社會危害性。從實踐情況來看，民間的這種借貸需求并不在少數(shù)，正是由于這種需求的龐大數(shù)量才導致了民間借貸經(jīng)濟體的發(fā)展壯大，這種經(jīng)濟體背后的高風險為社會帶來不穩(wěn)定就已然是一種必然。有需求就一定會有市場，刑法不能違背一般原理而客觀上消滅這些需求，如此要達到社會穩(wěn)定的目的，我們就僅僅面臨一個問題，即如何平衡借貸方和借款方之間利益的問題。筆者認為，正如前文所提到的借貸方和借款方之間的優(yōu)勢比較，加之借貸方通常情況的不法侵害行為對社會的嚴重危害性，宜將于歡等防衛(wèi)行為認定為正當防衛(wèi)，將利益的天平合理地向借款方這一弱勢群體傾斜，如此才能徹底實現(xiàn)刑罰規(guī)制下的借貸方慎重對待民間借貸需求并且不實施不法侵害的目的，唯有如此，才能徹底實現(xiàn)民間借貸領(lǐng)域的社會穩(wěn)定與和諧。

誠然，通過刑法的這種利益取舍和平衡并不能從根本上解決民間借貸的問題，但是刑法的這種明確的態(tài)度反應(yīng)卻可以保證民間借貸領(lǐng)域的“需求”與“實現(xiàn)需求”之間的冷靜兌換，并且實現(xiàn)討債行為在相對平和的環(huán)境下進行。“民間借貸”問題的根本解決依然依賴于國家對銀行借貸體系的合理完善。

四．小結(jié)

我們從刑法條文之間的關(guān)系、不法侵害的嚴重程度、防衛(wèi)人的“行為選擇空間”、人格權(quán)受侵犯主體與防衛(wèi)人的錯位、不同“法益”應(yīng)受保護的程度平衡、民警處置不當對防衛(wèi)行為的不恰當引導等方面闡釋了于歡之防衛(wèi)行為并沒有“明顯超過必要限度造成重大損害”，并且，通過民間借貸糾紛引發(fā)不法侵害行為背后的利益取舍和平衡、刑法應(yīng)當給予的態(tài)度，分析論證了于歡的防衛(wèi)行為應(yīng)當認定為正當防衛(wèi)。希望通過“于歡案”作為風向標，能夠引領(lǐng)民間借貸糾紛朝正確方向解決和化解。