(江西理工大學(xué) 江西 贛州 341000)

一、遺囑監(jiān)護(hù)的適用范圍

遺囑監(jiān)護(hù)中有三方關(guān)系人，即立遺囑人、被監(jiān)護(hù)人、遺囑指定的監(jiān)護(hù)人。

1、有權(quán)設(shè)立監(jiān)護(hù)遺囑的人

《民法總則》第29條規(guī)定：“被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人”。從立法來看，只有在父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時才可通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人，這就表明父母之外的人都不能為被監(jiān)護(hù)人選擇監(jiān)護(hù)人，包含被遺囑指定的監(jiān)護(hù)人也無法再行設(shè)立遺囑監(jiān)護(hù)。

首先是生父母，離異父母也是生父母?！睹穹ㄍ▌t若干意見》第二十條指出過夫妻離婚后, 與子女共同生活的一方無權(quán)取消對方對該子女的監(jiān)護(hù)權(quán)；但未與該子女共同生活的一方, 對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院可以取消其監(jiān)護(hù)權(quán)。

其次是養(yǎng)父母。根據(jù)《收養(yǎng)法》的相關(guān)規(guī)定，收養(yǎng)關(guān)系成立后，子女與養(yǎng)父母及近親屬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用法律的相關(guān)規(guī)定，被收養(yǎng)子女與生父母的關(guān)系即行消除，在這個層面上應(yīng)當(dāng)認(rèn)可養(yǎng)父母立遺囑監(jiān)護(hù)的效力。但筆者認(rèn)為立法本意應(yīng)當(dāng)是傾向生父母的遺囑監(jiān)護(hù)權(quán)，生父母對子女的監(jiān)護(hù)也更有保障，因此如果養(yǎng)父母指定的監(jiān)護(hù)人不同意監(jiān)護(hù)時，生父母享有當(dāng)然的監(jiān)護(hù)權(quán)。若被指定監(jiān)護(hù)人同意監(jiān)護(hù)時，生父母對監(jiān)護(hù)權(quán)有爭議時，應(yīng)當(dāng)與同意監(jiān)護(hù)的被指定監(jiān)護(hù)人協(xié)商確定監(jiān)護(hù)權(quán)。

再次是繼父母，繼父母是在生父母離婚的情形下出現(xiàn)的?？紤]到離婚時并沒有免除生父或母方對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，如果隨子女生活的一方去世，另一方當(dāng)然享有子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，繼父母與子女的關(guān)系并不能排斥生父母對子女的監(jiān)護(hù)，因此繼父母更不無法通過訂立遺囑監(jiān)護(hù)排除生父母的監(jiān)護(hù)權(quán)。但是如果子女僅有繼父或母時，應(yīng)當(dāng)肯定繼父母為子女訂立遺囑監(jiān)護(hù)的權(quán)利。

2、被監(jiān)護(hù)人的范圍

在《民法總則》草案的三稿中我們看到立法對遺囑監(jiān)護(hù)的規(guī)定都是未成年人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人時，父母可為子女選任監(jiān)護(hù)人，《民法總則》第29條的表述則沒有強調(diào)是未成年人，也即被監(jiān)護(hù)人包含無民事行為能力人和限制民事行為能力人，未成年人的監(jiān)護(hù)人是父母無疑，但是成年的無民事行為能力人和限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人既有可能是配偶，也有可能是父母，當(dāng)父母作為第二順序監(jiān)護(hù)人時不能立遺囑監(jiān)護(hù)，只有在父母為第一順序時才可以為子女訂立遺囑監(jiān)護(hù)。

3、被指定監(jiān)護(hù)人的范圍

筆者認(rèn)為中對遺囑指定監(jiān)護(hù)人的范圍有兩種做法，其一是通過遺囑指定的監(jiān)護(hù)人的，只能在法律規(guī)定的法定監(jiān)護(hù)人的范圍選擇，其二是遺囑指定的監(jiān)護(hù)人應(yīng)由遺囑人自行決定。

法定監(jiān)護(hù)人本就有監(jiān)護(hù)責(zé)任，把監(jiān)護(hù)人的范圍限定在法定監(jiān)護(hù)范圍之中的做法就是為了避免監(jiān)護(hù)人在立遺囑人死亡之后不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，如在法定監(jiān)護(hù)第二順位中的成年兄姐之間，父母便可以基于自己對子女的了解，從而選擇責(zé)任心更強的兄姐作為未成年人的監(jiān)護(hù)人，有利于未成年人權(quán)益最大化。第二種做法是遺囑指定的監(jiān)護(hù)人應(yīng)由遺囑人自行決定。

二、遺囑監(jiān)護(hù)應(yīng)尊重被監(jiān)護(hù)人的意愿

全國人大常委會法工委匯編的《民法總則立法背景與觀點全集》中也指出有代表提出遺囑監(jiān)護(hù)應(yīng)當(dāng)征得被監(jiān)護(hù)人的同意并經(jīng)過公證獲得監(jiān)護(hù)權(quán)，同時還需要在住所地或經(jīng)常居所地進(jìn)行公告。此觀點雖要求過于嚴(yán)格，但也說明被監(jiān)護(hù)人意愿值得重視，但是問題在于如何考量被監(jiān)護(hù)人的意愿，成年且有表達(dá)能力的被監(jiān)護(hù)人意愿容易得知，未成年人和無表達(dá)能力的成年被監(jiān)護(hù)人意愿卻很難考量。

三、被遺囑指定監(jiān)護(hù)人的選擇權(quán)

在適用遺囑監(jiān)護(hù)時，應(yīng)當(dāng)考慮到監(jiān)護(hù)人的選擇權(quán)。遺囑指定監(jiān)護(hù)人的選擇權(quán)對遺囑監(jiān)護(hù)的生效有重要意義，法律不能僅根據(jù)遺囑人的意愿就確定子女的監(jiān)護(hù)人。

實踐中法定監(jiān)護(hù)順位的人本就有監(jiān)護(hù)的義務(wù)，那么法定監(jiān)護(hù)人被選為遺囑指定監(jiān)護(hù)人時，其是否享有選擇的權(quán)利？針對此問題筆者不可因法定監(jiān)護(hù)人有監(jiān)護(hù)義務(wù)而剝奪其選擇權(quán)。遺囑監(jiān)護(hù)存在打破法律監(jiān)護(hù)順位的情形，使得本不是第一順位的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)了監(jiān)護(hù)責(zé)任，而本可以行使監(jiān)護(hù)職責(zé)的人卻被剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)，因此法定監(jiān)護(hù)順位中的監(jiān)護(hù)人也應(yīng)當(dāng)享有表達(dá)自身意愿的機(jī)會，但是應(yīng)對其拒絕監(jiān)護(hù)的理由作出更加嚴(yán)格的限制，除非其確有重大的理由不能擔(dān)任監(jiān)護(hù)職責(zé)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)。

四、遺囑監(jiān)護(hù)的生效與不生效

《繼承法》對遺囑的形式要件和實質(zhì)要件作出了具體規(guī)定，符合要求的遺囑就具有法律效力。實務(wù)中遺囑監(jiān)護(hù)生效的構(gòu)成要件可以參考遺囑的相關(guān)規(guī)定，但是遺囑監(jiān)護(hù)的生效有其特殊要求。其一是父母遺囑指定出現(xiàn)矛盾影響遺囑監(jiān)護(hù)的效力。其二是被監(jiān)護(hù)人意愿影響遺囑監(jiān)護(hù)的效力。其三是指定監(jiān)護(hù)人的意愿影響遺囑監(jiān)護(hù)的效力。

遺囑監(jiān)護(hù)的生效其實是一個多方考量的過程，正如前文中提到要權(quán)衡三方的利益。首先考慮到父母自由意愿表達(dá)及親權(quán)的行使，只要符合法律規(guī)定的遺囑都是有效的遺囑，其次只要有表達(dá)能力的成年人或十周歲以上未成年人對遺囑監(jiān)護(hù)沒有強烈的反對意見時，遺囑也是有效的，最后是被指定監(jiān)護(hù)人的意愿，監(jiān)護(hù)人在法定期限三十日內(nèi)作出同意監(jiān)護(hù)的意思表達(dá)，遺囑才會最終生效。

在遺囑不能生效或在被指定的監(jiān)護(hù)人考慮期限內(nèi)，被監(jiān)護(hù)人將處于無人監(jiān)護(hù)的狀態(tài)，不利于被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益保障，此時也需要為被監(jiān)護(hù)人選定臨時監(jiān)護(hù)人，但是不同于第三十一條的規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人不是處于監(jiān)護(hù)人確有爭議的狀態(tài)，因此應(yīng)當(dāng)直接根據(jù)法定監(jiān)護(hù)順序確立臨時監(jiān)護(hù)人，這種做法區(qū)別了監(jiān)護(hù)人之間存在爭議的情形。另外遺囑監(jiān)護(hù)不生效時，還是要按照法定監(jiān)護(hù)順序為被監(jiān)護(hù)人選擇監(jiān)護(hù)人，因此法定監(jiān)護(hù)順序人中選任臨時監(jiān)護(hù)人是合適的做法。

五、遺囑監(jiān)護(hù)的優(yōu)先效力

監(jiān)護(hù)有法定監(jiān)護(hù)和意定監(jiān)護(hù)兩種類型，法定監(jiān)護(hù)是法律的強制規(guī)定，意定監(jiān)護(hù)則屬于意思自治的范疇，遺囑監(jiān)護(hù)屬于意定監(jiān)護(hù)的一種。設(shè)立遺囑監(jiān)護(hù)正是為了體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治，尊重享有親權(quán)的父母的意愿，因為父母與子女之間的親密關(guān)系優(yōu)于其他類型的親密關(guān)系，父母對子女利益的考慮更為周全，比法律硬性規(guī)定更合理，監(jiān)護(hù)發(fā)生時應(yīng)當(dāng)先看父母是否有相關(guān)遺囑監(jiān)護(hù)的規(guī)定，而將法定監(jiān)護(hù)作為后補，如果遺囑監(jiān)護(hù)沒有優(yōu)先效力，則父母的遺囑監(jiān)護(hù)權(quán)利形同虛設(shè)。

六、結(jié)語

遺囑監(jiān)護(hù)在國外的立法中已較為成熟，我國古代也有“托孤”等制度，在《大慶民律草案》中也有遺囑監(jiān)護(hù)的相關(guān)規(guī)定，此前諸多學(xué)者也發(fā)文建議我國設(shè)立遺囑監(jiān)護(hù)制度，可見設(shè)立遺囑監(jiān)護(hù)對完善監(jiān)護(hù)制度的種類是非常有必要的，此次《民法總則》中增加了遺囑監(jiān)護(hù)是監(jiān)護(hù)制度的一大進(jìn)步，但是對于遺囑監(jiān)護(hù)制度的進(jìn)一步適用還需要加強理論的完善，并在實踐中總結(jié)審判經(jīng)驗，才能發(fā)揮這個制度的價值，除此之外，還要加強遺囑監(jiān)護(hù)配套制度的完善，如加強監(jiān)護(hù)監(jiān)督、建立有償監(jiān)護(hù)、賦予監(jiān)護(hù)人辭任權(quán)等，逐步完善監(jiān)護(hù)制度。