(重慶大學(xué)法學(xué)院 重慶 400045)

一、 不作為概述

“無行為則無犯罪”。在刑法中危害行為是一切犯罪成立的必要條件。刑法上的危害行為是多種多樣，但歸納起來，基本形態(tài)就不作為和作為兩種?！白鳛椤笔侵感袨槿艘灾鲃?dòng)的動(dòng)作實(shí)行的刑事法律所脅制的行為，大部分犯罪都可以由作為的方式完成。所謂“不作為”是指不實(shí)行其依照法律有責(zé)任實(shí)行的行為。德國的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：“不為法律所期待的一定行為因而惹起一定結(jié)果發(fā)生的場(chǎng)合為不純正不作為犯”[1]。日本通說觀點(diǎn)認(rèn)為“由不作為而實(shí)現(xiàn)以作為形式所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的場(chǎng)合是不純正不作為犯”。[2]

我國刑法中對(duì)“不作為”并沒有明確界定，按照通說理論，構(gòu)成刑法意義上的不作為需同時(shí)符合三個(gè)條件。1.人必須負(fù)有某種特定的責(zé)任，這是形成不作為的前提。所謂特定責(zé)任，是指依照法令規(guī)定或依照一定的事實(shí)而引起的法律責(zé)任，如果行為人不履行這種責(zé)任造成一定的危害后果，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。2.行為人能夠履行而沒有履行，這是成立不作為的關(guān)鍵。對(duì)于行為人是否有履行特定義務(wù)的能力，應(yīng)當(dāng)考察行為人是否有履行這個(gè)特定義務(wù)的主觀能力和客觀條件。3.不作為的實(shí)質(zhì)在于，行為人沒有實(shí)踐自己的的責(zé)任而對(duì)刑法所維護(hù)的某種社會(huì)關(guān)系造成損害，如果沒有造成嚴(yán)重的社會(huì)危害就不成立相關(guān)犯罪。

二、不作為義務(wù)的傳統(tǒng)類型

傳統(tǒng)刑法理論中對(duì)于不作為義務(wù)來源展開形式探討，大致有如下幾種看法：1，三來源說。此觀點(diǎn)認(rèn)為有三個(gè)義務(wù)來源:(1)法律明文規(guī)定的特定義務(wù);(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù);(3)由先行行為引發(fā)法益威脅的義務(wù)。這是我國刑法的傳統(tǒng)觀點(diǎn)[3]；2，四來源說。部分學(xué)者認(rèn)為不作為犯罪義務(wù)的四個(gè)來源應(yīng)是:(1)法律明文規(guī)定的義務(wù);(2)職業(yè)或職務(wù)道德上要求的義務(wù);(3)法律行為導(dǎo)致的責(zé)任;(4)先行行為引起的義務(wù)。四來源說是目前刑法理論的通說觀點(diǎn)。

1.法律明文規(guī)定的義務(wù)。此是指由法律法規(guī)確定的并由刑法所認(rèn)可的義務(wù)。如果有的法令雖規(guī)定了特定責(zé)任，但刑法并未認(rèn)可，則不構(gòu)成刑法上的不作為犯。

2.職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求承擔(dān)的義務(wù)。特定職業(yè)本身要求承擔(dān)一定積極的責(zé)任。這種特定的義務(wù)是在職業(yè)或職務(wù)管理?xiàng)l款或有關(guān)的規(guī)章制度中規(guī)定的。

3.法律行為引起的義務(wù)。它是指因?yàn)榉申P(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅而引發(fā)的義務(wù)，法律行為而衍生的責(zé)任也是不作為義務(wù)類型之一。

4.先行行為引起的義務(wù)。因行為人的行為導(dǎo)致合法權(quán)益的破壞而產(chǎn)生刑法意義上的危害，行為人應(yīng)阻止危害結(jié)果產(chǎn)生。先行行為包含違法行為但不包含犯罪行為。

三、不作為義務(wù)新類型及其認(rèn)定

1.道德義務(wù)能否納入不作為義務(wù)來源。某種范圍內(nèi)，把道德義務(wù)包含進(jìn)不作為犯罪的義務(wù)類型里是滿足法律保護(hù)人權(quán)本質(zhì)特征的。也只有為了保護(hù)刑法法益的目的，刑法才能規(guī)定一個(gè)人作為義務(wù)。[4]但應(yīng)當(dāng)明確，道德和法律并不相同，只有重大道德義務(wù)才可以成為不作為義務(wù)來源。所謂重大道德義務(wù)里的重大指，依照普通人的經(jīng)驗(yàn)、認(rèn)知推測(cè)，為廣大社會(huì)成員所共同期許的義務(wù)。[5]行為人承擔(dān)重大道德義務(wù)應(yīng)對(duì)滿足四個(gè)條件：①有履行重大義務(wù)的必要。這里的必要是指首先是存在特定的危險(xiǎn)狀態(tài)，其次要有具體緊迫的危險(xiǎn)，即當(dāng)生命或與其等價(jià)的權(quán)利被侵害處于危急狀態(tài)。②有履行的能力。③履行義務(wù)人或者第三人沒有顯著危險(xiǎn)且不違反其它重要義務(wù)。④沒履行此種義務(wù)造成了死亡、重傷或造成國家、集體財(cái)產(chǎn)重大損失的嚴(yán)重后果。

2.合同行為能否完全納入不作為義務(wù)來源。合同行為雖然作為日常生活中最普遍的法律行為而被視為不作為義務(wù)的來源之一，但是否所有的合同都可以產(chǎn)生刑法上的義務(wù)卻值得懷疑。首先合同期滿后能否導(dǎo)致作為義務(wù)，本文認(rèn)為因合同而產(chǎn)生的法律義務(wù)，應(yīng)當(dāng)以合同有效為條件，合同期限既已屆滿則其合同已經(jīng)失效，原合同一方當(dāng)事人自然不再負(fù)有法律上的義務(wù)。其次合同無效或未生效能否產(chǎn)生作為義務(wù)，根據(jù)民法原理，合同約束力自然以生效為條件，若合同無效或未生效，一般不能產(chǎn)生行為人作為義務(wù)。最后合同成立后，行為人事實(shí)上未承擔(dān)義務(wù)開始工作的是否產(chǎn)生作為義務(wù)，本文認(rèn)為合同有效成立后就發(fā)生法定義務(wù)，是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任還須考察其履約可能性及主觀有無罪過。

3.親屬關(guān)系能否納入不作為義務(wù)的來源。近年來，司法機(jī)關(guān)面對(duì)夫妻之間見死不救的事件時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)追究見死不救者的刑事責(zé)任，存在重大分歧。根據(jù)傳統(tǒng)義務(wù)來源說，行為人當(dāng)然不具有救助義務(wù)，但這種結(jié)論淡漠了夫妻間特殊關(guān)系難以讓人接受。我國刑法對(duì)不真正不作為犯的義務(wù)來源并無具體規(guī)定，所以罪刑法定原則并不足以否定將親屬關(guān)系納入不作為犯罪義務(wù)來源。本文認(rèn)為親屬關(guān)系概念的外延十分廣泛，只有夫妻、父母子女及承擔(dān)類似父母子女功能的其他親屬關(guān)系(比如祖父母與孫子女)才能成為義務(wù)來源。因?yàn)檫@類親屬作為社會(huì)的基本單位，相互之間存在較強(qiáng)的依賴性，對(duì)于社會(huì)秩序的穩(wěn)定有較大的影響，且從法律規(guī)定看，這類親屬之間的保護(hù)關(guān)系得到了民法的承認(rèn)。

四、新義務(wù)類型下不作為犯罪的立法完善

立法工作是一切理論研討之根。目前我國不作為犯罪大致有三種。第一種是完全由不作為構(gòu)成的犯罪，例如侵占罪、遺棄罪；第二類是不完全由不作為形成犯罪，例如濫用職權(quán)罪、虐待罪；第三類指大多以作為方式實(shí)行、但不作為也能實(shí)行的犯罪，如故意殺人罪、放火罪等。

中國刑法未明晰確認(rèn)不作為犯罪，根據(jù)罪刑法定原則的要求對(duì)其展開立法勢(shì)在必行。這要求我們，在總則上開展原則性規(guī)定方式，對(duì)不作為犯的成立條件作出一般規(guī)定，明晰確認(rèn)何為犯罪行為，設(shè)定法定責(zé)任的判定標(biāo)準(zhǔn)，然后除開法定之外，運(yùn)用等價(jià)性原理或采納主客觀等要件的方式來制定刑罰。而在分則中，不僅具體規(guī)定純正不作為犯，而且亦應(yīng)列舉具體的不純正不作為犯的構(gòu)成要件，明確某一種犯罪在什么情況下成立不作為犯罪，以符合罪刑法定的要求，這不失為一種理想的立法模式。而對(duì)于作為義務(wù)的界限和范圍，以及作為與不作為的等價(jià)性判斷，不應(yīng)在法條中列舉，而應(yīng)該由法官根據(jù)總則的一般性規(guī)定，結(jié)合分則中各個(gè)具體的犯罪類型來進(jìn)行判斷和解釋，否則刑法條文將浩如煙海。只有做到這些，才能真正做到保護(hù)人權(quán)與打擊犯罪的平衡統(tǒng)一。