摘 要 表見代理的成立，需要被代理人有可歸責(zé)性。歸責(zé)原則有過錯原則和風(fēng)險原則，過錯原則是誰有過錯誰承擔(dān)責(zé)任，風(fēng)險分配則是在公平原則的框架下考慮被代理人和相對人風(fēng)險由誰來承擔(dān)問題。在此案中，通過比較權(quán)衡被代理人的防免成本、相對人的信息獲知成本和雙方的救濟(jì)成本，將風(fēng)險歸責(zé)原則具體化。因此無論是從過錯原則還是風(fēng)險歸責(zé)原則角度，新疆中行都應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

關(guān)鍵詞 表見代理 過錯責(zé)任 信賴?yán)?公平正義

作者簡介：戴星星，南京師范大學(xué)法學(xué)院本科生。

中圖分類號：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.272

一、問題的提出

在新疆農(nóng)村社會養(yǎng)老保險基金管理中心訴中國銀行新疆分行存單糾紛案 中，原僑匯公司總經(jīng)理蔣景樹得知社保中心有900萬元資金，與在此案發(fā)生前已被新疆中行開除的張朝鈞合謀去社保中心以攬儲名義騙取社保中心的900萬資金。

社保中心負(fù)責(zé)人與行為人洽談成功后，給予行為人的轉(zhuǎn)賬支票未填寫收款單位，因此最終這筆錢進(jìn)了僑匯公司的賬戶。在此期間，為了取信社保中心，三個犯罪人伙同偽造了中國銀行900萬的進(jìn)賬單和定期存款證書，但上面加蓋的新疆中行公章是真實的。

新疆中行開除張朝鈞的決定未送達(dá)張朝鈞本人，也未向社會公告。在發(fā)現(xiàn)被騙之后，社保中心向新疆高級人民法院提起訴訟，訴請判令新疆中行支付存款本金900萬元及利息、僑匯公司承擔(dān)連帶責(zé)任。本案有以下幾個爭議焦點：一是社保中心與新疆中行的合同是否有效？二是新疆中行對本案是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任？三是新疆中行對社保中心應(yīng)該承擔(dān)多少的賠償責(zé)任？

二、當(dāng)事人上訴要點及判決要旨

一、二審法院審理后認(rèn)為：社保中心與新疆中行之間不存在真實的存款關(guān)系。因為行為人交予社保中心的進(jìn)賬單和存款證書是偽造的，轉(zhuǎn)賬支票并未進(jìn)入新疆中行的賬戶且張朝鈞早已被開除，社保中心對新疆中行的訴訟請求無法律依據(jù)，反倒是僑匯公司直接獲得此筆款項，作為有直接利害關(guān)系的第三人，應(yīng)返還此筆款項。因此，僑匯公司承擔(dān)返還款項的全部責(zé)任。

省高院再審認(rèn)定：三個犯罪人的行為已經(jīng)構(gòu)成金融憑證詐騙罪。在刑事判決之后，將追回的贓款返還給社保中心，然而進(jìn)入僑匯公司賬戶的817萬余元已經(jīng)被犯罪人花的所剩無幾，且犯罪人也沒有能力彌補(bǔ)花掉的空缺，社保中心因此損失巨大?？梢钥吹剑賹徶皇亲肪苛藗€人的責(zé)任，還是沒有提及新疆中行。

為了減輕損失，降低風(fēng)險，社保中心上訴至最高院。對于之前法院的事實認(rèn)定與判決理由，社保中心提出了以下幾點更正：

（一）原審法院認(rèn)為進(jìn)賬單、開戶證實書是偽造的

依據(jù)鑒定結(jié)果，上面加蓋的公章確實是新疆中行的，非偽造。

（二）原審法院認(rèn)為新疆中行沒有責(zé)任

在簽訂合同過程中，在明知張朝鈞有銀行工作證的情況下，社保中心依舊去新疆中行核實了他的身份，只是由于新疆中行開除張的通知未公告社會及送達(dá)張本人，甚至未向所在單位宣布，給其照發(fā)工資，社保中心工作人員當(dāng)然沒有能力發(fā)現(xiàn)張已被開除，完全有理由相信其是有代理權(quán)的。因此，新疆中行的不作為與管理上的漏洞構(gòu)成其主要責(zé)任。

（三）原審法院認(rèn)為此案是一般存單糾紛

此案適用表見代理構(gòu)成要件，合同成立，因此是存款合同糾紛。

（四）原審法院判決只需行為人賠償損失

行為人雖然已經(jīng)被刑事判決，但追繳的款項完全不能彌補(bǔ)損失，作為有直接因果關(guān)系的過錯方，新疆中行應(yīng)該承擔(dān)民事責(zé)任。

最高院終審認(rèn)可社保中心關(guān)于新疆中行責(zé)任部分的上訴，認(rèn)為新疆中行應(yīng)對其過錯承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但是并不認(rèn)可社保中心的無責(zé)，認(rèn)為社保中心應(yīng)去柜臺辦理業(yè)務(wù)。因此否認(rèn)了雙方的合同關(guān)系，認(rèn)為新疆中行無需承擔(dān)合同責(zé)任，只需承擔(dān)一定限度的民事責(zé)任即可。最終判決還是由僑匯公司返還款項，新疆中行只是在行為人無法償還的50%范圍內(nèi)賠償而已。

三、新疆中行與社保中心的法律關(guān)系

（一）新疆中行與社保中心是否存在合同關(guān)系

在本案中，最高院認(rèn)為新疆中行和社保中心不存在合同關(guān)系，但根據(jù)《合同法》第49條：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。表見代理作為無權(quán)代理的一種，與有權(quán)代理相比，有以下三個特征：一是行為人的行為對相對人必須具有有權(quán)代理的全部要件；二是本人的行為足以使相對人相信行為人具有代理權(quán)；三是相對人是善意的且無過錯 。

可以看到，在被開除的情況下，張朝鈞還能以銀行工作人員的身份到社保中心攬儲，并拿到加蓋真實的新疆中行專用章的存款證實書，使得社保中心在已盡到核實義務(wù)的前提下，依舊不能發(fā)現(xiàn)其身份假冒只能相信其由代理權(quán)，可見新疆中行之過錯，這些完全符合表見代理的前兩個特征，但是最高院對于社保中心的無責(zé)保持否認(rèn)態(tài)度，要求社保中心到柜臺辦手續(xù)。這在筆者看來，是加重了相對人的義務(wù)以及增加其信息獲知成本，使得其更難獲得救濟(jì)。因此，在此種相對人善意且無過失的情況下，基于相對人救濟(jì)的優(yōu)先考慮，合同成立，新疆中行應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任。

（二）新疆中行對本案是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任

根據(jù)1987年1月1日起施行《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款：商業(yè)銀行對所屬工作人員作出除名處理后，未收繳其工作證件，致使其繼續(xù)使用該證件并利用原單位加蓋業(yè)務(wù)專用章的存款票證騙取他人存款，造成他人經(jīng)濟(jì)損失的，商業(yè)銀行應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

在此案中，依據(jù)前述觀點，新疆中行的過失顯而易見，故依民通106條第2款，新疆中行應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。

且從合同關(guān)系的角度，《合同法》第49條確認(rèn)代理行為有效，合同成立，新疆中行作為被代理人就需要承擔(dān)違約責(zé)任。

四、被代理人可歸責(zé)性基礎(chǔ)

本案的最后一個爭議焦點就是新疆中行對社保中心承擔(dān)的賠償責(zé)任的限度為多少？這需要結(jié)合本案的具體情況分析，被代理人的可歸責(zé)性基礎(chǔ)是被代理人承擔(dān)責(zé)任的前提，可從過錯原則和風(fēng)險分配原則兩個方面探討。

（一）過錯責(zé)任原則

所謂過錯責(zé)任，就是指行為人僅在有過錯的情況下，才承擔(dān)民事責(zé)任。在本案中，新疆中行開除張朝鈞的決定未送達(dá)張朝鈞本人，也未向社會公告，照發(fā)其工資，未收繳其工作證，更是因其管理疏漏使得行為人拿到加蓋公章的定期存款證實書，直接導(dǎo)致相對人相信其由代理權(quán)并與其訂立合同。據(jù)此，新疆中行存在過錯責(zé)任，成立表見代理，需要承擔(dān)全部賠償責(zé)任，可以在賠償之后向行為人追償，以及僑匯公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

（二）風(fēng)險分配原則

法律規(guī)定表見代理的目的為：第一，保護(hù)相對人的合法利益；第二，維護(hù)交易安全；第三，防止不正當(dāng)競爭。 交易安全不僅包括相對人的，也包括被代理人的交易安全，如果僅因為被代理人的一點過失就讓其承擔(dān)全部賠償責(zé)任，那么這也是一種交易不安全。近代民法在交易安全保護(hù)上有所側(cè)重，使得財產(chǎn)能夠安全流動是其主要價值，以不損害公平原則為限度，目的在于保護(hù)善意相對人。 防止不正當(dāng)競爭則是涉及到表見代理的成立條件之一：相對人必須是善意且無過失的。

我們目前所處的社會是個風(fēng)險社會，在市場經(jīng)濟(jì)下的交易雙方大多數(shù)情況下是陌生人，面臨商業(yè)欺詐、因重大誤解訂立合同的可能性大大增加，不如傳統(tǒng)社會的熟人交易模式來得安全。因此，對于交易之后的損失應(yīng)該由誰承擔(dān)需要按風(fēng)險原則來具體情況具體分析。“表見代理也涉及風(fēng)險分配問題，基于風(fēng)險原則構(gòu)造表見代理的要件，在法倫理上可以正當(dāng)化。”

在此案中，則應(yīng)在公平原則的框架下考慮被代理人和相對人風(fēng)險承擔(dān)問題，例如，風(fēng)險是人為制造還是交易自帶的？風(fēng)險能否被合理控制？控制風(fēng)險的成本高嗎？這就需要比較權(quán)衡被代理人的防免成本、相對人的信息獲知成本和雙方的救濟(jì)成本，將風(fēng)險歸責(zé)原則具體化。

新疆中行將行為人開除卻沒有公告社會，也沒有收回其工作牌，使得除中行內(nèi)部人員都不知道其已被開除，這本身就是制造了不必要的風(fēng)險。況且之后還讓其拿到蓋了公章的定期存款證實書去實施詐騙行為，這種管理上的漏洞直接導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生。如果相對人善意，由于認(rèn)為其沒有責(zé)任，而對于被代理人不適用表見代理，那么，相對人是否因此而花費更多的信息成本？如果認(rèn)定被代理人的可歸責(zé)性，那么其增加的防免成本跟相對人的信息成本相比誰更低？毫無疑問，防范成本總是低于事后的救濟(jì)成本的。 新疆中行只要盡到監(jiān)管責(zé)任，就能夠避免公章被盜用，作為公章的擁有者，其防范成本更低。社保中心去銀行核實了行為人的身份，并未發(fā)現(xiàn)問題，其已經(jīng)盡到核實義務(wù)，如果這樣還需要承擔(dān)責(zé)任的話，則一定程度上增加了相對人的信息成本，降低交易效率，不利于市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。而且按照利益與風(fēng)險相一致原則和公平原則，新疆中行雇傭行為人已經(jīng)為其帶來經(jīng)濟(jì)效益，那么由新疆中行承擔(dān)風(fēng)險則更為公平。

表見代理的風(fēng)險實質(zhì)就是行為人履行不能的風(fēng)險，歸責(zé)原則確定的是到底是由相對人還是被代理人來承擔(dān)此風(fēng)險，在此案中就是指行為人在被刑事判決后追繳的贓款仍舊不能彌補(bǔ)社保中心損失的情況下，新疆中行是否應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任？從雙方的救濟(jì)成本角度而言，行為人之前是新疆中行的雇員，即使已經(jīng)被開除了，新疆中行相對于社保中心而言，更有機(jī)會追索到行為人并與行為人事后達(dá)成約定，況且在之前的勞工合同中，新疆中行應(yīng)該已經(jīng)與行為人約定了關(guān)于出現(xiàn)這種情況的處理辦法，故救濟(jì)成本更低。

五、總結(jié)

依據(jù)過錯責(zé)任原則，新疆中行作為被代理人，有管理上的過錯，因此需要承擔(dān)責(zé)任。此案中，最高院并未認(rèn)定其為合同的違約責(zé)任，依筆者之見，其符合表見代理構(gòu)成要件，且相對人善意且無過失，因此，合同成立，新疆中行應(yīng)對社保中心承擔(dān)合同違約責(zé)任。

依據(jù)風(fēng)險責(zé)任原則，新疆中行制造不必要的風(fēng)險，在本能控制風(fēng)險的情況下，增加社保中心的信息獲知成本，還直接導(dǎo)致詐騙行為的產(chǎn)生。因此，新疆中行如果承擔(dān)風(fēng)險，其救濟(jì)成本更低，更為公平。

綜上，筆者認(rèn)為，此案新疆中行應(yīng)該承擔(dān)主要責(zé)任，賠償社保中心全部款項，僑匯公司承擔(dān)連帶責(zé)任。

注釋：

最高人民法院（2004）民二終字第34號民事判決書.最高人民法院公報.2004（11）.

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朱虎.表見代理中的被代理人可歸責(zé)性.法學(xué)研究.2017.