鄧矜婷

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪也不斷蔓延開來，還形成了日益精細(xì)的網(wǎng)絡(luò)犯罪黑產(chǎn)。目前網(wǎng)絡(luò)犯罪已占我國犯罪的三分之一，并以每年30%的速度增長。[1]上游技術(shù)的開發(fā)還在不斷地降低下游犯罪的成本，增加刑事偵查和犯罪認(rèn)定的難度。秒撥動態(tài)IP切換技術(shù)（以下簡稱“秒撥”）就是其中之一。本來，一臺實(shí)體計(jì)算機(jī)在一段時(shí)間內(nèi)對應(yīng)的IP地址是基本固定和有限的，所以可以根據(jù)IP地址來識別和限制某臺計(jì)算機(jī)的訪問和登陸行為。比如，由于正常的QQ用戶在一至兩個(gè)小時(shí)內(nèi)只會登陸一次QQ，那么如果某臺計(jì)算機(jī)在幾秒中內(nèi)嘗試幾百次的登陸行為，這種行為就是很不正常的，往往意味著有人在使用這臺計(jì)算機(jī)進(jìn)行違法或犯罪行為，或?yàn)槠浜竺娴倪`法犯罪行為做準(zhǔn)備。[2]要阻斷這種違法犯罪行為或其預(yù)備，則最為有效的就是限制這臺計(jì)算機(jī)的登陸行為，讓它在一段時(shí)間里只能登陸一次，從而極大地增加了它違法犯罪的成本。而在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間中，對于這臺計(jì)算機(jī)的識別就是依靠IP地址，因?yàn)槿缜八?，這臺計(jì)算機(jī)發(fā)出的登陸行為的數(shù)據(jù)包在一段時(shí)間內(nèi)所攜帶的IP地址是唯一不變的。拒絕帶有這一IP地址的數(shù)據(jù)包就可以限制這臺計(jì)算機(jī)的登陸行為。而秒撥使得某臺計(jì)算機(jī)的IP地址可以在非常短的時(shí)間內(nèi)發(fā)生變化（“秒級跳變”），無法再通過IP地址來識別這臺計(jì)算機(jī)。它使得原本依靠IP地址來辨別某臺聯(lián)網(wǎng)計(jì)算機(jī)行為是否正常進(jìn)而限制其行為而建立起的網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)策略變得不再可靠，容易攻破。由于這種網(wǎng)絡(luò)安全策略經(jīng)常被大型互聯(lián)網(wǎng)公司使用，[3]所以從這一點(diǎn)上講，能夠隱匿計(jì)算機(jī)身份的秒撥可以對網(wǎng)絡(luò)安全造成很大的危害。

那么是否可以由此判定秒撥是一項(xiàng)足夠危險(xiǎn)的技術(shù)，以至應(yīng)當(dāng)對該技術(shù)的提供方科以較嚴(yán)重的法律責(zé)任來進(jìn)行限制，甚至禁止？在技術(shù)中立原則仍然占主流的今天，[4]要作出這樣一個(gè)判定需要滿足較高的門檻，包括：這項(xiàng)技術(shù)所能輻射的直接及間接的正當(dāng)性用途與違法/犯罪性用途的相對質(zhì)量/數(shù)量比較；這項(xiàng)技術(shù)運(yùn)用過程中對正當(dāng)權(quán)益的破壞程度；這項(xiàng)技術(shù)對實(shí)現(xiàn)正當(dāng)性用途與違法/犯罪性用途的關(guān)鍵程度、可替代性及比較；社會對違法/犯罪性用途的可包容性；相關(guān)的社會及技術(shù)發(fā)展的合理預(yù)期等。

本文認(rèn)為，現(xiàn)階段秒撥具備的下述特點(diǎn)使其難以滿足這一門檻，所以目前不能將這項(xiàng)技術(shù)判定為危險(xiǎn)技術(shù)，不能一概而論地對技術(shù)提供方科以嚴(yán)重的法律責(zé)任。

第一，秒撥的直接用途是在短時(shí)間內(nèi)改變某臺計(jì)算機(jī)的IP地址，從而無法通過IP地址識別該計(jì)算機(jī)。由于目前實(shí)體計(jì)算機(jī)的可識別性是否必須，其在網(wǎng)絡(luò)空間秩序中扮演怎樣的角色等問題尚存爭議，所以隱匿計(jì)算機(jī)身份是否造成危害以及危害性有多大均難以回答。這個(gè)問題與網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制的問題類似。即使經(jīng)過幾十年的爭論和發(fā)展，至今互聯(lián)網(wǎng)也沒有普遍地要求入網(wǎng)皆須實(shí)名，而只是在一些重要領(lǐng)域、關(guān)乎重大安全的應(yīng)用中有限制地要求實(shí)名認(rèn)證。同樣地，也不會要求任何聯(lián)網(wǎng)計(jì)算機(jī)的身份必須是可識別的，也就不會普遍地禁止秒撥的使用。但是，同樣地，也會在一些重要情形下要求來訪計(jì)算機(jī)及其使用者的身份是可識別的，所以秒撥的使用和傳播是要受到限制的。根據(jù)需要受限制的程度及可選方案，也就可能要求秒撥的提供方在提供秒撥時(shí)合理謹(jǐn)慎地了解對方可能使用秒撥的情形，并在顯然了解對方可能將秒撥用于在那些重要情形下隱匿計(jì)算機(jī)身份時(shí)拒絕初始或繼續(xù)提供。

第二，即使在要求計(jì)算機(jī)身份可識別的情況下，IP地址之于計(jì)算機(jī)與身份證之于個(gè)人還是有很大差別的。不同于每個(gè)個(gè)體都有一個(gè)固定唯一的身份證，計(jì)算機(jī)并不會擁有一個(gè)固定唯一永久不變的IP。根據(jù)IPV4協(xié)議分配的IP地址，已經(jīng)在2011年分配完了。[5]雖然IPV6協(xié)議能夠提供足夠多的IP地址，但是因?yàn)橹T多共知的原因，IPV6協(xié)議尚未良好的推廣落地。[6]所以IP地址現(xiàn)在是稀缺的，比如中國有十幾億的網(wǎng)絡(luò)用戶，但是只分到了3億多的IP地址。[7]這就導(dǎo)致在中國必然會有多個(gè)計(jì)算機(jī)共用一個(gè)IP地址的情況。為了應(yīng)對這種稀缺的情況，國內(nèi)電信業(yè)務(wù)公司采用了動態(tài)IP的方法，也就是說，在一段時(shí)間內(nèi)，隨機(jī)的分配給有上網(wǎng)需要的計(jì)算機(jī)動態(tài)的IP，即某臺計(jì)算機(jī)的IP是會發(fā)生變化的。[8]還有些電信業(yè)務(wù)公司會建立起自己的內(nèi)網(wǎng)IP，分配給自己的協(xié)議用戶，再使用NAT技術(shù)轉(zhuǎn)換成接到因特網(wǎng)的IP地址。所以這些計(jì)算機(jī)分配到的內(nèi)網(wǎng)IP地址是不同于它們向外傳輸數(shù)據(jù)包時(shí)所攜帶的IP地址。[9]由此可以看到，即使沒有秒撥，在正常情況下，計(jì)算機(jī)的IP地址也不是唯一的，而是動態(tài)可變的。而且不同于身份證的制作，可以在它的制作工藝上加入很多的防偽技術(shù)、特征等，IP地址是很容易就可以被改變的。所以從可靠性和穩(wěn)定性的角度看在現(xiàn)階段IP地址還不能夠發(fā)揮像身份證識別個(gè)體那樣用以識別計(jì)算機(jī)的功能。由此，即使在需要識別計(jì)算機(jī)的情形下，對計(jì)算機(jī)IP地址的保護(hù)也不會像身份證那樣，秒撥對IP的切換也就難以造成像偽造身份證那樣的危害。當(dāng)然，隨著網(wǎng)絡(luò)秩序的不斷建立和確定，IP技術(shù)的發(fā)展，不排除未來IP發(fā)揮更重要的作用，需要重新評估。

第三，秒撥的原理是通過技術(shù)手段將全國乃至國際上的多種IP地址整合，提供給用戶切換IP，實(shí)現(xiàn)對其原始IP的偽裝。[10]在IP地址缺乏的今天，如此整合IP會否影響原本控制IP分配的實(shí)體的正當(dāng)權(quán)益，主要體現(xiàn)為行政部門對IP分配的管控需要或者私部門對IP地址的民事權(quán)益？本文認(rèn)為在現(xiàn)階段答案是否定的。其一，IP地址只是一個(gè)邏輯地址，不能算是通常意義上所說的電信資源。不是數(shù)據(jù)包，本身不包含數(shù)據(jù)信息，也不是軟件或者硬件，不是接入網(wǎng)絡(luò)所需的電纜或者光纜。目前沒有任何法律法規(guī)，將IP地址作為一種資源，或明確私部門對IP地址享有民事權(quán)益。其二，目前也沒有關(guān)于IP地址的任何行政法規(guī)或部門規(guī)章。雖然我國的電信條例是有關(guān)電信業(yè)務(wù)的行政法規(guī)，但是根據(jù)2016年新修訂的該條例第2條和第8條，及其所附的電信業(yè)務(wù)分類目錄（2015年版），IP地址的分配不屬于其中規(guī)定的電信業(yè)務(wù)。[11]所以很難說，行政部門或私部門對IP地址有很強(qiáng)的管控需要或民事權(quán)益。不過由于IP地址是每一個(gè)聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)發(fā)送數(shù)據(jù)包時(shí)必然要分配的地址，相當(dāng)于這個(gè)數(shù)據(jù)包的一個(gè)地址標(biāo)簽，所以IP地址分配是與數(shù)據(jù)傳輸相關(guān)聯(lián)的。而且在沒有秒撥之前，一臺計(jì)算機(jī)的IP地址是由與其簽訂上網(wǎng)協(xié)議的電信業(yè)務(wù)公司從其IP地址池中隨機(jī)分配的。而該電信業(yè)務(wù)公司則要在根據(jù)電信條例獲得從事某項(xiàng)電信業(yè)務(wù)的許可后，才會獲得與該電信業(yè)務(wù)相對應(yīng)的IP地址池。所以，雖然行政部門可能沒有意識到要對IP地址的分配進(jìn)行管控，但現(xiàn)實(shí)是，如果沒有IP切換技術(shù)的幫助，一臺計(jì)算機(jī)是不能隨意的獲得IP地址，更別說是獲得跨地區(qū)、跨國界的IP地址了。但即使如此，IP地址僅僅是一個(gè)邏輯地址，切換IP并不意味著某臺計(jì)算機(jī)就可以享用或擠占外地的或者未簽協(xié)議的公司的電信資源，包括上網(wǎng)速度和網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)。切換IP主要是突破了網(wǎng)絡(luò)資源的地域性限制。比如有些帶有地域限制的音頻視頻、新聞媒體等內(nèi)容資源或軟件資源等。這些限制，有些是因?yàn)檫@些資源受到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，是合法合理的，有些限制則不一定合法合理，而是妨礙了信息在網(wǎng)絡(luò)上正常的自由流動，而秒撥則還突破了登陸/訪問次數(shù)限制，這些限制中非法/合法限制的占比等需要進(jìn)一步的研究。

通過上述分析可以看到，雖然秒撥可以被用來突破以IP地址建立起的網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)策略，增加網(wǎng)絡(luò)安全風(fēng)險(xiǎn)，但是目前秒撥的直接用途及其實(shí)現(xiàn)過程并不會侵犯行政利益或民事權(quán)益。而且，通過IP地址限制計(jì)算機(jī)行為并不是網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)的唯一路徑，還有其它的技術(shù)，比如驗(yàn)證碼，網(wǎng)絡(luò)安全的技術(shù)也在不斷的發(fā)展。短時(shí)間內(nèi)改變計(jì)算機(jī)的IP地址的確能夠突破基于相對穩(wěn)定的IP地址所建立起來的某些網(wǎng)絡(luò)資源的使用限制，但是這些限制并不全是合法的，有不少限制是不合法的，或者不利于信息的自由流動。而信息能夠自由流動被認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)的重要價(jià)值，也是實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)其他價(jià)值的重要手段。由此更說明了秒撥的間接用途，并不只是非法的，還有正當(dāng)合法的。

因此，本文認(rèn)為，秒撥不應(yīng)被作為一項(xiàng)危險(xiǎn)技術(shù)予以特別規(guī)范，秒撥提供方不應(yīng)一概而論的被科以像刑事責(zé)任那樣嚴(yán)重的法律責(zé)任，還是要看其與下游犯罪之間的聯(lián)系。在幫助行為正犯化的趨勢下，有些幫助行為，因其具有獨(dú)立的嚴(yán)重的法益侵害性而被作為正犯處理，[12]但對秒撥而言，無論其既有的直接或間接用途，還是用IP地址識別計(jì)算機(jī)的技術(shù)本身的可靠性，目前都沒有或不應(yīng)承擔(dān)重要的法益，不應(yīng)作為正犯獨(dú)立入罪。不過，在討論秒撥與下游犯罪之間的聯(lián)系時(shí)，比如判斷是否存在共同犯意或主觀故意時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)，以及這些聯(lián)系在網(wǎng)絡(luò)中的新表現(xiàn)，篇幅所限，這里不再展開討論。未來，如果網(wǎng)絡(luò)秩序更加確定，網(wǎng)絡(luò)資源和IP地址內(nèi)含的權(quán)益更加清晰，IP地址識別計(jì)算機(jī)的技術(shù)更加可靠，其在網(wǎng)絡(luò)秩序中扮演了更加重要、難以替代的角色，那么，秒撥甚至切換IP技術(shù)的危害性都需要重新評價(jià)。

注釋：

[1]參見《網(wǎng)絡(luò)犯罪以每年30%以上速度增長》，載http：//news.ifeng.com/a/20170114/50573409_0.shtml，訪問日期：2018年2月21日。

[2]參見本期主題背景資料。

[3]同[2]。

[4]參見陳偉、謝可君：《網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為處罰范圍的限定》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第1期。

[5]參見百度百科，IP地址，該詞條由“科普中國”百科科學(xué)詞條編寫與應(yīng)用工作項(xiàng)目審核。載https：//baike.baidu.com/item/IP地址，訪問日期：2018年2月21日。

[6]同[5]。

[7]同[5]。

[8]參見百度百科，動態(tài)IP地址，該詞條由“科普中國”百科科學(xué)詞條編寫與應(yīng)用工作項(xiàng)目審核。載https：//baike.baidu.com/item/動態(tài)IP地址，訪問日期：2018年2月21日。

[9]參見百度百科，NAT，該詞條由“科普中國”百科科學(xué)詞條編寫與應(yīng)用工作項(xiàng)目審核。載https：//baike.baidu.com/item/nat/320024？fr=aladdin，訪問日期：2018年2月21日；參見《為什么電信逐漸不給用戶分配真實(shí)的IP地址》，載https：//www.zhihu.com/question/29069458，訪問日期：2018年2月21日。

[10]同[2]。

[11]參見《中華人民共和國電信條例》（2016修訂）第2條和第8條。

[12]參見魏東、金燚：《網(wǎng)絡(luò)犯罪魔變中的刑法理性檢討》，載《刑法論叢》2017年第2卷。