杜穎

在規(guī)制市場混淆行為方面，新修訂的《反不正當競爭法》第6條第1項的規(guī)定，與《商標法》相比，其不同之處體現(xiàn)在三個方面：新法更強調行為人的主觀狀態(tài)、更強調侵權時的市場效果、不強調商品的類似性。

2017年11月4日，中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議修訂通過了《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》），并規(guī)定修訂后的《反不正當競爭法》自2018年1月1日起施行。新法修訂中出現(xiàn)了很多順應時代發(fā)展變化的創(chuàng)新與亮點，其生效后的具體適用問題，尚待實踐進一步檢驗。筆者這里僅對《反不正當競爭法》第6條展開分析，擬通過第6條第1項的規(guī)定，分析《反不正當競爭法》規(guī)制市場混淆行為的邏輯特殊性及其構成上的獨立品格，以期從理論和操作層面探討對新法該項條款的理解和適用。

《反不正當競爭法》第6條源自1993年《反不正當競爭法》第5條，筆者以表格形式列出了修法前后條文的總體變化（見表一）。

從內容來看，對舊法第5條的修訂主要體現(xiàn)在以下方面：第一，刪除了假冒商標和虛假表示的規(guī)定；第二，條文開門見山規(guī)定“混淆行為”及其后果“引人誤認”，而不是舊法規(guī)定的“不正當手段”及其后果“損害競爭對手”；第三，對具體行為構成要件做了調整和重新表述，如“知名商品”“特有”表述被“一定影響”代替。從條文變化來看，該條刪除“假冒商標”和“虛假表示”規(guī)定，從內容上回歸純粹的“禁止市場混淆”條款；條文表述又直接圍繞“混淆行為”展開，修法意向非常明顯。

制止市場混淆也體現(xiàn)在《商標法》立法宗旨和制度設計中，《反不正當競爭法》規(guī)制市場混淆行為與《商標法》有何不同？正確區(qū)分兩者，事關兩法相關條文的理解與法律適用，也有助于從具體操作上厘清《反不正當競爭法》第6條第1項的適用條件。

《反不正當競爭法》更強調行為人的主觀狀態(tài)

《商標法》對市場混淆行為的考慮主要有兩個角度，一個是從預防混淆的角度，主要體現(xiàn)在商標授權確權中對與已注冊商標相近似的標識的不予注冊、對與其他在先權利發(fā)生沖突的商標不予注冊，分別對應《商標法》第30條和第32條的規(guī)定。另一個是從制止混淆的角度，主要體現(xiàn)在制止商標假冒和仿冒侵權，對應《商標法》第57條第1項和第2項的規(guī)定。從預防混淆的角度來說，除了惡意搶注等情形外，商標授權和確權機關對爭議商標注冊申請人的主觀狀態(tài)不做過多考慮；1有人甚至斷言，主觀意圖在商標混淆侵權判定中已經(jīng)衰落。2但是，《反不正當競爭法》制止市場混淆行為時，首先考慮行為的正當性和行為人的主觀狀態(tài)，主觀構成要件必須具有仿冒的惡意。3

從歷史演變來看，《反不正當競爭法》制止市場混淆行為是基于經(jīng)營者采用“不正當手段從事市場交易”“損害競爭對手”，如果說前者是對行為客觀惡性的描述，后者則是對行為人主觀惡性的界定。4盡管修法后條文表述發(fā)生了變化，但這主要是基于立法技術從文面上突出本條規(guī)范宗旨的考慮，對行為人主觀狀態(tài)和行為不正當性的考量并無變化。從主觀狀態(tài)來看，市場混淆行為的意圖就是為了與他人的企業(yè)、企業(yè)活動或者企業(yè)的商品發(fā)生混淆，侵占他人的商業(yè)成果。5

《反不正當競爭法》更強調侵權時的市場效果

在商標授權確權階段，對于爭議商標與引證商標是否構成抵觸、爭議商標是否與在先權利構成沖突而可能造成相關公眾混淆，《商標法》給出的判斷時間點通常為商標申請注冊之時，在特殊情況下結合商標核準注冊之時的具體情形進行綜合判斷。6這種思路被司法解釋所明確。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第17條第2款規(guī)定：“人民法院審查判斷訴爭商標是否損害他人現(xiàn)有的在先權利，一般以訴爭商標申請日為準。如果在先權利在訴爭商標核準注冊時已不存在的，則不影響訴爭商標的注冊?！?；第18條規(guī)定：“商標法第三十二條規(guī)定的在先權利，包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權利或者其他應予保護的合法權益。訴爭商標核準注冊時在先權利已不存在的，不影響訴爭商標的注冊?！彼痉▽嵺`也是遵循這樣的思路進行具體裁判的。如在“微信商標案”中，北京知識產權法院也曾提出，先申請原則是我國商標注冊制度的一般原則，但在尊重在先申請這個事實狀態(tài)的同時，商標注冊核準與否還應當考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場秩序，進而形成了在適用“不良影響”條款確定“不良影響”形成的時間點時，除商標申請注冊之時外，還需考慮商標核準注冊之時的情況。7但無論如何，在商標授權確權糾紛中，判斷在先商標和在先權利形成的時間點始終圍繞著商標注冊申請環(huán)節(jié)展開。

《反不正當競爭法》第6條第1項規(guī)定的市場混淆行為，主要是針對未注冊商業(yè)標識的保護問題，8故而，一般情況下不會涉及對商標注冊或者核準之日標識的市場狀態(tài)的判斷。但在極其特殊的情況下，該條款規(guī)定的市場混淆行為會與商標注冊發(fā)生關聯(lián)。

例如，新平衡公司與紐巴倫（中國）有限公司（以下簡稱“紐巴倫公司”）不正當競爭案（以下簡稱“N裝潢案”）就呈現(xiàn)出復雜情況。該案原告為新平衡公司，涉案裝潢的主體部分是運動鞋兩側中央位置使用的“N”字母標識。紐巴倫公司對“N”字母商標的注冊申請是在新平衡公司使用涉案裝潢后提出的，且商品類別相同。紐巴倫公司將“N”字母商標放置于運動鞋兩側使用后，新平衡公司認為產生了市場混淆，便依據(jù)《反不正當競爭法》關于裝潢的規(guī)定主張權益保護。針對新平衡公司提出的權利主張，紐巴倫公司的主要抗辯理由之一為“N”字母是其注冊商標，且新平衡公司在“N”字母商標注冊申請審查程序中就提出了異議，但該異議因紐巴倫公司的“N”字母商標申請之時，新平衡公司運動鞋兩側使用N字母裝潢不構成“知名商品的特有裝潢”而未獲支持。

該案所反映出來的問題比較特殊，即舊法之“知名商品”“特有”與新法之“一定影響”的形成以及混淆可能性的存在，究竟以什么時間點為判斷標準？商標授權確權程序中對涉案裝潢知名度的判斷，能否作為反不正當競爭案的判斷依據(jù)？筆者認為，依據(jù)《反不正當競爭法》制止市場混淆行為的規(guī)定，處理涉及注冊商標裝潢權益的保護問題時，對于裝潢的市場影響的判斷，不應該以案件所涉及的商標注冊申請日為時間點，商標授權確權程序中對在先權益形成的判斷，也不必然決定侵權案件中的相關判斷，而應以訴訟中主張的侵權行為發(fā)生之時為基本時間點，并考慮訴訟之時的市場狀態(tài)。這主要是基于以下考慮：

第一，商標授權確權程序中更多考慮的是靜態(tài)市場狀況，因涉及到商標注冊的有效性問題，故而必須采用申請之日來判斷市場狀況；9但《反不正當競爭法》是市場行為法和經(jīng)濟法，它需要考慮動態(tài)市場秩序的維護。有人甚至提出，反不正當競爭法不是單純的私法，而是公法和私法合體的法律。10從授權確權糾紛發(fā)生到市場混淆行為發(fā)生、市場混淆訴訟提起之時，往往要經(jīng)過幾年甚至更長的時間。市場格局發(fā)生變化后，《反不正當競爭法》所要維持的市場競爭秩序也會發(fā)生變化，其相應判斷也必須做出動態(tài)調整。

第二，商標授權確權程序中對于在先權益的判斷，主要考察在商標申請注冊之時在先權益是否已經(jīng)形成。11例如，“N裝潢案”所涉及的商標授權確權程序中對“N”字母商標爭議的處理，需要集中判斷在“N”字母商標申請注冊之時，N裝潢是否已經(jīng)是知名商品的特有裝潢而確立了在先權益。其考察點在于判斷在先權益是否確定，異議人對裝潢的使用強度是否已經(jīng)構成知名商品的特有裝潢。但《反不正當競爭法》對于市場混淆結果的判斷，既要看權益主張人的使用情況，又要衡量被控侵權人對相關標識的使用情況，綜合判斷市場效果。要依據(jù)當事人雙方提供的證據(jù)，綜合判斷是否已經(jīng)發(fā)生了對市場主體及其商品的誤認事實。12這樣，以商標注冊申請之日為時間點判斷注冊商標的使用強度就不現(xiàn)實了，因為大多數(shù)商標在申請之時并未使用，其使用強度自然無從判斷。

如果在《反不正當競爭法》制止市場混淆行為判斷中可以不考慮商標授權確權程序中對在先權益形成的判斷，那是否意味著授權確權程序給出的結論本身是錯誤的？非也。上文已經(jīng)明確，因授權確權程序與不正當競爭訴訟對在先權益形成的時間、權益形成判斷的考量要素有所區(qū)別，結論不同也是制度的不同設計導致的，并不能僅僅因為這樣一個原因便否定紐巴倫公司“N”字母注冊商標的有效性。但《反不正當競爭法》規(guī)定的市場混淆行為必須加以制止、市場混淆效果要予以消除。具體到“N裝潢案”，紐巴倫公司可以考慮不在運動鞋兩側使用“N”字母，而在鞋的其他位置使用。

《反不正當競爭法》不強調商品的類似性

無論是商標授權確權階段的預防市場混淆，還是商標侵權階段的制止市場混淆，《商標法》判斷市場混淆行為時，都圍繞商標相同或近似、商品類別相同或類似展開，這一點也明確規(guī)定在《商標法》具體條文的文面中。例如，《商標法》第30條規(guī)定“申請注冊的商標，凡不符合本法有關規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告”，該條對商品類別的規(guī)定是“同一種商品或者類似商品”，對商標標志的規(guī)定是“商標相同或者近似”?！渡虡朔ā返?7條第1和第2項分別規(guī)定，“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”“未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的”。其中第一項規(guī)定的是“同一種商品”“相同商標”，第二項規(guī)定的是“同一種商品”“近似商標”以及“類似商品”“相同或者近似商標”。

《反不正當競爭法》第6條規(guī)定中，并沒有商品類似的明確要求，在判斷是否構成市場混淆行為時，商品類似也并非必需要件，13這也為行政執(zhí)法所認可。國家工商行政管理局《關于在非相同非類似商品上擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用的定性處理問題的答復》（工商公字〔1998〕第267號）稱：“仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為一般發(fā)生在相同或類似商品上，但經(jīng)營者在非相同、非類似商品上，擅自將他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者誤認的，亦違反《反不正當競爭法》第二條規(guī)定的市場競爭原則，可以按照《反不正當競爭法》第五條第（二）項的規(guī)定認定為不正當競爭行為，并按《反不正當競爭法》及國家工商行政管理局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》的有關規(guī)定查處。”