文/胡逸恬

胡逸恬 中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院博士研究生

專家輔助人制度作為一項(xiàng)面向我國當(dāng)下司法現(xiàn)狀的改革舉措，旨在革除鑒定人制度所存在的弊端，通過提高辯方對(duì)鑒定意見質(zhì)證的能力，增強(qiáng)法庭的對(duì)抗程度，使得法官能夠從不同角度審視鑒定意見，從而更加公正、中立地實(shí)現(xiàn)庭審的裁斷功能。專家輔助人所出具的意見到底屬于何種性質(zhì)？盡管我國刑事訴訟法沒有將專家輔助人的意見列為一項(xiàng)證據(jù)種類，但是，從符合訴訟規(guī)律和服務(wù)司法實(shí)踐的角度，應(yīng)針對(duì)具體情況賦予專家輔助人意見證據(jù)屬性。

專家輔助人意見的屬性

（一）作為證據(jù)的專家輔助人意見

專家輔助人出具的專家意見一般包括以下內(nèi)容：專家意見及形成意見的依據(jù)；在形成意見中所參考的數(shù)據(jù)和資料；支持專家意見或觀點(diǎn)的所有物證；專家輔助人的資歷和專業(yè)經(jīng)歷。而對(duì)于上述意見，是否屬于訴訟證據(jù)，眾說紛紜。現(xiàn)行刑事訴訟法和司法解釋也沒有給出明確的答復(fù)。目前對(duì)于專家輔助人所發(fā)表意見的定性，存在兩種不同的主張：一種認(rèn)為，專家輔助人的意見具備證據(jù)資格；另一種認(rèn)為，該意見只能作為控辯雙方的一種質(zhì)證方式，系法官認(rèn)定案件事實(shí)的參考，不應(yīng)將其視為一種新的證據(jù)。認(rèn)為具備證據(jù)資格說的支持者認(rèn)為，既然專家輔助人意見能對(duì)事實(shí)認(rèn)定發(fā)揮作用，為什么要把其排除于證據(jù)之外，這種做法事實(shí)上阻礙了庭審認(rèn)定事實(shí)的作用，并與證據(jù)的本質(zhì)功能背道而馳。專家輔助人制度設(shè)立的初衷就是為了增強(qiáng)庭審的對(duì)抗性，唯有賦予專家輔助人意見以證據(jù)資格，才能更好地發(fā)揮其功能。按照俄羅斯刑事訴訟法的規(guī)定，專家的意見是一種單獨(dú)的證據(jù)。而反對(duì)者則認(rèn)為，專家輔助人不具備鑒定人的主體資質(zhì)，其所出具的質(zhì)證意見亦缺乏鑒定意見所要求的形式要件，因而不能納入鑒定意見。另外，專家輔助人發(fā)表的意見，是依據(jù)自身的專業(yè)知識(shí)，針對(duì)案件中所涉及的專門性問題而提出的主觀性意見，并非其自身的客觀認(rèn)知，因此也算不上證人證言。是故，專家輔助人的意見不能夠直接成為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，所以無法將其歸為證據(jù)范疇。筆者贊成前者觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予專家輔助人意見以證據(jù)資格。

如果說專家輔助人的意見屬于證據(jù)，那該證據(jù)屬于何種類型的證據(jù)呢？在現(xiàn)行法律規(guī)定的框架下，刑事訴訟法第48條規(guī)定的8種證據(jù)種類，專家輔助人意見無法歸納到其中任何一種里去，即專家輔助人的意見不屬于刑事訴訟法所規(guī)定的任何一個(gè)證據(jù)種類。

證據(jù)種類，是指表現(xiàn)證據(jù)事實(shí)的內(nèi)容的各種外部形式。證據(jù)的外部形式，反映了證據(jù)事實(shí)是以何種表現(xiàn)形式進(jìn)入訴訟的。一般來說，法定證據(jù)種類劃分的意義在于為證據(jù)準(zhǔn)入設(shè)置一定的門檻，從而將形式不符合要求的材料篩選淘汰，并將形式符合門檻要求的材料納入進(jìn)來，認(rèn)定其為證據(jù)。按照這樣的理解，由于我國刑事訴訟法第48條規(guī)定的法定證據(jù)種類中不包括專家輔助人的意見，專家輔助人的意見也就不能被視為證據(jù)。但是，按照證據(jù)的定義來理解，那么專家輔助人的意見作為判斷鑒定意見是否成立的重要依據(jù)，顯然與案件事實(shí)有關(guān)，應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)。雖然專家輔助人提出的意見不屬于現(xiàn)行法律規(guī)定的任何一個(gè)證據(jù)種類，但并不影響其在沒有明確法定地位的情況下發(fā)揮作用。專家輔助人的意見如果對(duì)鑒定意見的可信性提出了有效的質(zhì)疑，則可能導(dǎo)致鑒定意見被推翻的后果。

其實(shí)這也暴露出我國法定證據(jù)種類劃分的問題。事實(shí)上，在我國的刑事司法實(shí)踐中，對(duì)案件事實(shí)能夠起到證明作用，但并不屬于八種法定證據(jù)形式的材料遠(yuǎn)不止于此，諸如情況說明、搜查筆錄、扣押清單、證據(jù)提取筆錄、破案經(jīng)過以及未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告都在司法實(shí)踐中扮演著愈來愈重要的角色。我國這種通過規(guī)定證據(jù)的法定形式以限制證據(jù)準(zhǔn)入的方式存在問題。

法定證據(jù)種類的規(guī)定難以做到與時(shí)俱進(jìn)，法律的規(guī)定本身就有滯后性，過于嚴(yán)苛的法定證據(jù)種類規(guī)定顯得過于僵硬，導(dǎo)致將本應(yīng)納入的證據(jù)拒之門外。1996年刑事訴訟法修改中“視聽資料”的增設(shè)以及2012年刑事訴訟法修改新增“電子數(shù)據(jù)”“辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄”等數(shù)種證據(jù)種類就是很好的例證。2012年修法時(shí)，為了應(yīng)對(duì)解決司法實(shí)踐當(dāng)中迫在眉睫的問題增加了辨認(rèn)筆錄和偵查實(shí)驗(yàn)筆錄，但其實(shí)寥寥無幾的添加不僅不能滿足實(shí)踐的需求，更無法解決實(shí)踐中的本質(zhì)問題。諸如扣押筆錄、物證提取筆錄、搜查筆錄以及審判筆錄、未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告都未涵蓋進(jìn)來。上述材料很多都是司法實(shí)踐中使用頻率較高的，卻因?yàn)闊o法納入到證據(jù)體系中，使之使用效能大打折扣。這就出現(xiàn)了現(xiàn)行立法被擱置、架空的尷尬局面。封閉列舉式立法永遠(yuǎn)無法窮盡所有的選項(xiàng)，窮盡列舉式的立法方式不具有現(xiàn)實(shí)可操作性。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完全廢除現(xiàn)行法典對(duì)于證據(jù)的封閉式分類制度，改采開放式規(guī)定。從英美法系和大陸法系各主要國家及地區(qū)看，證據(jù)種類的劃分主要是以學(xué)理討論的形式出現(xiàn)的，立法法往往不對(duì)證據(jù)種類進(jìn)行明確的封閉式規(guī)定。英美證據(jù)法發(fā)達(dá)之處在于用法律規(guī)范證據(jù)的運(yùn)用而不是熱衷于給其起名字，著重解決可操作性問題，從重視證據(jù)形式走向重視證據(jù)規(guī)則的設(shè)立。

（二）作為言詞證據(jù)的專家輔助人意見

“根據(jù)證據(jù)的不同表現(xiàn)形式，證據(jù)可作實(shí)物證據(jù)與言詞證據(jù)的劃分。”鑒定意見屬于言詞證據(jù)，因?yàn)殍b定意見就其實(shí)質(zhì)而言是鑒定人就專門問題所作的個(gè)人意見，且法庭審理中通常要求鑒定人對(duì)鑒定意見作出口頭說明并當(dāng)庭回答訴訟各方的發(fā)問，盡管鑒定意見通常以書面形式表現(xiàn)，但實(shí)質(zhì)上仍是言詞證據(jù)。將證據(jù)根據(jù)此種標(biāo)準(zhǔn)作劃分，目的是為了更好地解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，針對(duì)各自特性有的放矢，針對(duì)不同類型的證據(jù)，采取不同的策略有針對(duì)地進(jìn)行收集、固定和運(yùn)用，適用不同的證據(jù)規(guī)則，據(jù)以正確判斷案件事實(shí)，查明案件真相。

英美法系的證人制度，包括普通證人和專家證人兩種。他們的意見均屬于證人證言，當(dāng)然具有言詞證據(jù)的屬性。我國的鑒定人以及專家輔助人類似英美的專家證人，同樣屬于言詞證據(jù)。與一般的證人證言不同，專家輔助人意見是針對(duì)專業(yè)性極強(qiáng)的鑒定意見提出的意見，具有意見證據(jù)屬性。按照證據(jù)法理，通常情況下，意見證據(jù)是不可采的。但是專家輔助人的意見與鑒定意見一樣屬于意見證據(jù)的例外。

（三）作為彈劾證據(jù)的專家輔助人意見

根據(jù)證據(jù)的證明指向不同，可以將證據(jù)劃分為實(shí)質(zhì)證據(jù)和彈劾證據(jù)。實(shí)質(zhì)證據(jù)對(duì)于本案的終局處理來說具有直接性、實(shí)質(zhì)性。訴訟中的證據(jù)大多都是實(shí)質(zhì)證據(jù)。用來質(zhì)疑證人證言等證據(jù)證明力的證據(jù)，是彈劾證據(jù)。彈劾證據(jù)的證明指向不是案件事實(shí)而是證據(jù)的證明力，其試圖消解裁判者對(duì)這些證據(jù)證明力可能存在的較高的內(nèi)心評(píng)價(jià)。通過彈劾證人的可信度及其證言的可靠性，間接發(fā)揮對(duì)于認(rèn)定案件事實(shí)的影響力。“彈劾的作用通常是為了顯示證人故意說謊、對(duì)證言主題事實(shí)之認(rèn)知或記憶不可靠、或所作陳述事實(shí)上不正確?！?/p>

我國專家輔助人意見的功能限于質(zhì)疑鑒定意見的效力，使審判者理解控方鑒定中可能出現(xiàn)的問題，而不是認(rèn)定案件事實(shí)，只能破不能立，具有有限的可采性，因此是彈劾證據(jù)。

專家輔助人意見的彈劾對(duì)象

由于鑒定意見在查明案件事實(shí)，維護(hù)司法公正方面的重要作用，我國對(duì)于鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人均設(shè)定了法定的資格和條件。專家輔助人的意見作為彈劾證據(jù)，其內(nèi)容主要包括鑒定意見所涉及的專門性問題，因此關(guān)于鑒定意見的證據(jù)規(guī)則決定了專家輔助人意見的彈劾對(duì)象。

（一）鑒定人的資格

鑒定人的資格問題常常會(huì)成為重點(diǎn)彈劾對(duì)象。按照高法解釋的規(guī)定，倘若出具鑒定意見的鑒定機(jī)構(gòu)不具有法定的資質(zhì)，或者鑒定人進(jìn)行鑒定的事項(xiàng)超出其業(yè)務(wù)范圍，或者鑒定人不具有法定資格、不具有相關(guān)專業(yè)技術(shù)或者職稱，或者鑒定人違反回避規(guī)定的，則鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。

1.鑒定人有無專門知識(shí)

在我國，無論何種鑒定人都必須具有專門知識(shí)。如果鑒定人不具備這方面的專門知識(shí)，其所作的鑒定意見就不具有權(quán)威性。在對(duì)鑒定人發(fā)問時(shí)，可就有關(guān)的一般性甚至常識(shí)性問題詢問鑒定人，試探鑒定人與鑒定內(nèi)容相關(guān)的知識(shí)，以確定鑒定人有無這方面的專長。對(duì)缺乏專門知識(shí)的鑒定人，應(yīng)及時(shí)向法庭提出異議，申請重新鑒定。

2.鑒定人（鑒定單位）有無法定資格

鑒定本身就是一個(gè)門檻較高的領(lǐng)域，國家法律對(duì)鑒定人從業(yè)資格提出了明確而嚴(yán)格的要求。沒有鑒定人資格、偽造鑒定人資格、鑒定人資格被吊銷之后作出的鑒定意見均屬違法，不能作為定案的根據(jù)，專家輔助人可以通過發(fā)問進(jìn)行質(zhì)疑。

3.鑒定人是否存在回避的事由

鑒定人作為對(duì)案件審理舉足輕重鑒定意見的提供者，屬于法定回避人員范疇，與案件有利害關(guān)系的鑒定人不能參與鑒定。根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，案件當(dāng)事人或其近親屬、證人、代理人、辯護(hù)人或者與案件有利害關(guān)系的人作為鑒定人的，當(dāng)事人有權(quán)申請他們回避，應(yīng)回避而不回避所作出的鑒定意見不能作為證據(jù)使用。

4.是否存在對(duì)鑒定人威脅、脅迫、徇私、受賄等影響鑒定公正的情況

鑒定人在進(jìn)行鑒定活動(dòng)時(shí)，應(yīng)該本著自己所掌握的材料，客觀地、不帶有任何偏見地作出專門性的鑒定意見。如果存在著威脅、脅迫等一系列對(duì)鑒定公正有影響的情況，則會(huì)導(dǎo)致作出的鑒定意見偏袒一方。對(duì)于上述情況，專家輔助人可以提出質(zhì)疑。

（二）鑒定意見所依靠的依據(jù)

在刑事實(shí)踐運(yùn)行中，控辯雙方爭議的焦點(diǎn)往往是鑒定對(duì)象，即檢材的真實(shí)性與同一性，而不是得出的鑒定意見本身是否存在問題。即使有再成熟、高超的科學(xué)技術(shù)、再先進(jìn)的設(shè)備，若檢材本身出現(xiàn)來源不明、可能在中途運(yùn)輸傳送的過程中被人為或意外污染，依舊無法得出可靠、準(zhǔn)確的鑒定意見。還有鑒定檢材不具有同一性，想得出真實(shí)公正的鑒定意見，恐怕也是不可能實(shí)現(xiàn)的。如果無法保證檢材的真實(shí)性、可靠性、同一性，根據(jù)該檢材得出的鑒定意見應(yīng)一概不具備證據(jù)能力，不能作為定案依據(jù)。

任何鑒定意見都是以一定的事實(shí)、資料、檢驗(yàn)、觀察以及專家所屬的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)已普遍接受的原理為基礎(chǔ)的。因此，對(duì)鑒定意見賴以產(chǎn)生的事實(shí)、資料、檢驗(yàn)等基礎(chǔ)性問題的質(zhì)疑，就有可能會(huì)讓鑒定意見露出狐貍的尾巴。因?yàn)樵诓簧贂r(shí)候，鑒定人所依據(jù)的事實(shí)和材料可能得出的結(jié)論并非是唯一的，也有可能鑒定人在選擇材料或檢驗(yàn)方法時(shí)就根據(jù)自己的喜好作出了偏向性的選擇或遺漏了某些可能會(huì)對(duì)意見產(chǎn)生影響的資料。通過要求鑒定人說明一些與鑒定意見密切相關(guān)的基礎(chǔ)事實(shí)和資料為何沒采用，以及這些資料和事實(shí)的缺失對(duì)所得出的意見會(huì)產(chǎn)生多大程度的影響，或者檢查鑒定人在進(jìn)行檢驗(yàn)、實(shí)驗(yàn)所做的筆記或記錄，從中找出漏洞等，就可以完全暴露該鑒定意見的問題所在，從而達(dá)到駁斥鑒定意見的效果。

（三）鑒定的程序與方法

法律、司法解釋確立了司法鑒定的程序，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及司法行政機(jī)關(guān)也就各類司法鑒定確立了較為具體的方法。違背這些技術(shù)性較強(qiáng)的程序和方法，或者違反了特定的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人所作的鑒定意見，就可能被視為非法證據(jù)。

鑒定的程序和方法除了須符合法律及相關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)符合本專業(yè)的檢驗(yàn)規(guī)程和技術(shù)方法要求。一旦在具體操作步驟與方法上出現(xiàn)差錯(cuò)，將直接影響到鑒定意見的準(zhǔn)確性，而這只有專業(yè)人士才能加以判斷。專家輔助人需要在對(duì)鑒定意見形成程序與方法進(jìn)行詳細(xì)考察的基礎(chǔ)上，對(duì)于其中存在的疏漏與錯(cuò)誤提出意見。

（四）鑒定意見的公正性

有時(shí)候，同一案件中會(huì)存在不同的鑒定意見，之間的觀點(diǎn)甚至是針鋒相對(duì)的。事實(shí)裁判者究竟應(yīng)該相信選擇哪個(gè)觀點(diǎn)，這自然會(huì)對(duì)訴訟的成敗帶來不可忽略的影響。鑒定人的中立性與鑒定意見的公正性息息相關(guān)。鑒定人目的是為了獲取相關(guān)證據(jù)，為了查明案件事實(shí)服務(wù)，以維護(hù)司法公正為宗旨。因此，鑒定人必須在鑒定活動(dòng)中保持中立地位。但司法實(shí)踐中，由于受到主客觀方面多種因素的影響，也不乏鑒定人偏離其中立的訴訟地位，作出錯(cuò)誤的，甚至虛假的鑒定意見的情形。因此，在審查鑒定人中立性時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。