張娜

[摘 要] “全面二孩”政策的推行使女性有了更大的生育選擇權，更多家庭將會選擇生育兩個孩子。而與此同時出現(xiàn)的問題是，女職工生育二胎，對其與用人單位的勞動關系中的合法權益的保護帶來很大影響。生育二胎意味著更高的生育成本，也必然會引發(fā)多方主體間利益沖突。所以，國家應采取相應的扶持措施，以保證該政策的真正落實。

[關 鍵 詞] 二胎；女職工；勞動合法權益；新挑戰(zhàn)

[中圖分類號] D922.1 [文獻標志碼] A [文章編號] 2096-0603（2018）19-0164-03

我國自2016年起實行“全面二孩”政策。這是我國在人口生育政策方面的一次重大調(diào)整，其所影響的社會群體范圍是非常大的。而作為生育主體的女性，其自身的相關權益受影響的程度也十分大，特別是關于工作方面的合法權益的保護，再一次成為社會熱議的話題。

我國的人口生育政策先后經(jīng)歷了計劃生育、雙獨二孩、單獨二孩及現(xiàn)在的全面二孩政策。計劃生育政策嚴格要求每對夫妻只能生育一胎，雙獨二孩政策是指夫妻雙方均為獨生子女的家庭經(jīng)申請允許生育兩個孩子，而單獨二孩政策在雙獨二孩政策的基礎上放寬了要求，即只要滿足夫妻一方為獨生子女的家庭，就允許生育第二個孩子。

本文所研究的女職工的權益保護是指在勞動方面對婦女特殊權益的法律保障。全面二孩政策的推行讓女職工有了更大的生育選擇權，而女職工生育二胎不得不面對的一個問題就是其對工作帶來的影響。在一胎時代，我國勞動法已經(jīng)對女職工生育的相關權益保護做了規(guī)定，而在現(xiàn)在的二胎社會大背景下，女職工權益保護的制度與規(guī)定是否會遇到問題與挑戰(zhàn)，女職工的就業(yè)歧視問題、“三期”的相關權益保護問題、生育保險制度及生育福利制度的完善、用人單位與女職工生育的利益沖突等內(nèi)容，都值得深入研究。

一、國家現(xiàn)有法律規(guī)定的梳理

勞動法作為我國一個獨立的部門法，其關于女職工生育問題的相關權益保護已有許多規(guī)定。具體涉及國家憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)及其他規(guī)范性法律文件等。本文將從憲法、法律、法規(guī)的角度對我國現(xiàn)有的關于女職工生育的特殊權益保護的規(guī)定進行梳理。

（一）憲法

我國現(xiàn)行《憲法》第四十八條，以原則性的規(guī)定強調(diào)了婦女與男子享有權利的平等性，在社會經(jīng)濟勞動活動中的地位、勞動權、獲酬權等方面的平等。另外，對于婦女的合法權利和權益，國家給予保護，其具體到勞動領域，指引低位階的法律確認婦女的合法權利與權益，并給予切實的保護。

我國憲法的該條原則性的規(guī)定對于其他法律、法規(guī)、規(guī)章就保護女職工在勞動方面的特殊權益給出了指引與要求，其憲法位階的特別性也對女職工權益保護的地位與重要性給予認可與保障。

（二）法律

我國關于女職工權益保護的法律有《勞動法》《勞動合同法》及《婦女權益保障法》。

其中，《勞動法》單列第七章為“女職工和未成年工特殊保護”，對女職工的勞動強度、工種的合理安排，“經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期”的特殊照顧，生育產(chǎn)假等方面做了規(guī)定。另外，在第二章“促進就業(yè)”中，第十三條規(guī)定了婦女在就業(yè)時享有的平等的勞動權，禁止性別歧視。在第三章“勞動合同與集體合同”中規(guī)定了在“三期”內(nèi)的女職工關于勞動合同解除的特別規(guī)定，以及在第五章“工資”中規(guī)定了女職工同工同酬的經(jīng)濟權利。

《勞動合同法》在第四章的第四十二條，關于用人單位不得解除勞動合同的情形中，規(guī)定了在“三期”內(nèi)的女職工不適用無過失性辭退和經(jīng)濟性裁員而解除勞動合同。

《婦女權益保障法》的第四章對婦女的勞動權益做出了詳盡的規(guī)定。具體包括勞動權利的平等，禁止就業(yè)性別歧視，對“三期”的特殊保護，禁止安排婦女從事有損生理機能的工作，在晉升、分配住房、享受福利待遇等經(jīng)濟權益方面享受與男子平等待遇、同工同酬以及不得以結(jié)婚或生育為由解除勞動合同等。另外，第五十二條規(guī)定，婦女的合法權益受到侵害時可以直接向人民法院起訴，而不需要必須經(jīng)過勞動仲裁的前置程序。

（三）法規(guī)

1.行政法規(guī)

國務院于2012年頒布了《女職工勞動保護特別規(guī)定》，其是在《女職工勞動保護規(guī)定》的基礎上進行的修改與完善。具體規(guī)定了用人單位不能因為女職工的生育狀況而予以降薪、辭退或安排有損生理機能的工作，規(guī)定了98天的產(chǎn)假制度，以及對生育津貼和生育保險費用規(guī)定等內(nèi)容。

2.地方法規(guī)

有些省份在“全面二孩”政策出臺后也相繼頒布了相關地方性法律規(guī)范。例如，廣東省在修訂的《廣東省人口與計劃生育條例》中規(guī)定了在規(guī)定假期內(nèi)照發(fā)工資，不影響福利待遇和全勤評獎。另外，《廣東省實施〈女職工勞動保護特別規(guī)定〉辦法》具體對月經(jīng)期、孕期、產(chǎn)假、哺乳期等一系列女性特殊時期保護有了詳細規(guī)定，同時將女職工符合法律、法規(guī)規(guī)定生育子女的獎勵假延長至80天，產(chǎn)假因此延長至最少178天。

此外，《天津市婦女權益保障條例》規(guī)定用人單位的勞動合同中不得有限制女職工結(jié)婚、生育等內(nèi)容，并規(guī)定了禁止性別歧視、“三期”經(jīng)濟權利等合法權益的保護以及產(chǎn)假期滿后可以約定修哺乳假的內(nèi)容。另外，還有安徽、江西、河北等省份也出臺了相關地方法規(guī)。

二、關于女職工生育二胎勞動糾紛的案例分析

二胎政策的開放其實可以追溯至2013年的“單獨二孩”政策。自該政策實施后，我國社會也逐漸開始出現(xiàn)夫妻生育二胎的現(xiàn)象，由此難免引發(fā)關于女職工生育二胎的勞動糾紛。本章選取了七個近年來司法實踐中相關的典型案例進行梳理與分析，以此對我國二胎政策下女職工權益保護問題的司法實踐現(xiàn)狀進行研究。

（一）典型案例

案例一：劉某訴江蘇J公司違法解除勞動合同糾紛案。原告劉某與被告J公司簽訂了自2009年1月14日起至2012年1月13日止為期三年的勞動合同，之后該公司發(fā)現(xiàn)劉某意外懷孕，以其違反國家法律法規(guī)為由解除劉某勞動合同。劉某不服向法院提起訴訟，法院最終判決被告J公司敗訴。

案例二：X學院與魯某勞動爭議糾紛案。魯某于2002年7月到X學院從事行政管理工作，2009年8月8日魯某夫婦在香港特別行政區(qū)生育二胎，其后該校以魯某生育二胎違反了國家的計劃生育政策，扣發(fā)了她的產(chǎn)假期間的工資。而事實上魯某于2009年9月至11月期間正常出勤。后魯某上訴至法院，請求該校正常支付2009年9月至11月工資及過節(jié)費。法院支持了其請求，判決該校以違反計劃生育政策為由扣發(fā)工資缺乏依據(jù)。

案例三：Z公司與張某勞動爭議案。張某與Z公司簽訂了2006年7月1日至2016年6月30日的勞動合同。2015年11月2日，張某生育了一名女孩。2016年3月1日，張某到Z公司上班，但Z公司以張某回家待產(chǎn)未履行請假手續(xù)為由將張某予以辭退。后法院審理判決，Z公司違法解除勞動合同，向張某支付賠償金。

案例四：F珠寶行勞動合同糾紛案。黎某與F珠寶行存在勞動合同關系，雙方簽訂的《員工協(xié)議》中規(guī)定社保責任由員工個人承擔。后黎某合法生育二胎，將F珠寶行起訴至法院要求支付生育費用與生育津貼。法院審理判決，雙方簽訂的《員工協(xié)議》中關于未購買社保的責任條款因違反國家強制性規(guī)定而無效，根據(jù)《女職工勞動保護特別規(guī)定》第七條，因F珠寶行未為黎某繳納社保，故F珠寶行應支付黎某生育保險待遇金。

案例五：袁某與S公司勞動合同糾紛案。該企業(yè)內(nèi)部規(guī)章規(guī)定“違反計劃生育政策”是“嚴重違反公司制度”，可以此為由解除合同。其員工袁某違法生育二胎，后該公司以此為由解除雙方勞動合同。袁某不服起訴至法院，法院最終判決該公司不構(gòu)成違法解除勞動合同，對袁某的訴訟請求不予支持。

案例六：陳某與B公司勞動合同糾紛案。原被告簽訂2012年5月11日至2016年5月10日的勞動合同，在2016年5月份原告經(jīng)證實懷孕，被告后向原告表示繼續(xù)履行勞動合同至原告的“三期”結(jié)束時止，但因雙方未就原告工資待遇達成一致意見，原告表示不愿繼續(xù)履行勞動合同并申請仲裁。后起訴至法院，法院認定被告未違法解除原告的勞動合同，原告拒絕繼續(xù)履行合同，故應視為雙方協(xié)商一致解除勞動合同。

案例七：方某訴Z大學科技與藝術學院勞動爭議案。方某在美國生育一胎后，在中國生育了第二胎。Z大學認為其構(gòu)成違法生育二胎，考核不合格不予發(fā)放年終獎，而其后方某提交辭職申請，之后將Z大學起訴至法院主張自己被迫辭職。法院審理認定方某因未能提供被迫辭職的相關證據(jù)，不予支持其訴訟請求。

（二）案例分析

總體而言，在生育女職工勞動糾紛案件中，女職工的合法權益很大概率上可以得到司法保障。上述典型案例，所涉及具體勞動權益糾紛的爭議點主要可歸納為以下方面：

1.違法生育二胎

違法生育二胎的問題在司法實踐中較為突出，由此引發(fā)的勞動關系爭議也頗多。在上述案例一、二、五中，均涉及女職工違法生育二胎。具體而言，女職工違法生育二胎，用人單位能否以其違反國家法律法規(guī)為由解除勞動合同？能否將違法生育二胎作為內(nèi)部規(guī)章內(nèi)容予以規(guī)制以及違法生育二胎的女職工在“三期”內(nèi)的生育待遇是否可以得到保障？分析上述案例可以得出，我國現(xiàn)在司法實務界并不支持用人單位可以因為女職工違法生育二胎而解除勞動關系，但是如果雙方已經(jīng)提前在內(nèi)部規(guī)章制度中予以規(guī)定，則用人單位可以以女職工嚴重違反單位紀律為由解除勞動合同。另外，即使違法生育二胎，女職工在“三期”時期內(nèi)產(chǎn)假正常享有，但工資、福利待遇、生產(chǎn)費用等需要自理。

2.對不被非法辭退的勞動權的保護

在我國司法實務界，女職工因生育問題被非法辭退的案例很多，用人單位通常會以許多法律未禁止的其他理由解除女職工的勞動合同。在案例三中，原告女職工屬于合法生育二胎，被告公司以其未履行請假手續(xù)為由解除勞動合同。在案例六中，女職工在勞動合同即將到期前被證實懷孕，后公司雖表面延期勞動合同至女職工“三期”結(jié)束，但通過降薪等方式最終逼迫女職工申請辭職。案例七中，女職工因生育二胎，年終考核受到影響，迫使其申請辭職，而隨后在起訴過程中，因為無法舉證而得不到公司應給予的賠償。

總體而言，我國制定法對該問題給予規(guī)定，對女職工合法權益給予保護。但在實際生活中，用人單位通常會以降薪、排擠、考核等方式逼迫女職工辭職，而女職工因為無法舉證而得不到應有的賠償金，實質(zhì)上其勞動權得不到很好的保護。

3.生育保險糾紛

關于生育保險繳納的糾紛也是司法實踐中的高頻案件。案例四中，被告公司在內(nèi)部規(guī)章中將繳納生育保險的責任歸于職工個人。法院認定其違反國家強制性規(guī)定而無效并且公司應支付女職工生育保險待遇相關費用。通過案例四可以得出，在生育保險糾紛案件中，女職工的合法權益基本可以得到保障，國家相關法律以及司法程序可以給予女職工較好的救濟。

三、二胎政策給女職工權益保護帶來的挑戰(zhàn)

（一）就業(yè)歧視或更嚴重

平等就業(yè)是女職工勞動權的一項重要內(nèi)容。在實踐中，即使我國多部法律法規(guī)就男女平等就業(yè)、禁止性別歧視作出規(guī)定，但就業(yè)歧視現(xiàn)象依舊或多或少存在。“全面二孩”政策的實施，或可能加重就業(yè)歧視現(xiàn)象。首先，對包括未生育的剛畢業(yè)女性在內(nèi)的全體婦女而言，用人單位可能會更傾向錄用男性職工，從而造成男女性別歧視。第二，對僅生育一胎的女性而言，可能因為還會生二胎而被用人單位歧視，加大成功就業(yè)的難度。昔日職場上曾一度出現(xiàn)已婚已育的女性成為“香餑餑”，而隨著二胎時代的來臨，該群體已失去競爭優(yōu)勢。第三，對已生育二胎的婦女而言，其在就業(yè)市場上可能會更具優(yōu)勢，更易受到用人單位的青睞。在找工作時，“已婚二孩”成了新的錄用優(yōu)先條件。

（二）用人單位變相規(guī)避法律侵害女職工權益

我國相關法律法規(guī)等實體法就女職工生育期間的權益保護做出了許多規(guī)定，勞動仲裁與訴訟程序也為女職工權益受損后尋求法律救濟提供了途徑。但是，在實踐中，依舊有一些“隱形壓力”影響女職工的生育意愿，這些“隱形壓力”來源于用人單位變相規(guī)避法律規(guī)定，侵害女職工因生育而享有的合法權益。例如，施加冷暴力，通過調(diào)崗等方式邊緣化，在工作中刻意刁難，加重業(yè)績考核，安排高壓工作或頻繁出差等，女職工在此種情況下，雖明知自己合法權益被侵害，受到不公平待遇，但因為不想放棄工作而不得不妥協(xié)。

對大多數(shù)女性而言，第一胎是必然要生育的，但是在二胎政策出臺后，女職工在考慮是否要生育二胎的問題時，如果因上述用工單位的變相規(guī)避法律行為而有可能被侵犯合法權益，可能會出現(xiàn)“不敢生”的現(xiàn)象，而這一現(xiàn)象背后的實質(zhì)是其生育權與人權無法得到保障。

（三）生育福利制度需修改完善

生育福利制度是關乎女職工生育成本的一項重要制度。二胎政策下，生育成本于普通家庭而言，成為在做決策是否要生二胎時需要考量的一個越來越重要的因素。該項制度是由國家予以制定設計，但具體執(zhí)行更多地需要用人單位的配合。我國現(xiàn)有的生育福利制度可以實現(xiàn)保護女職工生育的權益，但在“全面二孩”政策實施后，家庭生育成本將有升高的趨勢，這將會對生育福利制度的修改完善提出一項新挑戰(zhàn)。而“社會分擔”應在解決該社會問題的過程中發(fā)揮應有作用，畢竟二胎的人口政策，社會整體也是其受益者。

四、新挑戰(zhàn)的產(chǎn)生原因及解決方案討論

（一）原因探究

二胎政策給女職工權益保護帶來了新的挑戰(zhàn)與問題，探究這些問題背后的原因，是女職工權益與企業(yè)發(fā)展之間的矛盾。二胎政策的實施將會導致社會整體生育成本陡然提升，進而使家庭、企業(yè)與國家之間的利益矛盾凸顯。而將生育成本都轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)并不合理，企業(yè)作為“理性經(jīng)濟人”，其本質(zhì)是追求利潤最大化，“全面二孩”政策下，女職工生育二胎將會有兩個產(chǎn)假，“三期”的時間期限結(jié)束后，其往往還要照顧嬰幼兒，工作中斷，生產(chǎn)力下降，會極大地增大企業(yè)人力資本，這是不爭的事實。而職工的用工成本是企業(yè)成本的重要內(nèi)容，市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)應享有自主選擇權。國家制定二胎政策，但將其所產(chǎn)生的社會負擔轉(zhuǎn)移給企業(yè)，很容易使企業(yè)變相規(guī)避法律侵害女職工合法權益以及在就業(yè)時對未生育女職工歧視性選擇。

（二）解決方案討論

1.嘗試建立“男性分擔”相關制度

因女性生育問題而引發(fā)的男女就業(yè)不平等現(xiàn)象，其背后深層的根源是男職工無需因為生育問題而降低工作能力和增加企業(yè)的用工成本。因此在這一思考路徑下，想從根本上改善就業(yè)性別歧視問題，可以嘗試建立“男性分擔”相關制度，將生育孩子對工作造成的影響由只針對女性擴大至男性。當男性與女性都存在會因為家庭生育問題而影響工作時，企業(yè)在錄用職工時對男女的性別因素的考量便會降低，從而改善女職工就業(yè)歧視的現(xiàn)象。例如，可以借鑒目前瑞典、我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，設立男性陪產(chǎn)假與育兒假，并可領取與女職工同等的生育津貼，且該生育待遇不可轉(zhuǎn)移給其配偶。

2.完善相關配套措施

國家在賦予用人單位義務的同時，也應出臺相關配套措施為其提供經(jīng)濟支持。在制度設計方面予以調(diào)整，平衡社會資源，尤其要對雇傭女職工的企業(yè)進行更多的資源補給。對于這項政策，建議政府民政部門或其他相關部門會同財政部門專門設立一項專門基金，對女職工所在單位進行補貼以減輕單位的負擔。

3.推進生育保險制度改革

我國現(xiàn)有的生育保險制度，仍在沿襲之前計劃生育政策下的傾向性優(yōu)待，即對獨生子女家庭會進行特殊保護?，F(xiàn)在，“二孩政策”的全面推行，這些規(guī)定應進行修改完善，例如將對獨生子女的特殊保護擴大到二胎。另外，在生育保險制度的多層次性、資金的來源渠道多樣化等方面，可以嘗試進行創(chuàng)新和完善。

總體而言，二孩政策的目的是鼓勵生育，優(yōu)化我國人口結(jié)構(gòu)，緩解社會人口問題。但是該目的的實現(xiàn)不僅需要政策的指引，也需要對生育女職工合法權益保障措施的完善給予配合，只有打消女職工對生育二胎的“顧慮”，才可能使其生育意愿與生育實踐更具一致性，進而促進我國人口生育政策的落實。

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