王月恒

忠實義務(wù) 受益人 利益沖突 歸入權(quán)

信托的演進(jìn)和忠實義務(wù)的來源

信托，俗稱“受人之托，代人理財”，在現(xiàn)代社會是一種非常重要的財產(chǎn)管理、資金融通、投資理財?shù)姆绞健?/p>

一般認(rèn)為在卡多佐（Cardozo）法官的Meinhardv.Salmon一案的判決中，“忠實”一詞被用于信托。該案不是一個典型的信托案件，涉及一家合營企業(yè)租賃土地經(jīng)營賓館，20年的土地租賃權(quán)到期后，經(jīng)營人之一沒有通知其它經(jīng)營人，以自己的名義將上述該土地與周邊的土地一起承租，拆除原有的賓館新建業(yè)大樓。該案判決因使用的“不可分的忠實”被廣泛引用而聞名。但是，對忠實義務(wù)的具體內(nèi)容、法律效果并沒有明確闡述。信托受托人忠實義務(wù)的理論分析

（1）信托受托人忠實義務(wù)的合同基礎(chǔ)分析，合同法中的義務(wù)至少可分為法定義務(wù)，約定義務(wù)和基于誠實信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)，合同法上的基于誠實信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)在信托法上演變成了以忠實義務(wù)為核心的信義義務(wù)，合同法上因誠實信用原則而產(chǎn)生的義務(wù)授予法院裁量權(quán)屬于一種司法創(chuàng)設(shè)，而信托中的信義義務(wù)則一方面授予受托人以裁量權(quán)，在另一方面對于這種權(quán)利來說還要引進(jìn)法院的判斷和裁量，而且忠實義務(wù)是一種法定的義務(wù)，如若將其看作是一種約定的義務(wù)，那將賦予受托人太多的自由裁量權(quán)，對于信托財產(chǎn)將造成極大的損害，而且我國對于忠實義務(wù)也算是一種任意性的規(guī)則，例如我國《信托法》28條的但書可以允許當(dāng)事人通過約定或者取得委托人或受益人同意的方式排除那些形式上構(gòu)成利益沖突行為的違法性，所以說我國的忠實義務(wù)可以看作是一種任意性的規(guī)則。

（2）解決道德風(fēng)險的產(chǎn)生問題受托人和委托人之間的協(xié)議最初被稱作為“君子協(xié)定”，是雙方依據(jù)道德來辦事，但是道德畢竟不能滿足每一個都是善良的人，所以當(dāng)有人違背了這個協(xié)定的時候就要起訴的法院，希望能將這一道德義務(wù)轉(zhuǎn)化為法律上的義務(wù)，而不僅僅對于違背的受托人只負(fù)責(zé)一個道德上的譴責(zé)，所以衡平法院確定了委托人與受托人之間的忠實義務(wù)。道德風(fēng)險的產(chǎn)生主要是由于受益人和委托人之間，委托人和受托人之間存在著信息的不對稱，風(fēng)險存在主要存在是因為道德風(fēng)險的出現(xiàn)，存在的風(fēng)險主要原因是，第一是固有財產(chǎn)和信托財產(chǎn)難以區(qū)分，信托財產(chǎn)是獨(dú)立于受托人的固有財產(chǎn)，但是在實踐當(dāng)中，我們常常難以區(qū)分兩著之間的關(guān)系，是固有財產(chǎn)的收益還是信托財產(chǎn)的收益，是哪一個財產(chǎn)的債務(wù)，都是雙方一種信息不對稱的表現(xiàn)。其二，就是有的受托人和受益人之間不存在合同關(guān)系，不存在合同關(guān)系就不存在違約，那么雙方之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容就難以明確。

（3）誠實信用原則體現(xiàn)誠實信用原則是民法的核心原則，所謂信托通常來說就是“受人之托，代人辦事?！钡艺\的為受益人辦事，受托人的忠實義務(wù)并非源于信托當(dāng)事人的約定或信托契約的規(guī)定，而是基于信托關(guān)系的本身和誠實信用原則的要求產(chǎn)生的。信托制度的發(fā)展到今天已經(jīng)是不可或缺的經(jīng)濟(jì)手段，期最初的發(fā)展是為了避追及債務(wù)而設(shè)計的，英美法系當(dāng)中信托法的設(shè)計將其看成普通法上的名義上的所有權(quán)，而衡平法中的實質(zhì)意義上的所有權(quán)，也就是說委托人對于信托財產(chǎn)的知曉將是十分全面的，如果對于信托財產(chǎn)所獲得的商業(yè)秘密，其基于信托受托人的地位獲得的其他相應(yīng)的利益，都應(yīng)該不是固有財產(chǎn)的得利，所以在信托發(fā)展的今天很需要誠實信用原則作為信托的指導(dǎo)統(tǒng)領(lǐng)性原則。

我國信托法中的二十五條中說受托人應(yīng)該誠實，信用的義務(wù)，可以看作是誠實信用原則在信托中的體現(xiàn)，忠實義務(wù)就是誠實信用原則的一個重要的體現(xiàn)。

信托受托人忠實義務(wù)的內(nèi)容

所謂忠實義務(wù)，是指受托人只為受益人的全部利益行動的原則，在英美法上被稱作“duty of loyalty”，其實就是關(guān)于利益沖突的問題，無論是否從中當(dāng)中獲利的情形，也就是說利益沖突并不要求相應(yīng)的獲利行為，關(guān)于忠實義務(wù)的主要內(nèi)容利益沖突問題的思考，這里的利益并不需要指的是真正的利益，指的可能存在這種利益沖突的可能性或者現(xiàn)實的危險性就可以認(rèn)定為是對忠實義務(wù)的違反。下面主要講在忠實義務(wù)當(dāng)中可能出現(xiàn)利益沖突的關(guān)系人，本文將忠實義務(wù)分為三個類型，是能見善久教授在其書中的分類，用以在本論文中論證分析。主要討論何為“利益沖突”的問題。

（1）受托人利益與受益人利益相沖突這是忠實義務(wù)的核心內(nèi)容，其中大部分的忠實義務(wù)沖突的內(nèi)容都是關(guān)于這種情形，關(guān)于受托人不得享有信托利益，日本信托法第9條，我國信托法26.27.28條前一部分都是對受托人和受益人之間的利益沖突作出的規(guī)定，將其如果作出規(guī)定的話可以分為作為兩種情形

1.作為自己交易的情形。我國規(guī)定的主要是這樣的情形，我國26條規(guī)定了不得利用信托財產(chǎn)取得利益，27條規(guī)定了不可以將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為自己的固有財產(chǎn)，28條前半部分又規(guī)定了不可以利用信托財產(chǎn)和自己的固有財產(chǎn)進(jìn)行交易。

我國對受托財產(chǎn)忠實義務(wù)作出了列舉但其中出現(xiàn)了很多問題，對于26條第一款的不得取得信托財產(chǎn)的利益，對于“利益”應(yīng)當(dāng)如何去理解，財產(chǎn)利益我們可以理解為財產(chǎn)上本身具有的權(quán)利（如物權(quán)，債權(quán)，等）但是關(guān)于其他情形是否可以認(rèn)作財產(chǎn)上的利益。但是在實際實踐當(dāng)中是可以利用受托人的受托人地位和商業(yè)機(jī)會從中獲取相應(yīng)的利益，英國法上有一個典型的案例Boardmanv，Phipps在本案當(dāng)中鮑德曼因為與信托財產(chǎn)具有相應(yīng)的關(guān)聯(lián)所以獲取了寶貴的信息，多數(shù)法官人認(rèn)為某些情況下信息是可以成為財產(chǎn)的，在本案當(dāng)中鮑德曼其實并不是受益人和委托人，只是案件當(dāng)中的律師，也要受到忠實義務(wù)的約束，在本案當(dāng)中一位信托律師尚且因為信托信息的獲得而獲得利益，那么作為受托人的地位獲得相應(yīng)的商業(yè)信息和商業(yè)機(jī)會那么筆者認(rèn)為這也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用信托財產(chǎn)取得了利益，在這里將商業(yè)的信息也理解為一種財產(chǎn)，這也應(yīng)該認(rèn)定為受托人利用信托財產(chǎn)取得了利益的情形。

當(dāng)然作為自己交易的情形，對于“自己”的理解也應(yīng)當(dāng)然包括利害關(guān)系人和子公司，利害關(guān)系人可以包括其親屬和有重要的利害關(guān)系的人。另外在此期間受益人與受托人之間進(jìn)行交易的情形的話，這種交易與信托財產(chǎn)并無關(guān)聯(lián)但是實際上受托人對于受益人有很大的影響，如果受托人無法證明是以公平合理的價格進(jìn)行交易的話也可以被認(rèn)定為是一種違反忠實義務(wù)的情形。

另外考慮到的情形是作為與自己作交易的情形，并不能絕對禁止，例外情形，下面舉一個例子，如果受托人T作為自己的固有財產(chǎn)持有A公司的股票，另一方面T作為股票投資信托人，以信托財產(chǎn)的名義持有B股票。此時兩種股票處于相互買賣的情形也就是要賣掉A股票購買B股票，而另一方要賣掉B股票購買A股票，但是如果將其放到市場上進(jìn)行交易的話，那肯定會產(chǎn)生不必要的費(fèi)用，如果直接進(jìn)行交易的話將會出現(xiàn)利益沖突的情形所以我國28條規(guī)定了以公平合理的交易價格進(jìn)行的話就是一種例外的情形不屬于作為自己交易的情形。

隨著金融業(yè)的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了三種信托的交易方式，第一種情形是受托人作為信托交易的當(dāng)事人與第三人進(jìn)行交易，在這里受托人是作為一個媒介進(jìn)行交易，第二種情形是信托財產(chǎn)直接和第三人進(jìn)行交易，第三種情形指的是相對人和信托人之間并無任何交易往來關(guān)系，發(fā)展到如今這種交易方式的出現(xiàn)越來越多，因為相應(yīng)的資格會成為限制交易的一個條件，所以有的時候傳統(tǒng)的信托交易方式會出現(xiàn)問題。例如相對人只對信托銀行的信托賬戶之間進(jìn)行交易，這樣的方式和情況出現(xiàn)難免是出現(xiàn)了一種“強(qiáng)制的自我交易”。而這種的自我交易情形的特殊性也不能被認(rèn)定為受托人違反了忠實義務(wù)的規(guī)定。

2.其他的情形，關(guān)于其他情形有很多，在這里列舉了兩個經(jīng)常出現(xiàn)的關(guān)于忠實義務(wù)關(guān)系的問題，關(guān)于競合行為和抵銷行為出現(xiàn)的問題進(jìn)行一下探討。

（1）競合行為例如信托財產(chǎn)和固有財產(chǎn)之間存在著競爭關(guān)系該如何判斷，也就是競合行為，由忠實義務(wù)引申出來的內(nèi)容，何為競合行為，日本信托法第33條第一款就是對競合行為的規(guī)定，現(xiàn)實生活當(dāng)中受托人T，作為受托人負(fù)責(zé)有購買不動產(chǎn)的義務(wù)，如有短期內(nèi)可以有快速升值的房地產(chǎn)那么沒有用信托財產(chǎn)購買這個房地產(chǎn)而是運(yùn)用了固有財產(chǎn)獲得了受益，那么這種情形也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受托人的利益和受益人利益相沖突，這本身是讓受益人的財產(chǎn)應(yīng)該得到增長而沒有得到增長。但這種情況也不是絕對的，例如本身受益人和委托人并沒有資格購買這樣的資產(chǎn)，而受托人購買后由固有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到信托財產(chǎn)當(dāng)中，這樣的情形也是可以，另外在征求受益人同意的情形下，也可以進(jìn)行相應(yīng)的競合行為，不應(yīng)該一下全部否決掉，這樣在實踐當(dāng)中將不會有房地產(chǎn)投資商愿意作為信托受托人來進(jìn)行投資。再比如如在買賣證券的實務(wù)操作中，如果信托財產(chǎn)與固有財產(chǎn)一起購買，由規(guī)模交易產(chǎn)生的手續(xù)費(fèi)優(yōu)惠，按照比例進(jìn)行分配給受托人個人的，也屬于受托人利用信托財產(chǎn)獲利的情形，但是該行為同時會給受益人帶來利益，如沒有解除條件，這種給受益人帶來利益的情形也被禁止。也就是說當(dāng)出現(xiàn)這種問題的時候，我們不應(yīng)該將忠實義務(wù)理解為“只為受益人的利益進(jìn)行服務(wù)”只要受益人得到了應(yīng)得的利益的話，那么就不算是對忠實義務(wù)的違反，而應(yīng)該將應(yīng)得的利益理解為“為受益人利益最大化而進(jìn)行服務(wù)”，所以筆者認(rèn)為，競合行為是可以被允許的，只要沒有損害受益人的利益，包括既得利益和可能得到的利益，而受托人從交易中獲益，達(dá)到一種雙贏的局面，這樣是更容易被受益人所接受的。（對于這種情形分為為自己的故有財產(chǎn)搭上自己的固有財產(chǎn)，再比如因為信托財產(chǎn)而搭上自己的固有財產(chǎn)）

（2）債權(quán)債務(wù)的抵銷債權(quán)債務(wù)抵銷的問題中違反忠實義務(wù)的情形進(jìn)行一下闡述，比如第三人對受托人享有債權(quán)，而信托財產(chǎn)對第三人享有債權(quán)，這種情形下除非第三人對信托財產(chǎn)享有正當(dāng)?shù)钠诖龣?quán)的時候才可以對于這種抵銷進(jìn)行允許，否則屬于信托財產(chǎn)的債權(quán)就會取消，屬于變相的由信托財產(chǎn)變?yōu)榱斯逃胸敭a(chǎn)。但對于這種利益沖突可以有幾種例外，

第三人發(fā)起抵銷情形的例外，第一比如對固有財產(chǎn)等責(zé)任負(fù)擔(dān)債務(wù)享有債權(quán)之人，在取得該債權(quán)之時，或承擔(dān)了屬于該信托財產(chǎn)的債權(quán)的債務(wù)之時，以兩者中據(jù)后的時間為準(zhǔn)不知道該信托財產(chǎn)的債權(quán)不屬于該固有財產(chǎn)等，并且對該不知情沒有過失的情形?；蛘咴诘谝环N情形下不知道該固有財產(chǎn)不屬于信托財產(chǎn)的情形。這是出于對第三人的一種保護(hù)，出于這種方式受托人并不一定違反忠實義務(wù)，這只是出于對第三人的一種保護(hù)。第二種例外就是受托人的承認(rèn)，受托人人的承認(rèn)就是在事先允許用自己的債權(quán)來抵銷信托財產(chǎn)對第三人享有的債務(wù)，這樣做的做法是十分有利于受益人的，這樣如果有受托人的承認(rèn)保障的話那么信托財產(chǎn)的借出可以取得更高的利息，反之取得不了第三人的信任的話，那么利息就可能很低。

這種情況與受益人與受托人的情形有所不同，關(guān)于第一種情況當(dāng)中，只有兩方利益的對立，可以很清楚的判斷是否從信托財產(chǎn)中獲得了利益，并不需要實際從中獲得利益。而在與第三人的利益關(guān)系當(dāng)中，必須以犧牲信托財產(chǎn)的利益為條件，否則那么作為受托人從事其他與信托無關(guān)的情形的時候，就可能就被認(rèn)定違反忠實義務(wù)的情形，所以在與第三人的交易必須明確侵害了受益人的利益。比如用信托財產(chǎn)為第三人擔(dān)保的情形，再比如用信托財產(chǎn)借給第三人而故意收取很低的利益，這是對受益人財產(chǎn)利益的積極情況的認(rèn)定，再有一些情況把因受托人地位而獲取的信息或者商業(yè)信息讓第三人盈利，這樣本應(yīng)讓信托財產(chǎn)增加而沒有增加，這樣消極的情形也視為對信托財產(chǎn)受益人的侵害，也是違反忠實義務(wù)的體現(xiàn)。

此種情形可能有兩種情形，第一種情形是同一信托的不同受益人，第二種情形是不同信托的受益人。同一信托的受益人在次考慮的是公平義務(wù)，只要受益人之間的利益分配公平合理，就不存在問題，但是在不同信托之間的受益人之間的問題就是忠實義務(wù)的體現(xiàn)。但是在一開始就設(shè)置復(fù)數(shù)信托，在數(shù)個信托之間進(jìn)行信托的交易的情形，對于這種從一開始就預(yù)先要相互交易而設(shè)立的復(fù)數(shù)信托之間的關(guān)系，基本上可以按照同一信托不用的復(fù)數(shù)信托受益人之間的關(guān)系來判斷。但是如果在設(shè)定的當(dāng)初并沒有考慮吧到這種情況就不能這么討論，要具體的探討。

在此關(guān)于信托受益人之間關(guān)于債權(quán)債務(wù)關(guān)系在這里也進(jìn)行一下探討，以上談了談抵銷的在第三人，受托人，受益人之間存在的關(guān)系，如果抵銷是存在于幾個不同的信托財產(chǎn)之間，假設(shè)其是甲乙兩個信托財產(chǎn)的受托人，那么這樣來說第一種情況是，甲的信托財產(chǎn)和受托人的固有財產(chǎn)對第三人負(fù)有債務(wù)，而第三人對乙的信托財產(chǎn)又享有債權(quán)，這樣情況下第三人要行使抵消的情形的時候不可以將進(jìn)行抵銷，這樣會損害到乙信托財產(chǎn)受益人的利益。如果甲信托財產(chǎn)和固有財產(chǎn)是經(jīng)營惡化是一種不良資產(chǎn)的話。第二種情形是受托人并不參與到其中，甲信托財產(chǎn)對第三人負(fù)有債務(wù)，而乙信托財產(chǎn)對第三人負(fù)有債權(quán)，那么兩種債權(quán)債務(wù)分開計算，分別進(jìn)行清算。兩個信托財產(chǎn)都只對自己的債權(quán)債務(wù)負(fù)責(zé)。以上的情形，受托人不可以擅自作主張，進(jìn)行抵銷，必須經(jīng)過受益人都同意的情形下才可以進(jìn)行。

違反忠實義務(wù)的后果

（1）歸人權(quán)我國信托法26條規(guī)定了受托人違反前款規(guī)定，利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸人信托財產(chǎn)。所以由此可以看出這只是一種利益沖突的相關(guān)規(guī)定，其與損害賠償是兩種不同的問題，因為其并不一定要求受托人對信托財產(chǎn)造成了損失。但是26條只是在26條作出了規(guī)定，那么如果利用受托人地位或者信托財產(chǎn)的相關(guān)信息獲得的財產(chǎn)，筆者認(rèn)為這樣的財產(chǎn)也應(yīng)該歸于信托財產(chǎn)，但要區(qū)分受托人是善意還是惡意，以決定其是否獲得相應(yīng)的保留份額，另外27條，28條也是關(guān)于利益沖突的問題，所以26條的第二款不應(yīng)該僅僅運(yùn)用到26款。

（2）恢復(fù)原狀和賠償損失和損失額的確定

恢復(fù)原狀和賠償損失在違反忠實義務(wù)的時候，27條后半個條款受托人將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財產(chǎn)的，必須恢復(fù)該信托財產(chǎn)的原狀；造成信托財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。該條款的意思是優(yōu)先適用恢復(fù)原狀，但恢復(fù)原狀并一直能有效的實現(xiàn)，比如受托人將信托財產(chǎn)賣給了善意的第三人，在第三任不愿意將該財產(chǎn)出售的時候是無法恢復(fù)原狀，所以應(yīng)該根據(jù)實際情況來斷定恢復(fù)原狀還是賠償損失。

關(guān)于損害賠償額的確定，在實踐當(dāng)中是很難確定的，直接損失由信托財產(chǎn)本身因受托人的違反與管理信托財產(chǎn)有關(guān)的客觀義務(wù)的行為所導(dǎo)致的毀損滅失所體現(xiàn)。對于這種損失，各國與各地區(qū)的信托法一致確認(rèn)，只要它符合本法確立的關(guān)于受托人違反信托之賠償責(zé)任的歸責(zé)原則的要求以及本法在其他方面的要求，則受托人便應(yīng)當(dāng)賠償。間接損失包括兩種：第一種是由受托人通過實施違反與管理信托財產(chǎn)有關(guān)的客觀義務(wù)的行為取得的利益所體現(xiàn)的間接損失；第二種是由如果不存在受托人的這種行為則能夠為信托財產(chǎn)派生的利益所體現(xiàn)的間接損失。