彭中禮 王亮

摘要：設(shè)區(qū)的市立法關(guān)注民間的規(guī)范資源，一方面緣于在日常生活中，民間規(guī)范發(fā)揮事實(shí)上的規(guī)范功能；另一方面民間規(guī)范也是調(diào)整社會(huì)結(jié)構(gòu)的有效手段。民間規(guī)范資源從來源看可以分為基于傳統(tǒng)的民間規(guī)范、基于法律而產(chǎn)生的民間規(guī)范和基于新型社會(huì)現(xiàn)象而產(chǎn)生的民間規(guī)范；從作用來看可以分為交往型的民間規(guī)范和管理型的民間規(guī)范。設(shè)區(qū)的市在立法過程當(dāng)中應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同類型的民間規(guī)范，堅(jiān)持有效立法、立有效之法，堅(jiān)持宏觀指導(dǎo)與具體表達(dá)相結(jié)合，通過吸收和引導(dǎo)等方式，堅(jiān)持科學(xué)立法與公眾參與相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)民間規(guī)范資源合理進(jìn)入地方立法。

關(guān)鍵詞：民間規(guī)范；地方立法；設(shè)區(qū)的市

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1004-3160（2018）01-0056-08

2015年3月15日，第十二屆全國人民代表大會(huì)第三次會(huì)議表決通過了修改《立法法》的決定草案，地方立法權(quán)擴(kuò)至所有設(shè)區(qū)的市。按照修改后的《立法法》，設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)指的是設(shè)區(qū)的市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下可以對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)。與省級(jí)地方立法權(quán)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)等相比，設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)限并不大，但是更加具體。鑒于設(shè)區(qū)的市是我國基層政權(quán)當(dāng)中存在最為廣泛的一級(jí)地方政府之一，且是距離民眾日常生活最近的地方立法，因而在地方立法當(dāng)中盡可能地關(guān)注民間規(guī)范資源，是實(shí)現(xiàn)地域和諧發(fā)展的重要法律基礎(chǔ)，也是社會(huì)主義法治國家建設(shè)最重要的路徑之一。

一、民間規(guī)范是地方立法的重要資源

文化是民族的靈魂和血脈，是民眾的精神家園，任何國家的崛起，都必須注意到本國文化的特性。特別是大國的崛起，更應(yīng)當(dāng)充分注意到本土文化的復(fù)雜性和多樣，以適應(yīng)多元化的社會(huì)發(fā)展需要。我國目前有設(shè)區(qū)的市約有300余個(gè)。這300多個(gè)設(shè)區(qū)的市的形成，都有其自身共同的歷史傳承，具有文化方面的共通性和歷史方面的繼承性。相同的文化背景，容易生成具有地方性特色的風(fēng)俗習(xí)慣。因而地域的差異性，在深層方面意味著文化的差異性，而在表層次方面卻以不同的風(fēng)俗習(xí)慣體現(xiàn)出來。在文化差異較大的國度或者在地域性傳統(tǒng)較多的國度，其在立法過程當(dāng)中就應(yīng)當(dāng)考慮到地區(qū)的差異性，進(jìn)而需要充分吸收民間規(guī)范。

第一，從功能上看，民間規(guī)范在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)揮事實(shí)上的規(guī)范功能，深刻影響現(xiàn)實(shí)中人們的權(quán)利義務(wù)分配。通過地方立法實(shí)現(xiàn)地方治理，完善基于法治的地方治理結(jié)構(gòu)，這也是黨和國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要展現(xiàn)。[1]民間規(guī)范是存在人們之間的能夠?qū)⑴c各種交往或者活動(dòng)的人們規(guī)范行為的規(guī)則形式。雖然民間規(guī)范不是現(xiàn)代意義上的法律，但是在事實(shí)中卻能夠成為有效規(guī)制人們行為的重要方式。即使在一些法治看似發(fā)達(dá)的國家，民間規(guī)范也往往能夠成為社會(huì)控制的重要規(guī)范之一，只不過是我們要通過法治的眼光來認(rèn)真對(duì)待民間規(guī)范。比如著名學(xué)者埃里克森在考察美國夏斯塔縣牧民的交往行為規(guī)則的時(shí)候，曾經(jīng)深刻的指出，民間規(guī)范具有福利最大化的優(yōu)點(diǎn)。一個(gè)群體越是關(guān)系緊密，就越能夠產(chǎn)生在群體內(nèi)部有效的、統(tǒng)管內(nèi)部爭議的規(guī)范。如果國家法律對(duì)這些民間規(guī)范過多的忽視，而不斷的制定更多的法律，那么就有可能出現(xiàn)法律更多而秩序更少的情形。[2]埃里克森的目的雖然是通過研究夏斯塔縣牧民如何在功利原則的參與下實(shí)現(xiàn)基于民間規(guī)范的自治，但是對(duì)于我們的地方立法而言，卻具有十分重要的指導(dǎo)意義。我們?cè)O(shè)區(qū)的市地方立法不僅僅只是制定一部管制人們的法律，更大程度上說是要制定一部實(shí)現(xiàn)社會(huì)有效治理的法律。從管制到治理，既是理念的轉(zhuǎn)變，也需要法律規(guī)則的充分變化。實(shí)際上，在我們的現(xiàn)實(shí)生活中，每個(gè)地域確實(shí)存在有一定特色的民間規(guī)范資源，比如一些地方的賠命價(jià)習(xí)慣、頂盆繼承習(xí)慣、彩禮習(xí)慣等等，它們雖然沒有直接被法律所認(rèn)可，但是卻又事實(shí)上在約束當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。因此，當(dāng)我們注意到了民間規(guī)范的規(guī)范作用，并仔細(xì)研究每個(gè)設(shè)區(qū)的市地方立法需要關(guān)注的本區(qū)域范圍內(nèi)的民間規(guī)范，有助于打破傳統(tǒng)的“法律中心主義”和“本本主義”思維，把人們對(duì)社會(huì)治理結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)提高到立體的、動(dòng)態(tài)的和更為豐富多彩的層面。

第二，從運(yùn)行來看，民間規(guī)范在社會(huì)結(jié)構(gòu)調(diào)整過程當(dāng)中充當(dāng)了“活法”，簡化了民眾的交往成本。著名的法社會(huì)學(xué)家埃利希曾指出，法律發(fā)展的重心不是國家的制定法，國家制定法是不可能將法律引向完善。換句話說，國家制定法必定是來源于社會(huì)生活的，并在復(fù)雜的社會(huì)生活當(dāng)中實(shí)現(xiàn)國家制定法的凝練。如果國家制定法排斥了現(xiàn)實(shí)生活，那么在生活中交往的人們必定會(huì)拋棄國家制定法。已有較多的案例表明，當(dāng)制定法違背了民間規(guī)范的時(shí)候，制定法注定被拋棄。比如1920年美國憲法第18修正案規(guī)定，凡是制造、售賣或者運(yùn)輸酒精度超過0.5%的飲料都屬于違法行為。而且，個(gè)人只能在自己家里喝酒，而不能聚眾喝酒，否則可能面臨罰款或者判處監(jiān)禁。美國之所以醞釀并頒布第18修正案，根本目的在于根除酗酒行為，引導(dǎo)人們過上不喝酒的“幸福生活”。然而，事與愿違，第18修正案不僅沒有消除酗酒行為，相反還導(dǎo)致了酗酒行為愈演愈烈，而且以地下販酒為業(yè)的黑社會(huì)團(tuán)體大量滋生，進(jìn)而引起人們對(duì)禁酒法令的評(píng)判。第18修正案頒布不久，就處于事實(shí)上的“癱瘓”狀態(tài)。1933年，該法令在人們的一片呼聲中壽終正寢。后來，有人反思該法案，認(rèn)為與人們?nèi)粘Ａ?xí)慣相悖的法案，哪怕出發(fā)點(diǎn)再好，也難以獲得人們的支持。法律必須來源生活，而生活又在滋養(yǎng)民間規(guī)范，因而讓法律吸收民間規(guī)范，就是一種有效的法律資源路徑。而民間規(guī)范，就是埃利希所說的“活法”。埃利希說：“活法不是在法條中確定的法，而是支配生活本身的法。這種法的認(rèn)識(shí)來源首先是現(xiàn)代的法律文件，其次是對(duì)生活、商業(yè)、習(xí)慣和慣例以及所有聯(lián)合體的切身觀察，這些事項(xiàng)既可能是法律所認(rèn)可的，也可能是法律所忽視和疏忽的，甚至是法律所反對(duì)的?！盵3]這些規(guī)則之所以是“活法”，是因?yàn)樗恍枰獓覐?qiáng)制力的強(qiáng)制就能夠在民眾當(dāng)中流行，而且能夠獲得民眾的普遍認(rèn)可。這些民間規(guī)范也許沒有用明確的語言文字表達(dá)出來，但是執(zhí)行上的效力不弱于甚至優(yōu)于成文法。民眾通過這些約定俗成的民間規(guī)范行為，大大節(jié)省了交往成本，提高了交往效率，在一定程度上也穩(wěn)定了社會(huì)秩序。正因?yàn)樗鼈円詿o比的活力激活了社會(huì)中交往著的行為，成為活躍社會(huì)關(guān)系、繁榮商業(yè)經(jīng)濟(jì)的重要規(guī)則要素。

第三，從技術(shù)來看，法律作為強(qiáng)制性規(guī)范，必須能夠入鄉(xiāng)隨俗，因而必須充分與本土資源文化相契合。法律規(guī)則雖然在人類社會(huì)當(dāng)中非常普遍，但是不同的地方卻有不同的表現(xiàn)特征，有學(xué)者將這種特征描述為法律的“地方性”。比如布羅利（Nicholas Blomley）說，在法學(xué)理論或者法律實(shí)踐當(dāng)中，隱藏著一些地方性敘事的主張，它們貫穿在政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活當(dāng)中?；蛘哒f，從歷史上來看，法律的形成與形式都與特定的歷史密切相關(guān)，也與特定的地方與區(qū)域密切相關(guān)。[4]孟德斯鳩說：“法律應(yīng)當(dāng)和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系：和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量，形勢(shì)與面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政治所能容忍的自由程度有關(guān)系；和居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣和適應(yīng)。最后，法律和法律之間也有關(guān)系。法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的事物的秩序也有關(guān)系。”[5]顯然，孟德斯鳩十分注重法律的地方性。所有的法律，如果脫離了特定地區(qū)的生活環(huán)境（包括氣候、生活方式、溫度、人口等等），則難以成為非常恰當(dāng)?shù)匾?guī)范形式。馬嘎特·戴維斯（Margaret Davies）也說，在法律的實(shí)踐活動(dòng)中，不同層次的人、行為主體等都發(fā)揮不同的作用，比如警察的執(zhí)法活動(dòng)、受害者的被侵權(quán)、法院的庭審事件、個(gè)人的家庭境遇、法學(xué)院的知識(shí)傳承、法律工作者提供的法律咨詢等，都體現(xiàn)了法律的地方性話語特征。人們觀察法律的運(yùn)行，不可能脫離了這些地方性話語特征而單獨(dú)存在。[6]因此，我們的法律授予設(shè)區(qū)的市以立法權(quán)，從立法意義上來說，就是要充分發(fā)揮地方立法的特殊性，因人立法、因地立法。作為一個(gè)社會(huì)中的人存在，既存在可供提取的“公約數(shù)”，即在行為規(guī)范和道德理念方面有諸多相通之處；但是，每個(gè)社會(huì)中的人會(huì)基于各種因素的影響而有自身的規(guī)則特色。因而，不管是從理論上說，還是從實(shí)踐上說，賦予設(shè)區(qū)的市以立法權(quán)就是從路徑上保證法律具有普遍性的基礎(chǔ)上，又不扼殺法律的“地方性”。與此同時(shí)，也要看到，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和文明的不斷進(jìn)步，可能存在一些與時(shí)代格格不入的民間規(guī)范，必須予以排斥和揚(yáng)棄，這也是設(shè)區(qū)的市在行使地方立法權(quán)時(shí)必須注意到的問題。

二、地方立法應(yīng)當(dāng)洞察民間規(guī)范的資源型態(tài)

法律源于人們的規(guī)范需要，因而法律是社會(huì)結(jié)構(gòu)化的產(chǎn)物。在國家治理過程當(dāng)中，民間規(guī)范為地方性秩序的現(xiàn)實(shí)性、正當(dāng)性和實(shí)效性提供一種必要的規(guī)范支持。因此，地方立法過程當(dāng)中必須仔細(xì)分析民間規(guī)范的型態(tài)，有針對(duì)性的分析應(yīng)當(dāng)吸收的民間規(guī)范和可能排斥的民間規(guī)范?；蛘哒f，在設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)之時(shí)，必須對(duì)民間規(guī)范資源進(jìn)行必要的分類，從而進(jìn)行調(diào)研和收集資料，為立法權(quán)的有效行使奠定基礎(chǔ)。目前，從理論上說，民間規(guī)范資源可以從以下角度進(jìn)行類型化劃分。

首先，從民間規(guī)范的歷時(shí)性類型來看，主要表現(xiàn)為三種：基于傳統(tǒng)的民間規(guī)范、基于法律而產(chǎn)生的民間規(guī)范和基于新型社會(huì)現(xiàn)象而產(chǎn)生的民間規(guī)范。在設(shè)區(qū)市的立法中，必須注意到不同的民間規(guī)范應(yīng)當(dāng)有不同的立法態(tài)度。第一，基于傳統(tǒng)的民間規(guī)范，是歷史傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣的延續(xù)，是設(shè)區(qū)的市立法必須著重考慮的型態(tài)?！耙粋€(gè)社會(huì)無論其發(fā)展變化是多么迅速，它總是無法擺脫與過去的紐帶關(guān)系，也不可能與過去的歷史完全斷裂。社會(huì)的今天與昨天的歷史聯(lián)系是客觀存在的，并且是社會(huì)本質(zhì)屬性的一種體現(xiàn)，它不是憑一道法令就可以任意的創(chuàng)設(shè)或中斷的，一個(gè)社會(huì)如果不在某種哪怕最小程度上保持與過去的紐帶聯(lián)系，就不成其為社會(huì)?！盵7]我國歷史悠久，各地都有自己的特色文化和傳統(tǒng)習(xí)俗，其中有些規(guī)范在人們的日常交往過程當(dāng)中發(fā)揮十分重要的作用，但可能也有一些民間規(guī)范與時(shí)代發(fā)展理念不符，需要革故鼎新、弘揚(yáng)新風(fēng)貌，此時(shí)需要立法過程當(dāng)中充分思辨，使得地方立法對(duì)民間規(guī)范的吸收或者排斥都能夠適得其所。比如，農(nóng)村男女相親之時(shí)，如果男女方都覺得滿意，都會(huì)由男方繳納一定數(shù)量的金錢作為“見面禮”。那么“見面禮”的法律性質(zhì)是什么？目前尚沒有法律對(duì)此有過回答。根據(jù)湖南邵陽地區(qū)的習(xí)慣，“見面禮”是進(jìn)入婚姻的一個(gè)前置條件，如果婚姻關(guān)系締結(jié)，則“見面禮”最終就由女方家收?。坏侨绻橐霾荒芫喗Y(jié)，則“見面禮”退回給男方?！耙娒娑Y”不同于“彩禮”，“彩禮”是男方向女方家提親的時(shí)候給予的一定數(shù)量的金錢；如果婚姻關(guān)系締結(jié)，則彩禮可能退回，也可能由女方家收取；但是如果婚姻關(guān)系不締結(jié)，則彩禮一般要求全部退回。更值得思考的是，如果“彩禮”退回給男方之后，是屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)還是屬于女方的婚前財(cái)產(chǎn)，也存在一定程度的爭議?！耙娒娑Y”和“彩禮”均為歷史傳統(tǒng)的延續(xù)，但因人的認(rèn)識(shí)不同，往往容易發(fā)生爭端，那么設(shè)區(qū)的市在行使地方立法權(quán)之時(shí)，就可以進(jìn)一步的對(duì)該規(guī)定予以相應(yīng)的法律規(guī)定，從而減少由“見面禮”和“彩禮”帶來的法律糾紛。第二，基于法律而產(chǎn)生的民間規(guī)范，是法律在地方運(yùn)行過程中產(chǎn)生的變通性做法，是地方立法必須注意警惕的型態(tài)。國家法律在執(zhí)行和實(shí)施過程當(dāng)中，可能會(huì)有被規(guī)避而形成所謂的民間規(guī)范，此時(shí)地方立法可以根據(jù)權(quán)限范圍予以彌補(bǔ)；當(dāng)然，如果基于法律產(chǎn)生的民間規(guī)范符合正義觀念和時(shí)代需要，那么地方立法也應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)限范圍予以充分尊重，從而使之合法化。但是，實(shí)踐中往往出現(xiàn)一些兩難的選擇。早在20年前，蘇力在《法治及其本土資源》當(dāng)中論及法律規(guī)避之時(shí)，就講到過一個(gè)案例：男方因羨慕女方，乘機(jī)將其強(qiáng)奸。后來，男方下聘禮將女方娶回家，結(jié)成美好姻緣。但是過了不久，此事被政府得知，將男方以強(qiáng)奸罪逮捕而判刑。[8]蘇力以“法律多元”為解釋路徑，企圖將一個(gè)涉及國家強(qiáng)行法問題的法律案件轉(zhuǎn)化為一個(gè)可以規(guī)范多元的問題，這是值得思考的。在涉及強(qiáng)行法時(shí)，進(jìn)行法律規(guī)避是絕對(duì)不允許的，當(dāng)然可以將“結(jié)婚”視為量刑的一個(gè)考量因素，而不能由此從理論上認(rèn)可當(dāng)事人之間的法律規(guī)避符合法治。所以，地方立法也不能違背中央立法，要對(duì)違背國家法律而產(chǎn)生的一些民間規(guī)范給予抵制和拋棄。第三，基于新型社會(huì)現(xiàn)象而產(chǎn)生的民間規(guī)范，即指剛產(chǎn)生不久的，但又可能被人們暫時(shí)接納的規(guī)范，這是地方立法應(yīng)當(dāng)重視、但是可以適當(dāng)彈性規(guī)制的型態(tài)。新型社會(huì)現(xiàn)象可能是一陣風(fēng)，但也可能長久存在，地方立法應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注這種新型民間規(guī)范，凡不與法律和普遍正義觀念相違背，則可以實(shí)行“立法沉默”，讓其自行發(fā)展；但如果可能違法或者帶來社會(huì)危害，則地方立法應(yīng)當(dāng)做出有效回應(yīng)。比如，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為我們?nèi)粘Ｉ畹闹匾M成部分，很多人通過網(wǎng)絡(luò)媒體注冊(cè)之時(shí)，都注冊(cè)了網(wǎng)名，很少用實(shí)名。那么網(wǎng)名是否應(yīng)該受到保護(hù)，是否也有名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等相關(guān)權(quán)利？是否與網(wǎng)名擁有者的真名一樣承擔(dān)特指功能？2012年，網(wǎng)絡(luò)名人孔慶東和一位署名rushiwolai2012（實(shí)名關(guān)凱元）的微博作者，因其詩歌是否合乎格律而產(chǎn)生口舌之爭。在爭論過程當(dāng)中，孔慶東罵批評(píng)他的 rushiwolai2012“你就是個(gè)狗漢奸”，由此引發(fā)訴訟。2013年4月28日，北京市海淀區(qū)人民法院作出一審判決，原則性地支持原告關(guān)凱元的訴訟請(qǐng)求。[9]作為在網(wǎng)絡(luò)世界通行的網(wǎng)名，是否就像身份證上的真名一樣，成為法律上具備訴權(quán)主體的載體形式？這樣的法律問題非常復(fù)雜，但是不可否認(rèn)的是，基于網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生的“網(wǎng)絡(luò)習(xí)慣”已經(jīng)越來越多，這也是地方立法應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題。

其次，從民間規(guī)范的共時(shí)性類型來看，可以分為社會(huì)管理型民間規(guī)范與日常交往型民間規(guī)范，二者都是地方立法必須關(guān)注的民間規(guī)范形式。第一，地方立法應(yīng)當(dāng)密切關(guān)注社會(huì)管理型民間規(guī)范。特定的社會(huì)存在，必須建基于特定的社會(huì)秩序；而特定社會(huì)秩序存在，必須有有效的社會(huì)管理措施、制度和方式方法。社會(huì)管理服務(wù)于社會(huì)整合的目的，是社會(huì)秩序的有效進(jìn)路。在人類社會(huì)管理經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上，人們發(fā)現(xiàn)，不僅僅法律規(guī)則能夠起到有效作用，法律之外的民間規(guī)范也能夠成為治理社會(huì)的有效規(guī)則。徐曉光教授曾在貴州進(jìn)行調(diào)查時(shí)發(fā)現(xiàn)：“在我們對(duì)苗族傳統(tǒng)習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)查時(shí)，幾乎所有的苗族村寨都有對(duì)一些嚴(yán)重違反習(xí)慣規(guī)范的行為施以罰3個(gè)100（或3個(gè)120等）的懲罰，而且這些傳統(tǒng)懲罰習(xí)慣，近年來還堂而皇之地寫進(jìn)了村民民主訂立的‘村規(guī)民約之中，可見，即使是20世紀(jì)90年代后的村規(guī)民約也部分反映傳統(tǒng)習(xí)慣法的內(nèi)容?！盵10]罰3個(gè)100（或3個(gè)120等）是苗族等區(qū)域自我管理的重要手段和有效形式。因此，設(shè)區(qū)的市在進(jìn)行立法時(shí)，必須充分考慮本區(qū)域社會(huì)管理形成的民間規(guī)范，特別是要關(guān)注社會(huì)管理中形成的民間規(guī)范，賦予其相應(yīng)的法律地位。這是因?yàn)樯鐣?huì)管理，不僅是解決既有社會(huì)問題的抓手，而且也是加強(qiáng)政權(quán)建設(shè)的重要路徑。因此，通過實(shí)證研究，深入發(fā)現(xiàn)、透徹理解社會(huì)管理型民間規(guī)范，將成為設(shè)區(qū)的市立法的重要內(nèi)容。第二，日常交往型民間規(guī)范是設(shè)區(qū)的市立法必須重點(diǎn)關(guān)注的內(nèi)容。公共交往不僅依賴于法律，也依賴于民間規(guī)范。如果把人們交往的秩序分為正式秩序和非正式秩序的話，那么，正式秩序所表達(dá)的基本上是以法律為核心構(gòu)筑的主體交往體系；而非正式秩序所表達(dá)的基本上是以民間規(guī)范為核心所構(gòu)筑的主體交往體系。人們不僅會(huì)在穩(wěn)定的社會(huì)結(jié)構(gòu)中形成特定的公共交往型民間規(guī)范，也會(huì)在快速的社會(huì)流動(dòng)過程當(dāng)中形成特定的公共交往型民間規(guī)范，這將成為人際交往秩序的有力規(guī)范補(bǔ)充。在地域特定的范圍之內(nèi)，人際交往組成人員相對(duì)穩(wěn)定，為降低交往成本必然產(chǎn)生交往型的民間規(guī)范，這應(yīng)當(dāng)成為設(shè)區(qū)的市立法關(guān)注的重心。比如，在我國有許多地方的紅白喜事都喜歡操辦酒席，主人邀請(qǐng)客人喝紅白喜事酒，客人都會(huì)有隨禮或者給“份子錢”的習(xí)慣。在少數(shù)地方，人們不僅喜歡辦酒席，而且“份子錢”還比較多，因而出現(xiàn)了一些工薪人員“一個(gè)月的工資還交不起一個(gè)月的‘份子錢”的情況。從法理上說，交不交“份子錢”以及交多少“份子錢”似乎是個(gè)人的自由權(quán)利。然而，如果將“份子錢”這種風(fēng)俗習(xí)慣置于人際交往當(dāng)中，就可以發(fā)現(xiàn)，“份子錢”不僅關(guān)乎面子，而且也是維系交往的重要媒介。面對(duì)“份子錢”的困擾，曾有一些地方政府通過發(fā)紅頭文件的方式禁止收取。實(shí)際上，通過地方立法完全可以解決這一交往習(xí)慣問題。

三、地方立法吸取民間規(guī)范的路徑與操作程序

民間規(guī)范作為一種特殊的規(guī)范形式，對(duì)于地方立法而言，有著重要的借鑒意義。有人曾認(rèn)為：“按照法的某種社會(huì)學(xué)概念，習(xí)慣起著重要作用，因?yàn)榉ㄊ且运鼮榛A(chǔ)而建立，立法者、法官及學(xué)說也是以它為指導(dǎo)而實(shí)施法與發(fā)展法的。相反，實(shí)證學(xué)派卻盡力把習(xí)慣的作用縮到最??；它認(rèn)為在已制訂成法典、同立法者的意志等同起來的法中，習(xí)慣只能起最小的作用。”[11]實(shí)證法學(xué)對(duì)制定法的迷信和對(duì)習(xí)慣的忽視，根本原因沒有看到習(xí)慣等民間規(guī)范也能夠成為地方立法的重要資源。甚至可以說，實(shí)證法學(xué)過分的夸大了制定法的規(guī)范作用。

（一）設(shè)區(qū)的市立法吸取民間規(guī)范的前置條件

設(shè)區(qū)的市不僅可以排斥民間規(guī)范，也應(yīng)當(dāng)吸收民間規(guī)范，從有利于地方立法的角度看，設(shè)區(qū)的市立法應(yīng)當(dāng)注意如下問題：設(shè)區(qū)的市的立法的范圍和行使條件。為落實(shí)十八屆四中全會(huì)的精神，在立法法修改中既要依法賦予所有設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)，以適應(yīng)地方的實(shí)際需要；又要相應(yīng)明確其地方立法權(quán)限和范圍，避免重復(fù)立法，維護(hù)國家法制統(tǒng)一，所以《立法法》對(duì)設(shè)區(qū)的市的立法范圍做出了明確界定。為了恰當(dāng)運(yùn)用地方立法權(quán)，法律還對(duì)設(shè)區(qū)的市的立法權(quán)的縱向范圍做了規(guī)定，條件有五：一是為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；二是地方性事務(wù)中需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)；三是在全國人大及其常委會(huì)專屬立法權(quán)之外中央尚未立法的事項(xiàng)；四是設(shè)區(qū)的市立法不得涉及法律保留事項(xiàng)；五是設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限需要遵循不抵觸原則。由此可見，民間規(guī)范進(jìn)入設(shè)區(qū)的市的立法也應(yīng)當(dāng)符合如上條件。此外，根據(jù)《立法法》第七十二條規(guī)定，設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)時(shí)，只能從城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面入手尋找可能共存的民間規(guī)范資源，這大大縮小了可適用的民間規(guī)范的范圍和類型。只是，值得指出的是，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面”所指的內(nèi)容到底有多寬，目前還沒有權(quán)威論證意見。比如筆者在上文提出過的“彩禮或者見面禮”，不屬于法律保護(hù)的范疇，但是在地方立法中，卻應(yīng)當(dāng)甚至尤為緊要的對(duì)這一問題進(jìn)行地方法意義上的關(guān)注。那么“彩禮或者見面禮”是屬于“歷史文化”方面的內(nèi)容呢，還是屬于“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理”方面的內(nèi)容呢，尚需權(quán)威機(jī)關(guān)的進(jìn)一步解釋或者論證。

（二）設(shè)區(qū)的市立法吸取民間規(guī)范的路徑

任何立法都是技術(shù)活，而不是簡單依靠體力就能夠完成的。因?yàn)榱⒎ú粌H需要考慮立法機(jī)關(guān)的權(quán)力、職責(zé)，更要考慮立法條文之間的邏輯關(guān)系，并盡可能預(yù)料到條文所帶來的法律問題。設(shè)區(qū)的市在行使地方立法權(quán)之時(shí)，對(duì)于民間規(guī)范應(yīng)當(dāng)有兩種路徑：一是宏觀指導(dǎo)型；二是具體表達(dá)型。從宏觀指導(dǎo)層面來看，可以在一定層面上認(rèn)可民間規(guī)范的法律效力。不過，在民事領(lǐng)域，這一工作已經(jīng)被新近頒布的《民法總則》所肯定。這就意味著，未來法官在裁斷案件的時(shí)候，完全有可能徑行依據(jù)習(xí)慣做出司法裁決。但是，《民法總則》在講到適用“習(xí)慣”時(shí)是有前提的，即沒有法律才應(yīng)當(dāng)遵守習(xí)慣，且不得違背社會(huì)的公序良俗原則。這意味著，在既有法律又有習(xí)慣的前提下，習(xí)慣仍然是第二位的規(guī)范選擇。但是，這也給地方立法在吸取民間規(guī)范之時(shí)留下了可能的空間。地方立法也可以通過宏觀宣示保障符合公序良俗的民間規(guī)范對(duì)民眾權(quán)利義務(wù)的保護(hù)，也可以宏觀性的提出對(duì)落后的、帶有封建因素的民間規(guī)范的抵制。從具體表達(dá)來看，地方立法可以就符合《立法法》要求或者目的的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)，在涉及民間規(guī)范時(shí)，用比較具體的語言將民間規(guī)范表達(dá)出來，以滿足民眾的規(guī)范需要。

（三）設(shè)區(qū)的市立法吸取民間規(guī)范的方法

設(shè)區(qū)的市行使地方立法權(quán)，要能夠有效地對(duì)待民間規(guī)范，至少有兩種方法可供選擇：一是吸收，二是變通。從吸收來看，主要是地方在行使立法權(quán)時(shí)，要吸取那些有利于法治發(fā)展、有助于保護(hù)公民權(quán)利等充分發(fā)揮正能量的民間規(guī)范。有人曾考證，清朝實(shí)際上是一個(gè)非常借鑒他國規(guī)范和經(jīng)驗(yàn)的國度。乾隆初年曾以“苗民風(fēng)俗與內(nèi)地百姓迥別”的理由，下令“嗣后苗民自相爭訟之事，俱照苗例完結(jié)，不必繩以官法”。具體來說，進(jìn)行地方立法之時(shí)，要對(duì)本地存有的民間規(guī)范資源進(jìn)行調(diào)查，對(duì)于能夠進(jìn)行立法的民間規(guī)范資源進(jìn)行保護(hù)性的規(guī)定。但是對(duì)于那些并非完美的習(xí)俗，應(yīng)當(dāng)通過立法予以倡導(dǎo)和進(jìn)一步的規(guī)制。比如，在很多地方，趕集已經(jīng)是一種習(xí)慣性制度。但是，每逢趕集之日，就是大堵車之日。如果在地方立法中對(duì)趕集的場所等做一個(gè)對(duì)人們屬于倡導(dǎo)性的、對(duì)政府屬于規(guī)范性的地方性法規(guī)，將十分具有意義。從引導(dǎo)來看，主要是指地方在行使地方立法權(quán)之時(shí)，可以根據(jù)形勢(shì)的發(fā)展變化，通過地方立法進(jìn)行必要的引導(dǎo)，使得風(fēng)俗習(xí)慣與地方立法的需求相一致。從地域范圍來說，設(shè)區(qū)的市中的人們可能大致分享相同的價(jià)值觀念，也可能存在共同遵守的民間規(guī)范，因而民間規(guī)范具有一定程度上的保守性和穩(wěn)定性。但是，這并非就是說，民間規(guī)范是一成不變的。相反，從事實(shí)上看，民間規(guī)范往往隨著時(shí)代的發(fā)展而會(huì)有不斷的變化。這說明，地方立法引導(dǎo)民間規(guī)范擁有充分空間。但是，對(duì)民間規(guī)范的地方立法引導(dǎo)需要立法者有高超的水平、前瞻性眼光和較強(qiáng)的預(yù)測能力。值得注意的是，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)流動(dòng)性非常強(qiáng)的社會(huì)，新疆人可能到湖南，湖南人也可能到東北，而東北人有可能去新疆，這樣就可能形成一種奇特的現(xiàn)象，即不同習(xí)慣的人可能居住在一起，各自有著自身的習(xí)慣，但又可以和平的平等相處；當(dāng)然，有時(shí)候也有相互的習(xí)俗不能包容的時(shí)候，此時(shí)就需要地方立法充分發(fā)揮智慧，充分注意到各種不同的習(xí)慣群體所擁有的習(xí)慣可能存在的“公約”因素，通過提取“公約數(shù)”，實(shí)現(xiàn)地方立法的最大效力。

（四）設(shè)區(qū)的市立法吸取民間規(guī)范的程序

黨中央提出新時(shí)期法治建設(shè)的十六字方針中，首要的要求就是“科學(xué)立法”。立法的科學(xué)與否，不僅在于構(gòu)建一個(gè)和諧嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)范，而且在于要能夠使得立法滿足民眾需要。地方立法本身就具有“地方性”，更不能“一抄了之”。因此，在堅(jiān)持科學(xué)立法的前提下，在程序上一定要堅(jiān)持開門立法，堅(jiān)持公眾參與，實(shí)現(xiàn)大眾民主。所謂堅(jiān)持開門立法就是指在做出地方立法決策之時(shí)，就應(yīng)當(dāng)聽取民眾的意見，保證立民眾需要之法，保證立法決策科學(xué)化，不應(yīng)當(dāng)是立時(shí)髦卻又毫無意義的法律。在確定立法主題之后，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持調(diào)查研究，充分全面收集立法資料，充分全面挖掘民間規(guī)范資源，以保證地方立法的針對(duì)性、特殊性、特色性、具體化和實(shí)用化。此外，對(duì)地方來說，最重要的程序性制度是公眾參與程序。蔡定劍教授指出：“作為一種制度化的公眾參與民主制度，應(yīng)當(dāng)是指公共權(quán)力在進(jìn)行立法、制定公共政策、決定公共事務(wù)或進(jìn)行公共治理時(shí)，由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)通過開放的途徑從公眾和利害相關(guān)的個(gè)人或組織獲取信息，聽取意見，并通過反饋互動(dòng)對(duì)公共決策和治理行為產(chǎn)生影響的各種行為?！盵12]民眾參與到地方立法當(dāng)中，就能積極反應(yīng)自身的訴求，當(dāng)然也能夠充分將民間規(guī)范資源表達(dá)出來，從而保證良善立法、立良善之法的根本目的能夠?qū)崿F(xiàn)。

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