周清泉

2015年，北京市某區(qū)幼兒園朱某某的母親王某報(bào)警稱，幼兒園老師張某在辭職后多次在微信圈發(fā)布其他幼兒園用針扎等方式虐待孩子的視頻，王某在其子朱某某身上發(fā)現(xiàn)多處被針扎的傷痕，孩子說是被辭職的老師張某和班主任陳某所扎。后張某、陳某被警方帶走調(diào)查。警方通過走訪發(fā)現(xiàn)，幼兒園有6名兒童明確表示被幼兒園的老師周某用針扎過，后警方以張某、陳某、周某涉嫌尋釁滋事罪向檢察院移送審查起訴，檢察院對陳某、張某做出不起訴決定，以周某涉嫌尋釁滋事罪向法院提起公訴，周某因犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑一年六個(gè)月。在這個(gè)案件中，能直接證明犯罪嫌疑人存在犯罪行為的主要是被害兒童的陳述，而兒童由于其自身存在一定程度上的辨認(rèn)理解和表述能力的缺陷，兒童證言的證據(jù)效力也在社會(huì)上引起了廣泛的爭議。

兒童證言的特點(diǎn)

在我國法律中一般使用未成年人來代替兒童這一概念，在特殊情況下也會(huì)使用這一用語。兒童是指不滿十四周歲的人，其中不滿一歲的為嬰兒，一歲以上不滿六歲的為幼兒。兒童是國家未來的主人翁，童年階段也是一個(gè)人學(xué)習(xí)和成長的黃金歲月。但是兒童也有可能成為刑事案件中的目擊者或被害人，最終成為刑事訴訟中的證人，出現(xiàn)在法庭接受法官、檢察官、律師的詢問。本該無憂無慮玩耍學(xué)習(xí)的年紀(jì)，卻要承受這個(gè)年齡段不該承受的壓力。在訴訟中，應(yīng)該充分考慮到兒童的身心特征，設(shè)計(jì)一套符合兒童生理、心理規(guī)律的法律程序。

對兒童證言的研究不僅是我國證據(jù)制度建設(shè)的重要課題，更是加強(qiáng)對兒童保護(hù)的重要方式。我們面臨著嚴(yán)峻的形勢，在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行搜索，會(huì)發(fā)現(xiàn)大量觸目驚心的兒童受害案件。往往在這些案件中，受害兒童是案件主要或者唯一的證人，其證言對于控訴與定案至關(guān)重要。在我國現(xiàn)有法律中，并未對兒童的證人資格、證言的收集以及兒童證言的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則做詳細(xì)的規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中較難獲得高質(zhì)量的兒童證言，也不利于保護(hù)兒童在訴訟中的權(quán)利。

兒童證言存在其自身的特點(diǎn)。兒童在學(xué)會(huì)說話后，對于日常生活中的簡單事情都能表達(dá)出來，可能用詞不準(zhǔn)確、語言不流利。具體來說幼兒的語言可能具有以下特點(diǎn)：發(fā)音不準(zhǔn)確、語言不流利，對于成年人的話理解不是很到位，對于專業(yè)詞匯更是完全沒有認(rèn)知能力。這些因素會(huì)導(dǎo)致不管回答任何問題，兒童都只會(huì)按照自己的語言方式來回答，可能就會(huì)出現(xiàn)答非所問的情況。由于無法辨別自己的意識(shí)，對于事情究竟是真實(shí)發(fā)生的，還是自己想象出來的，兒童是沒有辦法辨別的。這一特點(diǎn)也會(huì)導(dǎo)致兒童證言缺乏清晰的邏輯，在內(nèi)容、邏輯、細(xì)節(jié)上經(jīng)不起推敲，缺乏言詞證據(jù)所必須具備的要素。

兒童對事物的感知、記憶和表達(dá)能力普遍不強(qiáng)，對于自己親身經(jīng)歷的事情敏感度不高，往往即使親身經(jīng)歷也難以有效記憶。另外兒童自身生理機(jī)能的特點(diǎn)使得其述說的能力不好，準(zhǔn)確度不高。記憶不完善使兒童證言的準(zhǔn)確性較差，他們的記憶內(nèi)容可能是自己感興趣的方面，而不是事物的本身。在前文所述的幼兒園老師涉嫌尋釁滋事的案件中，幾名兒童的證言中包含大量無序和與案件無關(guān)的表述，使得整個(gè)證言雜亂無章。另外兒童很容易受到成年人的暗示，從而影響證言的真實(shí)性。一方面兒童的成年近親屬會(huì)讓兒童按照他們的意愿來敘述事情，兒童對事情本身根本沒有認(rèn)知，對近親屬的話很容易妥協(xié)。另一方面，辦案人員或多或少都已知道了案件事實(shí)，有了自己的主觀判斷，在詢問的過程中表述語言也很容易流露出傾向性的意見。

域外關(guān)于兒童證言的規(guī)定

在1960年之前，美國普遍認(rèn)為7周歲以下的兒童因缺乏認(rèn)知能力而不能作為證人，其證言當(dāng)然無效。在1960年之后，兒童的權(quán)利受到美國女性主義和兒童工作保護(hù)倡導(dǎo)者的重視，在美國開展了一系列維護(hù)兒童權(quán)利的活動(dòng)。法官與陪審團(tuán)也開始逐漸接受兒童證言，兒童能否作證的標(biāo)準(zhǔn)由以前的年滿7歲變?yōu)榱耸欠衲芊智迨聦?shí)與謊言。美國《聯(lián)邦證據(jù)法》中對于證人資格有了明確的規(guī)定，除證據(jù)規(guī)則另有規(guī)定外，每個(gè)人都有資格成為證人。但是在涉及民事訴訟的時(shí)候，證人的能力會(huì)因各個(gè)州法律的規(guī)定有所不同。在構(gòu)成一項(xiàng)訴訟主張、辯解的內(nèi)容的時(shí)候，應(yīng)該根據(jù)所在州的法律作出決定。美國兒童在作證前，無需理解并宣誓，法官會(huì)在陪審團(tuán)不在場的情況下舉行一個(gè)有關(guān)證人資格的聽證，只要回答親身感知的問題即可，從而對兒童的認(rèn)知能力有一個(gè)基本的判斷。陪審團(tuán)最后會(huì)對兒童證言闡述的事實(shí)做出是否采信的結(jié)論。但是這種聽證審查也不是絕對的，猶他州曾有判決認(rèn)為，10歲以上的性侵害案件的兒童證人，無需經(jīng)過任何能力測試即有證人資格。

英國在早期是不承認(rèn)兒童具有證人資格的，在1993年以前的英國，兒童只有像成年人那樣具有宣誓能力后，才能在刑事或者民事訴訟中作證。如果兒童對宣誓不具有充分的認(rèn)識(shí)，那么兒童的證言將不被采信。英國《1933年兒童和青少年法》規(guī)定，如果兒童能夠理解“說實(shí)話”的義務(wù)，那么將允許其在刑事訴訟中提供非宣誓證據(jù)。如果兒童僅僅理解“說實(shí)話”，而不能理解宣誓的意義，那么兒童的證言即為非宣誓證言，需要經(jīng)過補(bǔ)強(qiáng)后才能用來對被告人定罪。隨著時(shí)代的變遷，法律也在逐漸調(diào)整。英國《1999年青少年審判和刑事證據(jù)法》就將證人資格和宣誓完全脫離出來，在刑事訴訟階段，所有人都有資格作證。對證人資格的審查僅僅是是否能理解對其提出的問題和能否作出讓人理解的回答?？梢钥吹?，英國對兒童作證僅要求具備理解事物的能力和基本的表述能力，不需要其判斷真話和假話的區(qū)別。對于證言真實(shí)性是法庭需要判斷的對象，而非兒童所要表現(xiàn)出的適格性能力。

德國《刑事訴訟法》第60條規(guī)定：“對下列人員，不要求宣誓：接受詢問時(shí)未滿十六周歲或者由于理解力欠成熟或者因精神病或心理上的障礙不能充分認(rèn)識(shí)到宣誓的本質(zhì)與意義的人?！庇纱丝梢钥吹?，德國對兒童作證規(guī)定的比較寬泛，任何人都具有作證的能力，兒童、精神病患者都可以作為證人。日本《刑事訴訟法》規(guī)定，除法律有特別規(guī)定的以外，可以將任何人作為證人進(jìn)行詢問。對于不能理解宣誓意義的人，可以在不進(jìn)行宣誓的情況下進(jìn)行陳述。年幼者不一定欠缺作證能力，未成年人可以成為證人。

我國香港地區(qū)《證據(jù)條例》規(guī)定，兒童是指未滿14周歲的人，在刑事訴訟程序中，兒童的證言應(yīng)該在未經(jīng)宣誓的情況下提供，且兒童未經(jīng)宣誓下提供的證言，可以錄取為書面供詞。我國臺(tái)灣地區(qū)的實(shí)務(wù)判例認(rèn)為，未成年證人若具有基本的證言能力就有證人資格。如果無證言能力，則法官根據(jù)調(diào)查和自由心證可以確定證言。臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟法規(guī)定，證人未滿十六歲不得具結(jié)，對于未經(jīng)具結(jié)的兒童證言，認(rèn)為其具有證據(jù)能力，可以采信為證據(jù)。但是上述規(guī)定也只限于性侵害的未成年被害者，對于兒童是否可以成為證人及作證資格也未作出明確的規(guī)定。

兒童證言的審查認(rèn)定

我國《刑事訴訟法》第四十八條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、正確表達(dá)的人，不能作為證人。”雖然法律在原則上承認(rèn)兒童的證人適格性，但對于具體諸如辨別是非、正確表達(dá)的規(guī)定十分空泛，對兒童證言立法是非常匱乏的。在程序?qū)彶樯?，只有最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中規(guī)定：“對于證人是否辨別是非，能否正確表達(dá)，必要時(shí)可以進(jìn)行審查或者鑒定。”但是這條規(guī)定由于過于籠統(tǒng)缺乏可操作性，實(shí)質(zhì)上欠缺了對兒童證人進(jìn)行審查判斷的程序性規(guī)定。

另外在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)對兒童的證言是否采納有很大的自由裁量權(quán)。究其原因是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)在對兒童證言進(jìn)行判斷認(rèn)定的時(shí)候缺乏程序性規(guī)定。筆者認(rèn)為要解決這一問題，就要明確證人適格性和證言證明力之間的關(guān)系。兒童證言的適格性和證言的可信性是兩個(gè)不同的概念，只要兒童具有感知和表達(dá)能力，可以正常表達(dá)，就應(yīng)該認(rèn)為具有適格性，所以對兒童證人的感知、回憶能力不必事先審查。

筆者認(rèn)為我國立法在刑事訴訟中規(guī)定的證人資格條件對證人要求太高，在一定程度上縮小了兒童證人的范圍，剝奪了一些兒童證人的作證資格。可以借鑒國外的相關(guān)規(guī)定，只要是了解案件情況的人，可以對案件事實(shí)有效表達(dá)的兒童都可以作為證人。了解案情、有效表達(dá)這樣的界定降低了兒童成為證人的敏感，擴(kuò)大了證人的范圍，賦予更多兒童訴訟資格，有利于查清案件事實(shí)。從這個(gè)意義上講，證人是訴訟的參與人，立法不應(yīng)對證人設(shè)定過高的資格條件，兒童作為證人不需要對事實(shí)進(jìn)行評價(jià)，只要能夠復(fù)述自己經(jīng)歷或者看到的事實(shí)即可。

兒童證言的核心就是證言可信性問題。兒童證言具有細(xì)節(jié)性差、邏輯性差和易變性等特點(diǎn)。對于兒童證言的內(nèi)容，既要查明是其直接看到的，還是道聽途說的。另外要注意審查兒童證言的形成過程，證言形成是來自于自身還是受他人影響。還需要審查兒童證言是否符合情理，搞清楚兒童與被告人、被害人之間的關(guān)系，防止證言受到外界的干擾。對于兒童證言采取單獨(dú)甄別的方法，對一些無價(jià)值和無證明力的證言可以排除，綜合與其他證言的橫向比較，看證言之間是否存在矛盾之處，從而保證在運(yùn)用證言的基礎(chǔ)上查清事實(shí)。