摘 要：“民法”這一概念，最早指人類社會、世俗文明背景下的法則規(guī)范體系，與“自然秩序”、“神法”等法則概念相區(qū)別。其后，隨著社會法律制度體系的不斷完善發(fā)展，民法逐漸被賦予了具體化、針對化的規(guī)范意義，即建立在平等、公正的原則基礎(chǔ)上，以維護和協(xié)調(diào)人民群眾社會關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系為目的，圍繞公民、法人、社會組織等對象展開的民事活動法律規(guī)定。基于此，本文首先從概念、聯(lián)系、區(qū)別三個方面入手，對民法與行政法的概念內(nèi)容進行了闡釋；其后，分多個方面論述了民法規(guī)范在行政法中適用的必要性和可能性；最后，由直接適用和類推使用兩個方向出發(fā)，重點研究了民法規(guī)范在行政法中的適用表現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：民法規(guī)范；行政法；類推適用；私法公法化；誠信原則

早在公元三世紀左右，民法就已出現(xiàn)在人類社會當中，并隨著時代的不斷發(fā)展而形成了近乎完美的法治理論體系，產(chǎn)生出了極具現(xiàn)實意義的大量法律技術(shù)和法律規(guī)則。與之相比，行政法作為近代憲法制度的產(chǎn)物，其發(fā)展不過二百多年，我國行政法更是只有三十年的發(fā)展歷程，其勢必會存在一定的缺陷型和不完整性。據(jù)此，我們有必要對民法規(guī)范在行政法中的使用進行分析研究。

1 民法與行政法的相關(guān)概述

首先，從概念上講：“民法”這一概念，最早指人類社會、世俗文明背景下的法則規(guī)范體系，與“自然秩序”、“神法”等法則概念相區(qū)別。其后，隨著社會法律制度體系的不斷完善發(fā)展，民法逐漸被賦予了具體化、針對化的規(guī)范意義，即建立在平等、公正的原則基礎(chǔ)上，以維護和協(xié)調(diào)人民群眾社會關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系為目的，圍繞公民、法人、社會組織等對象展開的民事活動法律規(guī)定。在很大程度上講，我國當前使用的《中華人民共和國民法通則》為一般法。所謂“行政法”，即政府機關(guān)、農(nóng)業(yè)部、監(jiān)察部等行政主體在行使職權(quán)、接受法制監(jiān)督的過程中，在主體內(nèi)部或與其他行政相對人、監(jiān)督主體間形成的法律關(guān)系，以及圍繞這一關(guān)系展開的各類法律規(guī)范。在行政法體系當中，既包含行政機關(guān)人員管理、行政機關(guān)決策規(guī)劃等一般行政法，也有衛(wèi)生、郵政、人事、教育等領(lǐng)域的特別行政法。

其次，從聯(lián)系上講：一般來說，當民事訴訟的影響力、嚴重性上升到一定高度時，民法將會表現(xiàn)出一定的不適性，便需要運用行政法對案件進行處理。同樣的，當行政法存在解決漏洞時，為了更加公正、全面地處理案件問題，人們即可使用民法規(guī)范對行政法的不足之處進行補充和強化。在實際的事件及案件處理過程中，由于民法與行政法之間存在很大的共通性和互補性，故而可實現(xiàn)良好的協(xié)調(diào)適用，并不會造成“民主”與“法治”兩個原則的相互沖突[1]。

最后，從區(qū)別上講：簡而言之，民法即“人民的法律”，主要負責規(guī)范和處理人民群眾、社會組織間的關(guān)系；行政法即“行政主體的法律”，主要負責人民群眾與行政機關(guān)、行政機關(guān)與行政機關(guān)間的關(guān)系。由此可見，民法與行政法之間存在著主體、對象等方面的差異。同時，從屬性地位的角度來看，民法屬于私法、一般法，主要實現(xiàn)平等主體間的關(guān)系管理；行政法屬于公法，且具有一般與特殊的雙重屬性，主要實現(xiàn)不平等主體之間的關(guān)系管理。

2 民法規(guī)范在行政法中適用的必要性

首先，將民法規(guī)范適用于行政法當中，有利于增強我國法治觀念的私法精神?，F(xiàn)階段，在計劃經(jīng)濟體制的時代背景下，國家意志逐漸與公民意志趨于同一化，逐漸削弱了公民對于自身權(quán)利的維護意識。對此，公民作為國家建設(shè)推動者的同時，也應(yīng)具備一定的獨立人格，建立起與國家公權(quán)力相制衡的私法精神。由此可見，在當前時代將民法規(guī)范適用于行政法領(lǐng)域，是極其必要的。

其次，將民法規(guī)范適用于行政法當中，有利于避免“尋租行為”的發(fā)生。現(xiàn)階段，一些地方政府為了自身的私人利益，而制定推行出一些“特別法”，這在很大程度上等同于人們借助政府保護而實施財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的“尋租行為”。此時，若此類“特別法”真正作為“法”存在，將會導(dǎo)致行政行為趨于轉(zhuǎn)制化、不平等化。對此，必須將民法規(guī)范應(yīng)用到行政法領(lǐng)域當中，以此減少“尋租行為”的出現(xiàn)，對行政法的公平性、公正性作出保障和制約。

再次，將民法規(guī)范適用于行政法當中，有利于填補行政法的規(guī)范空白，提升行政法的實際施用效果。隨著社會實際情況的不斷發(fā)展，行政法難免會存在一定的漏洞和不足，故而需要發(fā)展數(shù)千年的民法與之相支持。

最后，將民法規(guī)范適用于行政法當中，有利于行政司法行為的產(chǎn)生。在當前，為了降低民事訴訟的成本，同時也為了減輕法院受理民事訴訟的工作壓力，可將司法與行政相結(jié)合，形成“民事司法”的活動概念。在這一活動當中，行政裁決、法律調(diào)解都是圍繞特定的民事糾紛進行的，同時還要以民法作為訴訟、判決的根本依據(jù)，以此實現(xiàn)民事案件審理的流程化、規(guī)范化，實現(xiàn)民法規(guī)范與行政法體系之間的適用融合。

3 民法規(guī)范在行政法中適用的可能性

所謂“民法規(guī)范在行政法中適用的可能性”，即民法與行政法間的共通性和一致性。上文中提到，民法屬于私法體系、行政法處于公法體系，這兩種看似“涇渭分明”的法律類型，卻在實際的社會應(yīng)用中越來越趨向于統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。具體來講，這種統(tǒng)一和協(xié)調(diào)主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，私法與公法之間的相互滲透，即“私法公法化”與“公法私法化”兩個趨勢。在傳統(tǒng)當中，民法作為一種與公權(quán)力相抗衡的法律形式存在，人們更加傾向于通過民法建立起“無國家的憲法秩序”?；诖耍瑥姆ㄔ唇嵌壬?，私法與公法間便產(chǎn)生了一定的界限。而在現(xiàn)代社會背景下，隨著公民地位的日益提高，私法與公法間的界限越來越趨于淡化，甚至在英國、美國等西方發(fā)達國家中，已經(jīng)不存在“公法”與“私法”的分化概念，完全以“法律”二字統(tǒng)稱。這樣以來，基于市民社會與政治國家間的密切交融，“私法公法化”、“公法私法化”的趨勢便逐漸呈現(xiàn)了出來，使得社會越來越需要行政、立法機關(guān)去解決一些民事求粉方面的問題，而行政機關(guān)也越來越看重引用“誠實守信原則”、“法人制度”等民法方面的內(nèi)容概念[2]。

第二，私法與公法之間的互補共通。除了二者之間的相互滲透以外，民法所代表的私法與行政法所代表的公法在很多方面都具有一定的共通性。例如，公法與私法雖然涉事主體有所不同，但都具有一定的廣泛約束力，且都意在通過法律的方式保障和約束人們的基本權(quán)利和責任義務(wù)。再如，民法與行政法同屬于我國的基本法，在法律效力上享有平等地位，且都具有一定的綜合性，可作為訴訟案件的法律依據(jù)存在?；诎ǖ幌抻谝陨蟽?nèi)容的共通性表現(xiàn)，民法與行政法間的互補協(xié)作并不存在較大的沖突，故而使得司法規(guī)范在行政法中的適用成為了可能。

4 民法規(guī)范在行政法中適用的主要表現(xiàn)

4.1 民法規(guī)范在行政法中直接適用的表現(xiàn)

第一，民法原則的直接適用。在民法規(guī)范體系中，有些一般性法律原則可被視為通用原則，進而被借鑒適用到其他法律領(lǐng)域當中。以河南省高級人民法院審理“周口市政府行政違法案”時采取出的審理決定為例：

“根據(jù)建設(shè)部272號文關(guān)于公用事業(yè)應(yīng)通過招標實行特許經(jīng)營的規(guī)定，益民公司原有的燃氣經(jīng)營權(quán)應(yīng)予廢止，同時在根據(jù)公共利益的需要不撤銷被訴行政行為，由億星公司負責周口市天然氣管網(wǎng)經(jīng)營的情況下，益民公司也不能再繼續(xù)經(jīng)營管道燃氣與天然氣管網(wǎng)。在此情況下，益民公司原來基于有關(guān)行政機關(guān)授予的燃氣經(jīng)營權(quán)而進行的工程建設(shè)和其他資產(chǎn)投入將形成益民公司的損失。對此，市政府及有關(guān)職能部門負有一定的責任。在益民公司的燃氣經(jīng)營權(quán)被終止，其資金投入成為損失的情況下，市政府應(yīng)根據(jù)政府誠信原則對益民公司施工的燃氣功臣剛才去相應(yīng)的補救措施予以處理”。在行政法的體系當中，并未有“誠信原則”、“誠信義務(wù)”等概念的出現(xiàn)。而在《民法通則》第四條、《合同法》第六條等民法領(lǐng)域內(nèi)容當中，出現(xiàn)有“誠信信用”的字眼。由此可見，河南省高級人民法院在審理這一行政案件時，直接承認了“誠信原則”的一般性原則地位及其法律功能，并將其直接應(yīng)用到了行政法的處理范圍當中，這在很大程度上表現(xiàn)出了民法規(guī)范在行政法中的直接適用[3]。

民法制度的直接適用。在民法規(guī)范體系中，有些制度理念可被應(yīng)用于行政法等多個法律領(lǐng)域，并以其特殊的法律理性來增強司法機關(guān)法律決策的說服力。以重慶市高級人民法院審理“楊明華訴合川市人民政府土地行政批復(fù)案”時提出的判決內(nèi)容為例：

“被上訴人楊明華在拆遷前的房屋疏于劃撥占地，產(chǎn)權(quán)調(diào)換后的房屋占地也應(yīng)為劃撥，若要變?yōu)槌鲎屨嫉兀徊疬w人應(yīng)繳納一定的土地出讓金，否則被拆遷人不當?shù)美?。合川市人民政府以劃撥方式作為拆遷還建房用地，并沒有損害被上訴人楊明華的利益，知識防止了其不當?shù)美m然《城市房屋拆遷管理條例》沒有明確規(guī)定劃撥用地可作拆遷還建房用地，但用劃撥地修拆遷還建房符合該條例對土地不予補償?shù)木?，因此，?yīng)當認定上訴人合川市人民政府做出的（2002）76號《批復(fù)》，批準第三人合川市華宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司以劃撥方式取得1873平方米國有土地使用權(quán)符合1991年《城市房屋拆遷管理條例》的精神，與《土地管理法》并不抵觸，具有正當合理性”。

在上述內(nèi)容中，重慶市高級人民法院多次強調(diào)“不當?shù)美?、“正當合理性”等概念，但這些概念并未出現(xiàn)在行政法的相關(guān)條例當中。而在我國《民法通則》第92條中，則對“不當?shù)美弊龀隽岁U釋，即“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人”。在這一案件當中，司法行政機關(guān)雖然未將民法中對于“不當?shù)美钡奶幜P規(guī)定運用到判決當中，只是借用了相應(yīng)的行為概念，但也能很好地體現(xiàn)出民法規(guī)范在行政法中的適用，標志著民法規(guī)范彌補行政法概念制度缺陷的有效性。

第三，法律技術(shù)的直接適用?，F(xiàn)階段，我國司法行政部門在實際的判決審理工作當中，還經(jīng)常將《民法通則》中對于案件當事人年齡、行為能力、身份等評價指標的認定技術(shù)直接引入到了行政訴訟案當中，并起到了較好的應(yīng)用效果。但必須要說明的是，將法律技術(shù)直接應(yīng)用到行政法執(zhí)行當中，相關(guān)人員必須要保證該技術(shù)規(guī)定的通用性，并確定該技術(shù)規(guī)定可以適用于所有層次、所有程度的法律活動當中，才可以此對行政對象進行約束管理，切不可自行“造法”。

4.2 民法規(guī)范在行政法中類推適用的表現(xiàn)

所謂“類推適用”，即對民法規(guī)范與行政法相結(jié)合，并進行一定程度的修改調(diào)整，進而民法體系中的內(nèi)容概念間接地適用到行政法體系當中。具體來講：

通常來講，民法規(guī)范的“類推適用”，就是在行政法未做出明確規(guī)定的領(lǐng)域或事項當中，將與事項性質(zhì)類似的民法規(guī)定援引適用進去，以此彌補法律體系上的空缺之處。早在1997年，我國人大會議在刑法方面取消了相應(yīng)的類推規(guī)定，標志著“類推適用”這一行為在刑法方面的不可取。無獨有偶，德國的基本法中也在一定程度上對刑法方面的類推適用做出了禁止。對于此類行為，各國學者眾說紛紜。德國學者稱：“禁止類推只在刑法中具有強制性。如果在許多其他法律領(lǐng)域中采用禁止類推，將會導(dǎo)致法官拒絕裁判，而這樣將違背憲法”，這一觀點在很大程度上承認了類推適用的實用性；而我國有學者稱：“類推作為填補漏洞的方法，并非刻意適用于所有的法律部門，它主要適用于民法領(lǐng)域”，這一觀點表達了類推適用的局限性，認為類推適用無法在行政法領(lǐng)域當中應(yīng)用。

但從實際上講，隨著行政法與民法之間的交融滲透，禁止類推適用是及不可取的。由此，將民法規(guī)范類推適用在行政法領(lǐng)域當中，只要條件合理、方法得當，還是具有很高價值的。據(jù)此，司法行政部門應(yīng)掌握以下規(guī)律流程進行民法規(guī)范的類推適用：

首先，應(yīng)確認行政法律存在漏洞，以此判斷是否需要民法內(nèi)容的引入適用。從原則上講，在應(yīng)用“類推適用”這一行為之前，司法行政部門首先應(yīng)結(jié)合當前行政法本身的內(nèi)容進行搜尋和嘗試，盡可能地放寬現(xiàn)有法律條例、法律制度理念的理解范圍，從而將行政案件的審理活動包含在行政法領(lǐng)域當中。其后，若這一“嘗試”以失敗告終，才可將眼光投射到民法規(guī)范領(lǐng)域，進行一定的援引借鑒。在這一過程中，若行政私法部門并未對行政法本身的體系進行嘗試搜尋，而是直接地類推適用民法內(nèi)容，將很可能導(dǎo)致法律條文之間的相互沖突，進而造成訴訟審理依據(jù)的混亂，對整體行政法執(zhí)行流程造成負面影響[4]。

其次，應(yīng)致力于尋找相似點，即尋找漏洞領(lǐng)域與其他法律內(nèi)容、案件處理方式的相似性。但從當前來看，“如何尋找相似點”這一問題仍然備受爭議，社會上尚未形成較統(tǒng)一的案件相似性評判觀點。對此，德國學者主要提出了以下三種認定方式：

第一種，“構(gòu)成要件類似說”。顧名思義，即當發(fā)現(xiàn)兩個訴訟案件的大多數(shù)特征趨于相同，即可判定二者在法律上存在相似性；第二種，“實質(zhì)一致說”，即待審理案件與法律標準案件類型之間存在實質(zhì)上的一致，即可判定二者在法律上具有一定相似性；第三種，“同一思想基礎(chǔ)說”。即待審理案件與法律標準案件類型之間在利益方向等思想狀態(tài)方面存在一致性，即可判定二者在法律上具有相似性。

顯而易見，以上三種觀點都強調(diào)待審理案件與標準案件類型之間的共同性，只是關(guān)注的角度和方向有所不同。據(jù)此，在實際的類推適用當中，司法行政部門一定要將待審理案件作為實際性指標和需求，在標準案件類型中尋找出可用的法律處理方式，切不可采取全盤照搬的行為方式，以免本末倒置，造成審理判決活動無法正常進行?？偠灾?，將民法規(guī)范類推適用到行政法的領(lǐng)域當中，更傾向于實現(xiàn)較好的“法律效果”，而不是增強審理判決的“法律原因”[5]。

5 總結(jié)

總而言之，隨著社會實際情況的不斷發(fā)展，法律難免會存在一定的漏洞和不足。此時，法律施行者應(yīng)在不違反民主、發(fā)展兩個原則的前提下，通過一定的技術(shù)手段或制度支持彌補法律的不足。由本文分析可知，從屬性上講，行政法與民法分屬于公法與私法兩個領(lǐng)域，具有一定的相對性。但隨著公民社會與政治國家之間的相互交融，行政法與民法之間的界限越來越趨于弱化，促使民法規(guī)范在行政法中的適用產(chǎn)生。由此，將民法規(guī)范或直接、或類推地應(yīng)用到行政法領(lǐng)域的案件當中，能有效提升行政法的理論支持和法制說服力，進而有效填補行政法的規(guī)范空白。

參考文獻

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作者簡介

陳孟（1995- ），男，漢族，河南商丘人，石河子大學政法學院碩士在讀；研究方向：法律。