鄭輝

當(dāng)前有論者在對(duì)待改革與法的關(guān)系上，究竟是采取立法“適應(yīng)服從”改革的價(jià)值取向還是采取立法“引領(lǐng)推動(dòng)”改革的價(jià)值取向，認(rèn)識(shí)上還存在歧見(jiàn)。筆者就此話題，結(jié)合對(duì)理論的學(xué)習(xí)和實(shí)踐的摸索，談點(diǎn)看法。

一、問(wèn)題的提出

當(dāng)前，無(wú)論理論界還是實(shí)務(wù)部門(mén)，或多或少都持有這樣一種觀點(diǎn)：認(rèn)為立法與改革之間存在天然的矛盾和沖突。因?yàn)榱⒎ǖ奶攸c(diǎn)是“定”，是把某種社會(huì)關(guān)系用法的形式“定”下來(lái)；改革的特點(diǎn)是“變”，是將已經(jīng)穩(wěn)定下來(lái)的生產(chǎn)關(guān)系和上層建筑中的某些社會(huì)關(guān)系“變”過(guò)去。處理立法與改革的關(guān)系的實(shí)質(zhì)就是協(xié)調(diào)“定”與“變”，或者說(shuō)是“破”與“立”的關(guān)系。然而，他們又都認(rèn)為兩者的矛盾是可以調(diào)和的。一方面，立法是改革成果的固化，沒(méi)有完備的法律體系就會(huì)使改革缺乏制度保障和前進(jìn)動(dòng)力，改革成果就難以鞏固和確認(rèn)；另一方面，沒(méi)有改革就會(huì)讓那些阻礙生產(chǎn)力發(fā)展的社會(huì)關(guān)系失去立法的必要性和進(jìn)步意義，立法也就無(wú)所適從。

筆者發(fā)現(xiàn)，以上論者將立法與改革視為互相依存但性質(zhì)與特征完全不同的兩種行為，這是值得商榷的。眾所周知，廣義的立法行為包括法律的制定、修改、解釋和廢止。對(duì)已經(jīng)實(shí)施的法律作出修改和廢止不就體現(xiàn)了“變”的特點(diǎn)嗎？完全吻合改革即“改變與革除”的本義。即使是制定新的法律，也并非簡(jiǎn)單的“從無(wú)到有”而是“推陳出新”，它們所創(chuàng)設(shè)的新制度往往是對(duì)舊體制中“不合時(shí)宜”部分的揚(yáng)棄，同時(shí)法律解釋有時(shí)亦包含了狹義的立法功能?？梢?jiàn)，法律的立改廢釋都可以呈現(xiàn)“變”的動(dòng)態(tài)性特征，它和“改革”極具相似性，內(nèi)容上也對(duì)應(yīng)契合。喬石同志在擔(dān)任全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)時(shí)所說(shuō)“改革中的難點(diǎn)，也是立法的難點(diǎn)”即印證此說(shuō)。將立法活動(dòng)僅定格在法律表決通過(guò)的那一瞬間，似感片面和機(jī)械，不能準(zhǔn)確反映立法的過(guò)程性和規(guī)范的變動(dòng)性。確切地說(shuō)，立法與改革是形式和內(nèi)容的關(guān)系，它們因“變”而結(jié)為一體，立法記錄了改革的內(nèi)容，改革的需求融入了制度的供給。在中國(guó)古代，不少著名改革都被稱(chēng)為“變法”，譬如“商鞅變法” “王安石變法” “戊戌變法”，當(dāng)時(shí)所有重大改革都是通過(guò)立法的形式加以推進(jìn)的，如王安石先后制定了青苗法、市易法、方田均稅法等法律。一提到“張居正改革”，我們首先想到的就是“一條鞭法”，日本的明治維新也以制定明治憲法為標(biāo)志。所以說(shuō)，立法與改革不是“定”與“變”的關(guān)系，而是以一種“變”順應(yīng)配合另一種升華了的“變”的關(guān)系。如果立法學(xué)界不轉(zhuǎn)變觀念，有可能會(huì)糾結(jié)于“定”與“變”的先后順序或者主次安排，而陷入“雞生蛋”抑或是“蛋生雞”的無(wú)解狀態(tài)，要么出現(xiàn)激進(jìn)的“良性違憲（法）”，要么導(dǎo)致“刻舟求劍”般的僵化保守。

二、立法對(duì)改革應(yīng)然作用的反思

對(duì)立法與改革關(guān)系的界定形成了處理兩者關(guān)系的具體思路，即究竟采取何種策略發(fā)揮立法對(duì)改革的應(yīng)然作用。目前立法學(xué)界有兩種觀點(diǎn)：一種是立法要適應(yīng)和服從改革，另一種是立法要引領(lǐng)和推動(dòng)改革。這兩種認(rèn)識(shí)均基于上述“定”與“變”的辯證關(guān)系而產(chǎn)生，都試圖借助立法的手段“以靜制動(dòng)”地把握改革的方向，實(shí)現(xiàn)改革的任務(wù)。前者更多地反映了立法的被動(dòng)性、滯后性、保障性的色彩，有時(shí)又被立法實(shí)務(wù)界稱(chēng)為“立法要為改革保駕護(hù)航”，十八屆四中全會(huì)決定將其稱(chēng)為“立法主動(dòng)適應(yīng)改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的需要”；而后者較多地展示了立法的主動(dòng)性、前瞻性、引領(lǐng)性的特點(diǎn)，是十八屆四中全會(huì)的新理念。這兩種處理“立法與改革”關(guān)系的思路是非此即彼嗎？還是在不同歷史時(shí)期對(duì)兩種立法策略各有側(cè)重？從某憲法學(xué)者的概括分析來(lái)看，他認(rèn)為，在邏輯上于同一時(shí)空內(nèi)或同一個(gè)人的觀念上，它們似乎是對(duì)立且必居其一的。與這一看法相類(lèi)似的是，有論者認(rèn)為：“一般而言，改革有三種基本方式：第一種是先立法后改革；第二種是一邊立法一邊改革，二者同頻共振；第三種是先改革后立法?！绷⒎▽?duì)改革的引領(lǐng)推動(dòng)對(duì)應(yīng)的就是第一種方式（至少達(dá)到第二種方式）；立法對(duì)改革的適應(yīng)與服從對(duì)應(yīng)了第三種方式（至多達(dá)到第二種方式）?？梢?jiàn)，不少人認(rèn)為兩種思路處于非此即彼的“對(duì)沖”狀態(tài)，而不可能同時(shí)交相運(yùn)用。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。從某些學(xué)者所展示的我國(guó)三十多年的立法進(jìn)程來(lái)看，并不存在一個(gè)純粹采取其中一項(xiàng)立法策略的時(shí)期，也不存在“固執(zhí)”地抱守一種立法思路的做法，黨內(nèi)文件亦未擇取一種而一以貫之，有時(shí)會(huì)在同一個(gè)文件中同時(shí)強(qiáng)調(diào)兩種立法方式的一體適用，比如時(shí)任國(guó)務(wù)院總理在六屆全國(guó)人大四次會(huì)議上所作的《關(guān)于第七個(gè)五年計(jì)劃的報(bào)告》中提出，要“充分認(rèn)識(shí)加強(qiáng)法制對(duì)于改革的促進(jìn)和保證作用”；李鵬在擔(dān)任委員長(zhǎng)期間，其講話和立法實(shí)踐也證明他是兼顧兩種立法策略的；十八屆四中全會(huì)決定同樣將它們等量齊觀而非厚此薄彼。某一著名學(xué)者也講過(guò)：“立法適應(yīng)改革的需要，是全國(guó)人大及其常委會(huì)30年來(lái)的立法主導(dǎo)思想，但卻并非是處理立法與改革關(guān)系的唯一指導(dǎo)思想?！彼e的例子恰好是我國(guó)立法工作最需要“摸著石頭過(guò)河”（即探索和適應(yīng)改革需求）的時(shí)期，全國(guó)人大通過(guò)了七部法律（以1979年為例），其中有六部法律直接推動(dòng)了政治體制改革。說(shuō)到底，那個(gè)時(shí)期制定的法律哪一部不是既適應(yīng)了改革需要又推動(dòng)了改革前行呢？

那么，立法學(xué)界究竟是在何基礎(chǔ)上將立法斷然區(qū)分為兩種策略以及三種方式的呢？通常來(lái)講，立法“適應(yīng)服從”改革被理解為先改革后立法，即先通過(guò)實(shí)踐摸索立法經(jīng)驗(yàn)，甚至突破法律制度或政策底線進(jìn)行“制度試錯(cuò)”，有了結(jié)論后再通過(guò)立法予以確認(rèn)；立法“引領(lǐng)推動(dòng)”改革被詮釋為先立法后改革，在作出立法決策之前任何改革都不得采取實(shí)際行動(dòng)，甚至大張旗鼓地提出激進(jìn)改革設(shè)想都是違法的。學(xué)界目前有批判前者而肯定后者的風(fēng)氣，但兩者都同樣地將立法與改革視為“定”與“變”兩種活動(dòng)。然而，筆者認(rèn)為改革與立法是“體”與“用”的結(jié)合，是同一事物或行為的兩個(gè)方面，這不僅是因?yàn)閮烧叨俭w現(xiàn)為“變”，而且因?yàn)樵u(píng)判改革成功與否的法律標(biāo)準(zhǔn)就在于反映改革內(nèi)容的立法能否在“獲取最大公約數(shù)”的前提下表決通過(guò)。這種觀念在我國(guó)法治環(huán)境中很難獲得理解和認(rèn)同，因?yàn)槲覈?guó)歷史上的多次改革雖訴諸立法以求策進(jìn)，但最終還是欲速不達(dá)，即立法成功并不等于改革成功。原因在于兩方面：一是變革之法沒(méi)有體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)的意志和利益，因受到抵制而中途夭折，王安石變法是如此，清末戊戌變法也是如此；二是我國(guó)缺乏法治傳統(tǒng)，尤其是有法不依的情況雖有改善但仍不容樂(lè)觀，法律實(shí)施是法治建設(shè)的薄弱環(huán)節(jié)。西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家則不同，他們的立法活動(dòng)多是凝聚社會(huì)各界改革共識(shí)的過(guò)程，其歷時(shí)較長(zhǎng)且變數(shù)較多，相關(guān)法案極易在審議過(guò)程中流產(chǎn)，進(jìn)而造成改革的失敗，但法律一旦獲得通過(guò)，基于民眾對(duì)法律的信仰而必將得到較好的實(shí)施，即使之后出現(xiàn)法律理解上的分歧，也能通過(guò)司法途徑加以救濟(jì)和解決。因此可以說(shuō)，這些國(guó)家完成立法就意味著改革成功，改革的過(guò)程與立法的過(guò)程同步，而法律的實(shí)施一般不歸入改革的范疇，只將其視作“事實(shí)性”的執(zhí)行行為。如果我們堅(jiān)持“依法治國(guó)”方略，就必須基于上述觀念重新認(rèn)識(shí)立法與改革的關(guān)系：其一，立法與改革是形式與內(nèi)容的關(guān)系，立法是改革的載體和成果形態(tài)；其二，在法律框架之外進(jìn)行的改革不是真正的改革，也談不上是立法試驗(yàn)；其三，改革是否成功僅以立法能否獲得通過(guò)，以及法律在多大程度上反映改革需求來(lái)判定；其四，法律意義上的改革成功與結(jié)果意義上的改革成功并非保持一致，它取決于各國(guó)法律實(shí)施的效果如何。

三、一點(diǎn)看法

由此是否可以推斷兩種立法策略都是錯(cuò)誤的呢？筆者認(rèn)為，這需要在具體語(yǔ)境中還原這兩種策略的實(shí)際運(yùn)行意涵。其實(shí)，在筆者看來(lái)，當(dāng)人們講立法“適應(yīng)服從”改革時(shí)，想表達(dá)的是先有改革決策后有立法活動(dòng)，立法要客觀、充分地體現(xiàn)改革決策的內(nèi)容，將它們以立法的形式固定下來(lái)，成為全社會(huì)一體遵循的行為準(zhǔn)則；當(dāng)人們講立法“引領(lǐng)推動(dòng)”改革時(shí)，想表達(dá)的是先制定包含改革內(nèi)容的法律后嚴(yán)格執(zhí)行法律，在法律實(shí)施的過(guò)程中將改革的措施落到實(shí)處，從而實(shí)現(xiàn)改革的目標(biāo)。這恰好對(duì)應(yīng)亞里士多德高度凝練的“法治”的最初含義：一是制定良法（制定符合改革要求的法），二是所制定的良法得到社會(huì)的普遍遵從。因此，上述兩種立法策略在特定語(yǔ)境中都有其合理性，而且不存在矛盾，完全可以共生。確切地說(shuō)，立法“適應(yīng)服從”的是執(zhí)政黨和相關(guān)主體作出的正確的改革決策，立法“引領(lǐng)推動(dòng)”的是已由立法加以確認(rèn)的改革措施之實(shí)施，兩者大致對(duì)應(yīng)于立法完成（也是法律意義上的改革成功）這個(gè)分界點(diǎn)的前后兩個(gè)階段，雖然兩者指向的對(duì)象都被簡(jiǎn)化為“改革”，但其內(nèi)涵完全不同，也都不等同于改革本身。如今政學(xué)兩界首推后者，皆可歸結(jié)為以下兩個(gè)原因。一方面，我國(guó)“依法治國(guó)”的進(jìn)程很大程度上受阻于“有法不依”，改革目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)也與法律實(shí)施不力有正相關(guān)性。為解決其他法治國(guó)家未曾遭遇的特殊情況，必須注重改革內(nèi)容法治化之后的執(zhí)行問(wèn)題，沒(méi)有法律實(shí)施談不上結(jié)果意義上的改革成功（但不能否定法律意義上的改革已經(jīng)實(shí)現(xiàn)）；另一方面，盡管兩者作用的對(duì)象不同，但從邏輯上講，“適應(yīng)服從”改革（決策）與“引領(lǐng)推動(dòng)”改革（落實(shí)）——制定法律和實(shí)施法律是一個(gè)前后相繼的聯(lián)動(dòng)過(guò)程，前者是后者的前提和基礎(chǔ)，如果單獨(dú)提及后者，一般情況下也必然隱含前者，蓋因“有法必依”勢(shì)必依附于“有法可依”。簡(jiǎn)而言之，立法的“適應(yīng)服從”與“引領(lǐng)推動(dòng)”作用各有所指也各有側(cè)重，不是非此即彼的關(guān)系，在處理立法與改革的關(guān)系時(shí)必須等量齊觀上下同欲，但“引領(lǐng)推動(dòng)”的提法更具針對(duì)性，內(nèi)容更有延展性，一定程度上可含括“適應(yīng)服從”的價(jià)值取向，與“法治”的內(nèi)涵更為契合。 （作者單位：上海市立法研究所）