劉昌松

如此規(guī)定也談不上對(duì)男性醫(yī)務(wù)人員的侮辱，相反還能預(yù)防醫(yī)生被個(gè)別女性患者的構(gòu)陷，對(duì)男性醫(yī)務(wù)人員還是一種保護(hù)措施

成都市雙流區(qū)民營(yíng)恒康醫(yī)院的男醫(yī)生羅某，涉嫌迷奸做腋下小手術(shù)的患者，被抓歸案后，對(duì)自己使用注射鎮(zhèn)靜劑手段，趁女子入睡實(shí)施性侵的事實(shí)供認(rèn)不諱。2018年5月25日羅某已被批準(zhǔn)逮捕。

羅某涉嫌強(qiáng)奸罪，可能承擔(dān)什么刑事責(zé)任？所謂強(qiáng)奸罪，是指以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)行與婦女性交以及奸淫不滿14周歲幼女的行為。其中奸淫幼女的，以強(qiáng)奸罪從重處罰。依刑法第236條規(guī)定，一般強(qiáng)奸情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑；強(qiáng)奸情節(jié)惡劣、強(qiáng)奸多人、在公眾場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸、兩人以上輪奸、強(qiáng)奸致人重傷、死亡之五種情形之一的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。

羅某是以暴力、脅迫以外的“其他方法”實(shí)施強(qiáng)奸的。刑法制定過(guò)程中，立法者曾認(rèn)為，以麻醉、催眠等“其他方法”強(qiáng)奸，比“暴力、脅迫”手段強(qiáng)奸，社會(huì)危害性要輕一些，因此刑法草案曾規(guī)定，后者處5年以上10年以下徒刑，前者處3年以上10年以下徒刑。后來(lái)，立法者認(rèn)識(shí)到各種手段的強(qiáng)奸，社會(huì)危害性差別不大，就未作這種區(qū)分了。也就是說(shuō)，用藥物“迷奸”倒不是一個(gè)應(yīng)當(dāng)處罰更重的情節(jié)。

但不少人認(rèn)為，醫(yī)生利用職務(wù)便利迷奸女患者，既侵犯了婦女的性同意權(quán)，又?jǐn)牧酸t(yī)師職業(yè)聲譽(yù)，損害了醫(yī)患之間的信任關(guān)系，性質(zhì)比一般強(qiáng)奸要惡劣得多，應(yīng)從重處罰?？蓮?qiáng)奸罪的“法定從重處罰情節(jié)”只有一個(gè)，即奸淫幼女；按“酌定情節(jié)從重處罰”情節(jié)對(duì)待沒(méi)有問(wèn)題，但酌定從重比法定從重的幅度要小。根據(jù)最高法院《量刑指導(dǎo)意見》，強(qiáng)奸婦女1人，應(yīng)在3至6年之間確定量刑起點(diǎn)；奸淫幼女1人，則在4至7年之間確定量刑起點(diǎn)。可見，哪怕“奸淫幼女”之法定情節(jié)，也只多處1年徒刑。因此，若不考慮其他情節(jié)，羅某的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)在6年左右。當(dāng)然，若查出羅某如法炮制還強(qiáng)奸多名患者，則因“強(qiáng)奸多人”而導(dǎo)致法定刑升格，會(huì)在10年以上、無(wú)期或死刑的幅度內(nèi)判處了。此外，還可判處羅某從刑罰執(zhí)行完畢之日起，禁止其若干年內(nèi)從事與醫(yī)療有關(guān)的職業(yè)。

再談?wù)労憧滇t(yī)院在本案中是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。我國(guó)刑法奉行“刑責(zé)自負(fù)，不株連他人”的原則，而且刑法也未對(duì)強(qiáng)奸罪規(guī)定單位可成為犯罪主體。因此，本案中的刑事責(zé)任，應(yīng)由羅某個(gè)人承擔(dān)，其所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)恒康醫(yī)院，不存在刑事責(zé)任問(wèn)題。當(dāng)然，讓羅某在承擔(dān)刑事責(zé)任的同時(shí)也承擔(dān)民事責(zé)任，毫無(wú)問(wèn)題。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)在本案中是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，得看該醫(yī)院在本案中是否有過(guò)錯(cuò)。筆者當(dāng)過(guò)10年醫(yī)生，醫(yī)學(xué)教科書上即學(xué)到，男醫(yī)生檢查女患者，應(yīng)有其他醫(yī)護(hù)人員或者患者家屬在場(chǎng)。但筆者未檢索到國(guó)家醫(yī)療診療規(guī)范對(duì)此有規(guī)定，只檢索到《河南省醫(yī)療系統(tǒng)“以病人為中心”優(yōu)質(zhì)服務(wù)60條》，其中提到“男性醫(yī)務(wù)人員為女性患者診查時(shí)，須有護(hù)士或家屬陪伴”。

在醫(yī)療行業(yè)，有人認(rèn)為，檢查治療女性隱私部位時(shí)，確有必要讓第三者在場(chǎng)，診查其他部位時(shí)則不需要。也有人認(rèn)為，醫(yī)生眼中只有病人而無(wú)男女性別，不能因?yàn)榘l(fā)生了這么極端的個(gè)案，就對(duì)男性醫(yī)生作這樣的限制規(guī)定，這種規(guī)定有人格侮辱之嫌。

回到本案，即使有“男性醫(yī)務(wù)人員檢查治療女性隱私部位時(shí)，需要有第三者在場(chǎng)”的規(guī)定，也難以讓涉案醫(yī)院擔(dān)責(zé)。因?yàn)楸景羔t(yī)生羅某只是在門診治療室對(duì)女性患者做一個(gè)腋下狐臭的小手術(shù)，不需要在手術(shù)室進(jìn)行（手術(shù)室配有麻醉師、器械護(hù)士等人員，一般發(fā)生不了本案）；本案患者只需局麻，一人操作即可，也無(wú)需醫(yī)療助手；診治患處又不屬于隱私部位，因此，涉案醫(yī)院沒(méi)有安排其他人員在場(chǎng)不存在過(guò)錯(cuò)，應(yīng)該無(wú)須承擔(dān)民事責(zé)任。

筆者的建議是，國(guó)家衛(wèi)生主管部門在相關(guān)醫(yī)療操作規(guī)范中，確有必要像河南省的規(guī)范一樣，增加“男性醫(yī)務(wù)人員檢查治療女性患者時(shí)，應(yīng)當(dāng)有第三者在場(chǎng)”的內(nèi)容，理由至少有如下幾點(diǎn)：一是醫(yī)學(xué)教科書一直傳授這些規(guī)范內(nèi)容，說(shuō)明在醫(yī)學(xué)界有共識(shí)；二是不少醫(yī)療機(jī)構(gòu)都在踐行這一規(guī)矩，至少已有醫(yī)療慣例，個(gè)別省份還制定為規(guī)范，現(xiàn)上升為國(guó)家規(guī)范并無(wú)障礙；三是不時(shí)出現(xiàn)醫(yī)務(wù)人員猥褻女性患者的報(bào)道，說(shuō)明醫(yī)療職業(yè)中性侵違法犯罪并非個(gè)例；四是如此規(guī)定也談不上對(duì)男性醫(yī)務(wù)人員的侮辱，相反還能預(yù)防醫(yī)生被個(gè)別女性患者的構(gòu)陷，對(duì)男性醫(yī)務(wù)人員還是一種保護(hù)措施。

個(gè)案推動(dòng)法治進(jìn)步，立法不妨及時(shí)修補(bǔ)。（作者系律師）