張珊

摘 要：舉證責任在民事訴訟中具有重要的地位，被視為“民事訴訟的脊梁”，本文對民事訴訟中舉證責任的概念及功能、舉證責任的分配以及舉證責任的減輕等方面的現(xiàn)有成果進行了簡單梳理，嘗試為他人研究民事訴訟中舉證責任提供有益的素材。

關(guān)鍵詞：舉證責任分配；舉證責任減輕

一、舉證責任的概念及功能

法院審理案件時，以求得案件事實的真相為目的。缺乏證據(jù)時，案件事實就不足以認定。對于證據(jù)的提出，在民事訴訟案件中，需由當事人來提出。而舉證責任即指訴訟當事人對自己提出的主張有義務(wù)提供證據(jù)加以證明，當案件事實處于“真?zhèn)尾幻鳌钡臓顟B(tài)時，負有舉證責任的一方當事人可能 承擔對其不利的后果甚至敗訴的風險。

20世紀80年代后期我國進行了民事審判方式的改革，學界對舉證責任的認識也發(fā)生了變化?，F(xiàn)在學界將舉證責任劃分為“結(jié)果意義上的舉證責任”和“行為意義上的舉證責任”兩個層次。前者是指當事人若未舉證或雖然進行了舉證但提出的證據(jù)未能使法官的心證達到證明標準，尤其是在訴訟的最后階段案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，將承擔不利或敗訴的后果；后者是指當事人在訴訟一開始的整個訴訟過程中為避免承擔不利后果而努力收集補充證據(jù)。從另一角度來講，“結(jié)果意義上的舉證責任”由哪一方當事人承擔，在訴訟前或糾紛發(fā)生前已經(jīng)由某一確定的民事法律規(guī)范“客觀”的規(guī)定好了，因此我們也可稱其為“客觀舉證責任”；至于“行為意義上的舉證責任”由哪一方當事人承擔，雖然當訴訟開始時其不過是“客觀舉證責任”的反映并由前者決定，而隨著訴訟程序的展開以及訴訟過程的深入，舉證責任在雙方當事人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移，且這種轉(zhuǎn)移是受當事人對舉證必要性的主觀認識影響的，因此又被稱作“主觀舉證責任”。

對于承擔客觀舉證責任的當事人來說，若其率先提出證據(jù)，對方當事人如果不提出相對應(yīng)的證據(jù)，那么法官的心證可能達到標準，所以對方當事人必須提出反證，而他只需做到使法官無法達到心證的標準，使案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即可。此時即完成舉證責任的首次轉(zhuǎn)移。接著，承擔客觀舉證責任的當事人根據(jù)自己的主觀認識感覺有必要進一步提出新的證據(jù)，以期使法官重新達到心證的標準，如此循環(huán)往復(fù)最終使案件事實達到最明晰的狀態(tài)。驅(qū)動訴訟程序不斷向前發(fā)展，為法官作出最終裁判提供依據(jù)即為舉證責任的價值。

二、 舉證責任的分配

1. “誰主張，誰舉證”

從舉證責任的概念來看，舉證責任的分配就是將風險以何種標準具體在雙方當事人之間進行分配。針對舉證責任的分配問題，我國的通說觀點為“誰主張，誰舉證”，即由提出案件事實的一方當事人對其提出的案件事實進行舉證。關(guān)于客觀舉證責任在當事人之間進行具體分配時，我國采納的是以法律要件分類為出發(fā)點的“規(guī)范說”，主要是指在事實與實體法關(guān)系的基礎(chǔ)上，以事實在實體法上引起的不同效果為標準分配舉證責任?！耙?guī)范說”源于德、日等大陸法系國家的民事訴訟法學，是指按照民事實體法把要件事實區(qū)分為引起以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的法律效果發(fā)生之必要條件的“權(quán)利發(fā)生事實”和妨礙法律效果發(fā)生的“權(quán)利妨礙事實”、法律效果雖然產(chǎn)生但已消滅的“權(quán)利消滅事實”和約定的法律效果沒有發(fā)生的“權(quán)利阻卻事實”。在普通的民事訴訟中，舉證責任是按照實體法上權(quán)利的發(fā)生、妨礙、消滅和阻卻的要件實現(xiàn)分類然后配置給當事人雙方。原告一般是主張權(quán)利發(fā)生的一方，因此，原告需對權(quán)利發(fā)生進行舉證，此時被告可以針對權(quán)利發(fā)生事實予以自認或否認，也可對原告主張的權(quán)利發(fā)生事實提出妨礙、消滅或阻卻的抗辯，被告對自己提出的抗辯當然地負有舉證責任。最高人民法院2001年發(fā)布的《民事證據(jù)規(guī)定》第五條規(guī)定處理合同糾紛案件時分別就合同的成立、變更、解除、終止和撤銷進行舉證責任的分配。這項規(guī)定標志著我國接受了與“法律要件分類說”緊密相關(guān)的舉證責任分配。

2. 舉證責任倒置

“誰主張，誰舉證”是我國民事訴訟法上舉證責任分配的一般原則，可以提前為當事人雙方提供展開攻擊防御的方向，同時也可以減少法官恣意裁量的情況，但有時嚴格按照此項原則難免過于機械僵化，可能導致裁判結(jié)果與實體正義相抵觸的現(xiàn)象，有違個案公正。比如在環(huán)境侵權(quán)案件中受害方與加害方雙方掌握的信息及其不對稱，受害方收集證據(jù)也比加害方要困難，雙方在財力、證據(jù)收集能力等方面存在巨大差距，如果嚴格按照“誰主張，誰舉證”的原則來分配證明責任的話，受害人很容易出現(xiàn)維權(quán)的困難。在這種情況下，出現(xiàn)了舉證責任的倒置。

舉證責任倒置就是原本應(yīng)由己方承擔的舉證責任通過法律規(guī)定將其轉(zhuǎn)移個對方，是對舉證責任分配的重要補充。我國《侵權(quán)責任法》第66條規(guī)定：“因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當就法律規(guī)定的不承擔責任或減輕的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任”。由此可見，該條文將關(guān)于行為與損害之間存在因果關(guān)系這一要件事實的舉證責任倒置給了實施加害行為的一方案當事人。除此之外，《侵權(quán)責任法》第87條中建筑物中拋擲物致人損害以及第10、11、12條規(guī)定的共同侵權(quán)也存在舉證責任倒置。

三、 舉證責任的減輕

當出現(xiàn)當事人雙方掌握證據(jù)出現(xiàn)嚴重不對稱即證據(jù)偏在的情況下，使用舉證責任倒置是一種解決辦法，但是并非最佳方案，舉證責任倒置也存在著一些弊端。首先，舉證責任分配原則考慮的是實體法上的價值取向因素，但是舉證責任的倒置改變了舉證責任分配的標準，將證據(jù)距離、舉證難易、蓋然性等實際證明中考慮的因素替代了實體法上的抽象考慮因素。其次，實質(zhì)公正在舉證責任倒置的情況下也并不一定就能實現(xiàn)，舉證責任倒置有可能導致某些個案的處理反而是不公正的，因為這樣導致某些個案中當事人在不當?shù)募钕吕眠@一規(guī)定，從而可能使另一方當事人被“過度補償”，進而使規(guī)范失去真正的實質(zhì)公平，促使濫訴現(xiàn)象不斷發(fā)生。針對舉證責任倒置的弊端，有學者提出了舉證責任減輕的概念。證明責任減輕是指在具體的訴訟過程中運用一定的證明技術(shù)規(guī)則對無充分證據(jù)情況下的案件事實作出替代認定的制度方案。德國、日本等大陸法系國家以及我國臺灣地區(qū)已經(jīng)對舉證責任減輕有了較深入的研究，在我國學界和實務(wù)界類似的研究只能說處于初級研究階段。例如，邵明認為證明責任減輕是對難以證明的事項，采取合理的立法技術(shù)或替代方法，減輕當事人的證明責任，以實現(xiàn)個案正義。具體的舉證責任減輕手段有很多，比如表見證明、證明妨礙、摸索證明等，本文主要對這三種舉證責任減輕手段進行簡單的介紹。

1.表見證明

在多數(shù)現(xiàn)代型訴訟中，當事人雙方的舉證能力相差很大，當處于弱勢地位的受害人無法進行舉證時，法官可以進行高度蓋然性的經(jīng)驗法則就典型事象的經(jīng)過直接作出推定，此即為表見證明。表見證明最大的特征在于其典型性，所謂典型性是指特定的案情表明特定后果的產(chǎn)生依照普遍的生活經(jīng)驗高度蓋然性的指向了特定的原因或特定的事實經(jīng)過。表見證明總是與高度蓋然性的經(jīng)驗法則相聯(lián)系，這也使其與事實推定相區(qū)別，因為事實推定僅與普遍的經(jīng)驗法則聯(lián)系在一起。對于是否證明困難是表見證明的適用要件即表見證明適用條件問題，理論界與實務(wù)界的意見存在分歧。理論界認為在出現(xiàn)證明困難時適用表見證明更具合理性，因為如果負舉證責任一方當事人不存在證明困難，就能夠舉證且應(yīng)該舉證，這時法院就沒有必要使用表見證明；而在負舉證責任一方當事人出現(xiàn)證明困難時，而此時存在典型的事象經(jīng)過，法官就可以通過表見證明減輕負舉證責任一方當事人的舉證困難。然而司法實務(wù)界則認為，當存在典型的事象經(jīng)過時，法院就可以根據(jù)高度蓋然性的經(jīng)驗法則作出推定，從而減輕負舉證責任一方當事人的舉證責任，并非因為證明困難而適用表見證明減輕負舉證責任一方當事人的證明責任。筆者贊同后一種觀點，表見證明的目的是為了減輕負舉證責任一方當事人的舉證責任，當出現(xiàn)舉證困難時當然適用表見證明；如果未出現(xiàn)舉證困難，但存在典型的事象經(jīng)過，法官通過高度蓋然性的經(jīng)驗法則作出推定是一種簡便有效而又經(jīng)濟的方式。

2. 摸索證明

“摸索證明”源于大陸法系德國，屬于法律解釋學意義上的概念。大陸法系國家由于是當事人辯論主義的訴訟構(gòu)造，對摸索證明采取的是排斥的態(tài)度。隨著當事人辯論主義向系統(tǒng)主義的轉(zhuǎn)變，大陸法系對摸索證明的態(tài)度出現(xiàn)緩和，允許在一定條件下適用摸索證明。摸索證明是指負有證明責任的當事人因各種原因無法提供證據(jù)，無法就案件的詳細經(jīng)過等事實進行具體說明和陳述，因此難以具體地提出證據(jù)來證明待證事實，在這些情形下，通過向法院申請證據(jù)調(diào)查，通過法院的證據(jù)調(diào)查從對方當事人那里收集到相關(guān)證據(jù)，然后該當事人以該證據(jù)來證明其提出的事實主張和訴訟請求。摸索證明在將證據(jù)收集的權(quán)利給到訴訟當事人的同時強調(diào)法院的介入，這樣可以增加當事人搜集證據(jù)的途徑，有效平衡訴訟雙方人的訴訟能力，減小案件事實發(fā)現(xiàn)的難度。在我國，摸索證明與證據(jù)保全、證據(jù)聲請以及當事人陳述等制度有密切的聯(lián)系。由于我國民事訴訟中職權(quán)主義色彩較為濃厚，對于摸索證明應(yīng)當更為寬松。

3.證明妨礙

證明妨礙是指由于一方當事人實施故意或過失的毀損、隱匿相關(guān)證據(jù)等妨礙行為而使對方當事人無法提出證據(jù)，最終導致案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，如果在這種情況下判處承擔客觀舉證責任的對方當事人敗訴的話顯然有失公平，所以由己方承擔敗訴的不利后果。誠實信用原則、協(xié)同主義為其法理基礎(chǔ)。我國最高人民法院2011年發(fā)布的《婚姻法解釋（三）》第二條規(guī)定：當事人一方起訴，請求確認親子關(guān)系存在不存在，且已提供必要的證據(jù)予以證明時，另一方當事人如果沒有提出相反的證據(jù)而又拒絕做親子鑒定，法官就可以推定請求確認親子關(guān)系存在或不存在的一方當事人主張成立。這一規(guī)定意味著我國明確承認了證明妨礙的法理。

四、 結(jié)語

自20世紀80年代我國民事訴訟審判方式改革以來，從對客觀舉證責任以及舉證責任分配的研究，到對舉證責任分配進行補充的證明責任減輕的出現(xiàn)，我國理論界與實務(wù)界對舉證責任的研究及認識逐步深入。但是，對于舉證責任減輕理論的研究在我我尚處于起步階段，與許多問題尚未達成一致。例如，對于舉證責任分配與舉證責任減輕二者的關(guān)系學界的觀點還未達成一致，這也使得舉證責任減輕中具體的方法手段的歸類存在一定的問題，需要進一步的深入研究。

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（作者單位： 山東師范大學法學院， 山東 濟南 250000）