王玉芹

摘 要：胎兒的繼承能力和受遺贈(zèng)能力在世界范圍內(nèi)被普遍保護(hù)，我國現(xiàn)行立法也不例外。然而由于胎兒的民事主體地位在我國不被承認(rèn)，在司法實(shí)踐中其侵權(quán)損害請(qǐng)求權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。因此，應(yīng)當(dāng)考慮將胎兒納入民事權(quán)利能力制度中，使其取得民事主體資格，依法享有利益保護(hù)的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：胎兒；民事主體；利益保護(hù)

一、 胎兒利益的保護(hù)之不同立法例的比較

（一）不同立法例實(shí)踐

胎兒，通常是指在母體內(nèi)的幼體，即自受胎之時(shí)起至出生完成之時(shí)止為胎兒。①羅馬法認(rèn)為，雖然胎兒還尚未成為完整的自然人，但作為潛在的人，其權(quán)利能力應(yīng)從受孕時(shí)開始計(jì)算，否則，其出生之前的那些權(quán)利將得不到保存和維護(hù)。有一則法律格言：“胎兒其利益為問題時(shí)，視為既已出生”，②也就是說，胎兒終將出世，直接保護(hù)胎兒，即間接保護(hù)將來出生的人。因此，保護(hù)胎兒的意義顯得尤為重大。關(guān)于胎兒利益保護(hù)的立法例概括為以下三種：

1.總括的保護(hù)主義，即只要涉及胎兒利益保護(hù)的時(shí)候，就認(rèn)為胎兒已經(jīng)出生?！度鹗糠ǖ洹返?1條第2款規(guī)定：“子女，只要其出生時(shí)尚生存，出生前即具有權(quán)利能力?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)民法典第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生?！?/p>

2.個(gè)別的保護(hù)主義，即非例外情況，胎兒無權(quán)利能力。日本《民法典》第886條規(guī)定：“胎兒就繼承視為已出生，但不適用于以死體出生的情形?！本褪钦f，在財(cái)產(chǎn)繼承問題上，胎兒有繼承能力，但以胎兒降生時(shí)是活體為限。

3.絕對(duì)主義，即認(rèn)為無論何種情況，胎兒都不具有民事權(quán)利能力。1964年《蘇俄民法典》就采用此立法模式。③

（二）我國關(guān)于胎兒民事權(quán)利能力的立法現(xiàn)狀

《中華人民共和國民法總則》第16條規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！薄耙暈椤钡淖盅劬捅砻魈好袷聶?quán)利能力制度沒有得到真正貫徹；《中華人民共和國繼承法》第28條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時(shí)是死體的，保留的胎兒份額按照法定繼承辦理?！碧旱睦^承權(quán)沒有的得到肯定，也就是說胎兒的民事權(quán)利能力沒有明確規(guī)定。由此可見，在我國現(xiàn)行民法中不承認(rèn)胎兒的民事主體資格。

總之，在我國，胎兒的利益保護(hù)僅在財(cái)產(chǎn)繼承方面有法可依，但胎兒的其他利益保護(hù)在司法實(shí)踐中成為疑難癥，比如胎兒受到不法侵害，能否作為民事主體提起侵權(quán)損害賠償?shù)仍趯?shí)際案例頻繁出現(xiàn)，但始終沒有明確的法律規(guī)定予以解決。

二、 胎兒利益保護(hù)之學(xué)理探討

（一）胎兒不是自然狀態(tài)的人

1.“法律意義上的人”不同于自然狀態(tài)的人

“法律意義上的人”又稱為“法律人格”，就是私法上的權(quán)利義務(wù)所歸屬的主體，是脫離了人的整體在法律舞臺(tái)上扮演的地位或角色。④“法律人格”意味著不一定與人性有聯(lián)系的法律上的特別資格，所以即使是自然人以外的存在，在法律上也能獲得人格。民法上的人是一種社會(huì)意義上的人，不同于自然狀態(tài)的人。

2.胎兒不是真正意義上的人

從自然狀態(tài)上說，胎兒作為母親身體的一部分還尚未出生，還不具備自然人的特征；從內(nèi)在的理性特征角度，“人類心靈中活躍的能力是一個(gè)人具有的，通過他的心理表述出來的能夠把外界對(duì)象的根據(jù)和這些表述取得一致的能力。一個(gè)人能夠按照自己的表述去行動(dòng)的能力，就構(gòu)成了這個(gè)人的生命”。⑤因此胎兒是一個(gè)人的孕育過程，不是真正意義上的人。

（二）胎兒是否具有民法上人的資格

1.民事權(quán)利能力制度的本質(zhì)

民事權(quán)利能力制度的創(chuàng)設(shè)是法律技術(shù)的設(shè)計(jì)結(jié)果，是一種實(shí)在法的制度，而非社會(huì)倫理的產(chǎn)物，德國學(xué)者卡爾·拉倫茨指出，人之成為人以及與此相適應(yīng)而生的權(quán)利能力是由實(shí)證法決定的。⑥民事權(quán)利能力不僅是取得的民事權(quán)力的條件，也是民事主體之所以構(gòu)成民事主體的條件。民事權(quán)利能力制度一經(jīng)形成，便成為判斷民事主體的標(biāo)準(zhǔn)。凡具有民事權(quán)利能力者，便是民事主體，即使這個(gè)民事主體并無生命。

2.胎兒享有民事權(quán)利能力

我們知道，人的集合體（團(tuán)體）、財(cái)產(chǎn)的集合體通常被稱為“法人”，在法律上具有人格意義，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事責(zé)任。如果非生命團(tuán)體能被賦予民事主體資格，那么只要立法者認(rèn)為必要，胎兒即使是非生命體，也可以是民事主體?？v觀世界立法，胎兒民事權(quán)利能力學(xué)說有以下兩個(gè)方面：

（1）法定停止條件說：胎兒在沒有出生之前尚未成人，不具備民事權(quán)利能力，但當(dāng)其出生時(shí)為活體時(shí)，再追溯到行為開始之時(shí)，比如繼承開始時(shí)或侵權(quán)行為之時(shí)。筆者認(rèn)為，當(dāng)不承認(rèn)胎兒的權(quán)利能力在出生前獲得時(shí)，法定停止條件說的弊端在于必然導(dǎo)致胎兒在出生前權(quán)利主體空缺，一旦發(fā)生法律關(guān)系，就會(huì)由于胎兒利益保障制度不完善無從維權(quán)。如果發(fā)生侵權(quán)損害事實(shí)，行使請(qǐng)求權(quán)的路徑不暢，就會(huì)錯(cuò)失索賠機(jī)會(huì)。

（2）法定解除條件說：在孕育的過程中，胎兒在法律上被視為已經(jīng)出生的完整的自然人且具有權(quán)利能力，如果胎兒為死產(chǎn)，既已取得的民事權(quán)利能力消滅。也就是說胎兒的權(quán)利能力的取得附有解除條件，所以在懷胎期間胎兒也可以有法定代理人。⑦因此，懷胎期間胎兒的利益也需要維護(hù)，承認(rèn)胎兒的母親在保護(hù)胎兒權(quán)利方面的法定代理人地位。

筆者認(rèn)為，法定解除條件說對(duì)胎兒利益的保護(hù)更為有利，胎兒雖然不能稱之為自然狀態(tài)的人，但卻在法律上被抽象為和自然個(gè)體有同等的地位，其因法律賦予民事權(quán)利能力而成為民事權(quán)利主體，也就是民法上的人。在立法技術(shù)上，為了更有利于保護(hù)胎兒利益，民法典完全可以在民事權(quán)利能力規(guī)范制度中設(shè)立特別規(guī)定，將未出生的胎兒“視為既已出生”，由法律推定其已經(jīng)有民事權(quán)利能力。由于存在著胎兒是死產(chǎn)的問題，所以胎兒的民事權(quán)利能力應(yīng)當(dāng)附有解除條件。

三、 胎兒利益保護(hù)照進(jìn)現(xiàn)實(shí)

通過上面的敘述，權(quán)利能力其實(shí)是建立在生物人與法律人在范圍上不一致的基礎(chǔ)上，生物上的人只有具備了抽象出來的權(quán)利能力的條件才能夠成為法律上的人，從而成為民事主體，由此可見，權(quán)利能力這一制度在創(chuàng)設(shè)之初，是為了在等級(jí)社會(huì)中區(qū)分不同身份的人在法律上擁有不同的權(quán)力，帶有濃重的階級(jí)色彩，這只是一種立法技術(shù)而不是價(jià)值判斷，所以，社會(huì)發(fā)展到今天，這一制度的運(yùn)用完全可以賦予不同的內(nèi)容。理論上講，胎兒作為潛在的人，在出生以后無法對(duì)胎兒受到的傷害提起損害賠償請(qǐng)求權(quán)，無疑與社會(huì)普遍的道德觀念相悖，人為地造成情、理、法之間的沖突；在司法實(shí)踐中，胎兒利益受到侵害卻訴求難的情況日漸增多。因此，保護(hù)胎兒的利益，賦予其民事權(quán)利能力，使其依法享有民事權(quán)利已經(jīng)毋庸置疑。

但是，如果就簡單完全賦予胎兒民事權(quán)利能力，那么計(jì)劃生育和優(yōu)化生育等利民國策將會(huì)搖搖欲墜，墮胎行為無異于殺人，進(jìn)而更加不利于對(duì)婦女權(quán)益的保護(hù)，有礙社會(huì)進(jìn)步。

在我國，現(xiàn)行立法對(duì)胎兒的利益保護(hù)沒有明確的規(guī)定，特別是民事權(quán)利能力制度中對(duì)胎兒的利益保護(hù)不明確，司法官不能以學(xué)理為淵源對(duì)案件作出裁判，那么，還能否利用現(xiàn)行的法律制度對(duì)胎兒的利益進(jìn)行保護(hù)呢？筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行法律制度下，胎兒的利益保護(hù)能夠得到實(shí)現(xiàn)。從國內(nèi)外的立法例來看，胎兒的利益保護(hù)問題主要集中于財(cái)產(chǎn)繼承中的利益保護(hù)和損害賠償請(qǐng)求權(quán)兩方面問題：

1.財(cái)產(chǎn)繼承的利益保護(hù)問題：我國《繼承法》規(guī)定在遺產(chǎn)分配過程中應(yīng)當(dāng)為胎兒保留份額，但是現(xiàn)行法律中并未規(guī)定這一權(quán)利由誰行使或如何實(shí)現(xiàn)。顯然，在胎兒無法主張的情況下父母能否主張？如果父母為胎兒主張權(quán)利，是以父母的名義還是胎兒的名義？如果以父母的名義，那么侵犯了父母的什么權(quán)利？如果以胎兒的名義，在現(xiàn)行民法不賦予胎兒民事主體資格的時(shí)，司法實(shí)踐的困境又該如何破解？

2.損害賠償?shù)睦姹Ｗo(hù)問題：首先要區(qū)分胎兒出生時(shí)是死體還是活體，因?yàn)樘豪姹Ｗo(hù)的研究不單單著眼于胎兒本身，其本質(zhì)價(jià)值是在關(guān)注出生后完整自然人和胎兒父母的利益保護(hù)，權(quán)利主體終究是要以理性作為基礎(chǔ)，未來的人和胎兒的父母作為理性的人才是權(quán)力的真正歸屬者。

（1）在母親腹中或者受孕過程中受到了傷害，出生的時(shí)候又是死體的，法律保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是胎兒父母的利益。在這種情況下，胎兒已經(jīng)死亡不能發(fā)展成為理性的人，完全可以拋開胎兒是否有胎兒民事權(quán)利能力這一問題而直接保護(hù)其父母的權(quán)力利益來間接反映胎兒的利益保護(hù)。出生之前，胎兒作為母親身體的一部分，如果被侵權(quán)，就是對(duì)母親身體和心理上的傷害，所以依照現(xiàn)行的精神損害賠償制度和侵權(quán)損害賠償制度，以母親自己的身份行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

（2）在母親腹中或者受孕過程中受到了傷害，出生的時(shí)候又是活體的，胎兒就被這個(gè)自然人所取代，對(duì)胎兒的保護(hù)就是對(duì)一般自然人的保護(hù)。筆者認(rèn)為，由于胎兒所處狀態(tài)的特殊性，即使有傷害也很難確定傷害結(jié)果和損失狀況，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法，在損害結(jié)果尚未確定之前就提起損害賠償請(qǐng)求權(quán)，得不到法律的保護(hù)。

四、 結(jié)語

在社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程中， 胎兒利益的保護(hù)越來越受到人們的關(guān)注，但我國立法在這方面存在欠缺，筆者認(rèn)為，在《民法典》的修訂過程中，應(yīng)當(dāng)將法定解除條件說的原理運(yùn)用于其中，增加胎兒權(quán)利能力的規(guī)定，確認(rèn)胎兒的民事主體地位，從制度上根本解決胎兒利益保護(hù)問題，真正落實(shí)胎兒利益保護(hù)的途徑。

[注釋]

①馬俊駒 余延滿《民法原論》法律出版社2007版，第77頁.

②史尚寬 《繼承法論》中國政法大學(xué)出版社2000版，第47頁.

③梁慧星 《民法總論》法律出版社1996版，91頁.

④（日）星野英一《私法中的人——以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》王闖譯 見：梁慧星主編 《民商法論叢》第8卷 法律出版社1997版，150頁.

⑤（德）康德 《法的形而上學(xué)原理——權(quán)力的科學(xué)》沈叔平譯 商務(wù)印書館出版1991版，50頁.

⑥（德）卡爾·拉倫茨 《德國民法通論》王曉曄，邵建東等譯 法律出版社 2003， 121頁.

⑦尹田 《論胎兒利益的民法保護(hù)》云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版 2002.

（作者單位：天津師范大學(xué)，天津 300387）