摘 要 經(jīng)驗，是人們在實踐基礎(chǔ)上對客體的能動反映；經(jīng)驗性，即經(jīng)驗的特性、稟性。刑法立法與適用均離不開經(jīng)驗性的判斷，人們通過對犯罪現(xiàn)象的發(fā)生及其解決方法的探究總結(jié)出刑法條文來規(guī)范各種犯罪行為，而在刑法制定后的適用過程中，人們繼續(xù)通過積累經(jīng)驗檢驗刑法的適當(dāng)性并做出修正。

關(guān)鍵詞 刑法 經(jīng)驗 刑事立法 刑法適用

作者簡介：張一凡，中央民族大學(xué)，本科生。

中圖分類號：D924 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.241

一、刑法及其經(jīng)驗性概述

（一）刑法概述

刑法，是規(guī)定犯罪及刑罰的法律，其根據(jù)憲法制定和修訂，以懲罰犯罪、保護(hù)人民為目的，由總則與分則構(gòu)成。刑法保護(hù)的社會關(guān)系范圍極為廣泛，既調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系也調(diào)整人身關(guān)系，既調(diào)整平等主體間社會關(guān)系也調(diào)整具有領(lǐng)導(dǎo)、從屬關(guān)系的主體間社會關(guān)系，其調(diào)整范圍涉及各部門法。同時，與其他部門法相比，刑法的強制性與懲罰手段最為嚴(yán)厲。雖然所有法律均由國家強制力保障實施，但是刑法可以剝奪責(zé)任人的財產(chǎn)、政治權(quán)利、人身自由等，甚至可以剝奪責(zé)任人的生命權(quán)，具有最高的強制性。

權(quán)力機關(guān)通過制定刑法，在維持社會秩序、保障民眾安全、撫慰被害人的同時保障犯罪分子的人權(quán)，從而協(xié)調(diào)統(tǒng)治階級、民眾、被害人以及犯罪人的欲望沖突，繼而達(dá)到各個沖突力量之間的平衡，實現(xiàn)社會的穩(wěn)定。

（二）經(jīng)驗概述

1.經(jīng)驗

經(jīng)驗，即從多次實踐中得到的知識或技能，是人們在實踐基礎(chǔ)上對客體的能動反映 。經(jīng)驗對于人類的進(jìn)步至關(guān)重要，通過實踐活動積累的知識、技能通過口口相傳、文字記錄等方式傳遞下來，后人則在這些知識技能以及更多的實踐活動的基礎(chǔ)上繼續(xù)積累更多的知識技能，從而通過實踐活動不斷完善發(fā)展經(jīng)驗，達(dá)成人類在科學(xué)技術(shù)、生產(chǎn)力以及學(xué)術(shù)研究上的進(jìn)步。

當(dāng)然，經(jīng)驗并非全部來源于實踐，奧斯汀曾指出，“知識是一個結(jié)構(gòu)，上面諸層是通過推論獲得的”，即經(jīng)驗也可能來源于其他經(jīng)驗，但從根本上講，實踐是經(jīng)驗的基礎(chǔ)。

2.經(jīng)驗性

經(jīng)驗性是指經(jīng)驗的特性、稟性，包括經(jīng)驗積累性、經(jīng)驗檢驗性以及經(jīng)驗矯正性。經(jīng)驗積累性，是指經(jīng)驗是人們通過實踐活動不斷積累而取得，從而逐漸得出正確的結(jié)論。經(jīng)驗檢驗性是指通過新經(jīng)驗證實舊經(jīng)驗的正確性以及其能否上升至一般規(guī)律。而經(jīng)驗矯正性是通過實踐活動積累的新經(jīng)驗?zāi)軌驅(qū)εf經(jīng)驗進(jìn)行修正。

經(jīng)驗性是一個學(xué)科的基礎(chǔ)，當(dāng)一個學(xué)科的理論是由實踐活動積累的經(jīng)驗組成時，就具有了一定的科學(xué)性，而如果一個學(xué)科不具有經(jīng)驗性，那么其理論基礎(chǔ)就不夠牢固，自然無法構(gòu)建上層知識的完整性。而經(jīng)驗性的檢驗、矯正功能則能夠修正錯誤判斷，從而從思想上影響人類活動，達(dá)到完善學(xué)科構(gòu)建的目的。

（三）刑法的經(jīng)驗性

同其他學(xué)科相同，刑法也具有經(jīng)驗性?；裟匪乖凇镀胀ǚā分刑岢觯骸胺墒墙?jīng)驗的，也是邏輯的；法律的生命在于經(jīng)驗。”作為調(diào)整犯罪行為的法律，刑法條文本身產(chǎn)生的過程即為經(jīng)驗積累的過程。人們通過實踐活動，對犯罪現(xiàn)象的發(fā)生及其解決方法進(jìn)行探究，總結(jié)得出某一類犯罪行為的共同點，并對具體的犯罪行為進(jìn)行抽象歸納，從而總結(jié)出刑法條文來規(guī)范各種犯罪行為。而在刑法制定后的適用過程中，人們繼續(xù)通過實踐活動積累經(jīng)驗，以檢驗刑法的適當(dāng)性并做出修正。整個刑法制定、適用、修改過程即體現(xiàn)了其經(jīng)驗積累性、經(jīng)驗檢驗性以及經(jīng)驗矯正性。

二、刑法立法的經(jīng)驗性

（一）刑法創(chuàng)設(shè)的經(jīng)驗性

我國立法程序主要分為提出立法草案、全國人民代表大會及其常務(wù)委員會審議立法草案、草案的表決通過以及公布法律四個部分。而刑法創(chuàng)設(shè)的經(jīng)驗性主要體現(xiàn)在提出法律草案以及審議立法議案兩個階段中。

1.刑法草案階段

刑法最初是以草案方式提出的，而草案是人們對生活中的犯罪行為及相應(yīng)的刑罰方式進(jìn)行的總結(jié)，體現(xiàn)了人們關(guān)于犯罪與刑罰的利益分配方案的共識 。刑法作為維持社會秩序穩(wěn)定、保證民眾生活安定的法律，首先應(yīng)當(dāng)滿足民眾對于社會安定的需求，即其規(guī)定的犯罪行為應(yīng)當(dāng)與一般民眾認(rèn)為的犯罪行為一致，其規(guī)定的刑法也應(yīng)當(dāng)符合一般民眾的認(rèn)知。立法者通過總結(jié)民眾對于犯罪及其刑罰的認(rèn)識，獲得民眾關(guān)于犯罪與刑罰的利益分配方案的共識，積累而成經(jīng)驗，刑法規(guī)范則是對這些經(jīng)驗的總結(jié)升華?？梢姡谭ú莅傅膭?chuàng)設(shè)體現(xiàn)了經(jīng)驗積累性——立法者不斷積累這些經(jīng)驗，使規(guī)范能夠上升為能夠體現(xiàn)一般民眾共識的一般規(guī)律，達(dá)到維持社會秩序的目的。

2.草案審議階段

草案審議階段，是對刑法草案進(jìn)行經(jīng)驗性檢驗，審議機關(guān)結(jié)合自身對于犯罪與刑罰的經(jīng)驗判斷該草案能否體現(xiàn)人們關(guān)于犯罪與刑罰的利益分配方案的共識，從而來判斷其正確性，即能否使其上升為一般規(guī)律——法律。同時，審議機關(guān)對于刑法草案的經(jīng)驗性檢驗依然要通過實踐完成，民眾代表對于該草案體現(xiàn)的犯罪與刑罰的利益分配提出意見并共同討論，隨后按少數(shù)服從多數(shù)原則對此達(dá)成共識。需要注意的是，在共識達(dá)成階段中運用的是“少數(shù)服從多數(shù)”的原則，而進(jìn)行討論的也是民眾代表而非全體民眾，也就是說，刑法關(guān)注的人們關(guān)于犯罪與刑罰的利益分配方案的共識是整體上、宏觀上的一致，而非個別人的意志。因為民眾中不僅包括被害人以及可能受到他人侵犯的人，也包括犯罪人以及潛在的犯罪人，這些利益沖突的個體之間較難完全達(dá)成一致，所以刑法立法議案的審議應(yīng)當(dāng)站在宏觀角度對該利益分配方案進(jìn)行考慮。

（二）刑法修改的經(jīng)驗性

刑法的修改主要指刑法修正案的提出，體現(xiàn)了經(jīng)驗矯正性。民眾對于犯罪與刑罰的利益分配方案的認(rèn)識不可能在一開始就是絕對正確的，而隨著社會的發(fā)展，民眾對于犯罪與刑罰的利益分配方案的認(rèn)識也不可能是一成不變的。運用經(jīng)驗性對刑法進(jìn)行修改能夠使刑法適應(yīng)社會發(fā)展的需要，解決多樣性的犯罪行為，修改過程就是使刑法規(guī)范逐漸向一般性規(guī)律靠攏的過程。

刑法的適用本身也是實踐的一種，當(dāng)同一條文在適用過程中出現(xiàn)多次相似問題時，即在實踐中積累了新的經(jīng)驗時，就需要對該條文進(jìn)行一定的修改。以投機倒把罪為例，投機倒把罪是以買空賣空、囤積居奇、套購轉(zhuǎn)賣等手段牟利的犯罪，但隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，商品價格已基本由市場供求來調(diào)節(jié)，而越來越多的經(jīng)濟行為，比如期貨買賣等都與投機倒把罪的含義出現(xiàn)了一定的競合，投機倒把罪已顯然有悖于民眾對于犯罪與刑罰的利益分配共識。故1997年3月，第八屆全國人大五次會議修訂的《中華人民共和國刑法》將投機倒把罪除名，并分解出幾種仍然需要刑法加以規(guī)定的罪名，分別為合同詐騙罪，非法經(jīng)營罪，強迫交易罪，倒賣車票、船票罪，非法轉(zhuǎn)讓以及倒賣土地使用權(quán)罪，縮小了原來投機倒把罪的范圍。

值得注意的是，刑法的立法并非僅僅依靠民眾的一般認(rèn)識，民眾的一般認(rèn)識大部分在自然犯中體現(xiàn)，而法定犯的確立則需要結(jié)合專業(yè)人員的專業(yè)知識經(jīng)驗進(jìn)行。與自然犯相比，法定犯往往沒有違反公共秩序與善良風(fēng)俗，多為因行政需要而設(shè)置，而法定犯與自然犯之間的界限又是在不斷變動的，故立法權(quán)力機關(guān)更應(yīng)當(dāng)沖突主體之間的利益平衡，其設(shè)仍然離不開經(jīng)驗性。

三、刑法適用的經(jīng)驗性

刑法立法是基于實踐的經(jīng)驗總結(jié)，而刑法適用則多為經(jīng)驗判斷。在刑法的適用過程中，犯罪行為千變?nèi)f化，刑法條文也并非數(shù)學(xué)公式，每一法條不可能無差別地適用于每一犯罪行為，所以刑法條文的語言往往是抽象概括性的。法官在判決過程中就需要運用經(jīng)驗性對抽象的發(fā)條進(jìn)行解釋，以確定某一行為是否為犯罪以及是什么犯罪。而就量刑而言，刑法的規(guī)定也具有一定的選擇空間，需要法官基于個人經(jīng)驗進(jìn)行判斷。

（一） 實行行為違法性的經(jīng)驗性判斷

刑法適用過程中，首先要判斷實行行為的違法性，即是否應(yīng)當(dāng)由刑法進(jìn)行調(diào)整。

1.主觀方面

實行行為的主觀方面是指行為人對于自己所為行為內(nèi)容的認(rèn)識以及行為人對自己的危害社會的行為及其危害社會的結(jié)果所持的故意或者過失的心理態(tài)度。對于這些規(guī)范性要素要進(jìn)行價值判斷，并不要求行為人對于刑法條文的含義具有清楚的把握，只要求其認(rèn)識到這些要素的社會意義即可 ，而認(rèn)定刑法條文的社會意義即是一種經(jīng)驗判斷，即結(jié)合一般人以及特定行為人的生活經(jīng)驗進(jìn)行判斷。

2.客觀方面

實行行為的客觀方面包括行為的對象、方式、結(jié)果等，客觀方面是否符合刑法規(guī)定是確定實行行為是否具有違法性的關(guān)鍵，而特定的行為對象、方式、結(jié)果是否與刑法的抽象概括性規(guī)定相一致，就需要運用經(jīng)驗判斷。實行行為發(fā)生于生活，其性質(zhì)判斷必然要通過生活經(jīng)驗加以判斷，比如故意殺人罪的結(jié)果——受害人死亡與否的標(biāo)準(zhǔn)，就包括心跳停止說、腦死亡說等多種說法，無論何種學(xué)說，其最后的判斷標(biāo)準(zhǔn)都應(yīng)當(dāng)是生活中對于死亡的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)。同時，為了實現(xiàn)維護(hù)社會秩序的目的，實行行為的違法與否也應(yīng)當(dāng)通過是否符合公平正義的要求加以判斷，而公平正義的標(biāo)準(zhǔn)則來源于一般民眾的認(rèn)識，也是經(jīng)驗性的。

3.因果關(guān)系

實行行為的因果關(guān)系是指行為與損害結(jié)果之間的聯(lián)系，簡單的因果關(guān)系如“用刀刺一個人的心臟會致人死亡”，而復(fù)雜的因果關(guān)系則需要通過經(jīng)驗加以判斷。復(fù)雜的因果關(guān)系經(jīng)常會涉及介入因素，而如果沒有該因素的介入，實行行為能否造成實際損害結(jié)果就需要結(jié)合生活經(jīng)驗或者專業(yè)經(jīng)驗進(jìn)行判斷。

（二）犯罪行為量刑的經(jīng)驗性判斷

由于刑法條文本身的抽象概括性，犯罪行為的量刑也需要結(jié)合經(jīng)驗加以判斷。

1.犯罪酌定情節(jié)的判斷

酌定量刑情節(jié)，簡稱酌定情節(jié)，即雖然不是犯罪的構(gòu)成要件，但對量刑起著重要作用的行為，主要包括犯罪手段、時空及環(huán)境條件、對象、犯罪構(gòu)成要件的危害結(jié)果、動機以及犯罪人態(tài)度等，犯罪手段較為殘忍與否，犯罪行為發(fā)生在地震等嚴(yán)重自然災(zāi)害時期還是普通時期，犯罪對象是老弱婦孺還是強壯的男子，犯罪危害結(jié)果是否嚴(yán)重以及犯罪人是否有悔改態(tài)度等酌定量刑情節(jié)皆對量刑有影響，而這些酌定情節(jié)的判斷標(biāo)準(zhǔn)則源于法官的經(jīng)驗。

2.一般民眾認(rèn)識對量刑的影響

犯罪行為的量刑與一般民眾對于其的認(rèn)識也有一定的關(guān)系。如果特定犯罪行為的社會影響較為惡劣，受到較多民眾的譴責(zé)，一般不應(yīng)當(dāng)從輕處理；而倘若民眾認(rèn)為特定行為情有可原，那么就可以在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)適當(dāng)從輕處理。可見，對于犯罪的量刑不僅要考慮刑法條文，也涉及其他因素的考慮，就需要法官運用經(jīng)驗性判斷哪些因素應(yīng)當(dāng)在考慮范圍之內(nèi)以及這些因素是如何影響量刑的。

四、結(jié)語

刑法的經(jīng)驗性對于刑事立法以及刑事司法有著重要意義，同時也意味著對于立法者以及法官的經(jīng)驗性要求較高，故應(yīng)當(dāng)重視經(jīng)驗于刑法的重要性，以滿足民眾的需求，符合公平正義的需要。

注釋：

王偉光，等.馬克思主義基本原理概論.高等教育出版社.2015.64.

趙小鎖、田維維.刑法的經(jīng)驗性思考.人民論壇.2015（35）.

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參考文獻(xiàn)：

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