邢宇

知識產權是企業(yè)的重要財產權利，關乎企業(yè)的核心競爭力，甚至涉及國家利益。許多企業(yè)尤其是民營企業(yè)對知識產權保護了解得不夠充分，這使得企業(yè)在知識產權的保護上艱難而茫然。

在民營企業(yè)的知識產權體系中，商業(yè)秘密及專利都占據著重要位置。但由于兩者具有一定的相似性與相關性，民營企業(yè)在商業(yè)秘密和專利的運用和保護上，經常會出現顧此失彼或者不恰當選擇等情況，進而導致企業(yè)的知識產權保護失效或弱化而使企業(yè)利益受到損失。

商業(yè)秘密與專利的保護現狀

國家知識產權局發(fā)布的專利數據統計顯示，2017年我國國內發(fā)明專利申請量和擁有量中，企業(yè)所占比重分別達到63.3%和66.4%，較2016年提高1.6和0.9個百分點。其中，國內企業(yè)有效發(fā)明專利5年以上維持率達到70.9%，較2016年提升3.4個百分點，民營企業(yè)發(fā)明創(chuàng)造在其中的作用不可忽視。

而與專利申請與保護趨勢形成對比的是，民營企業(yè)知識產權的商業(yè)秘密保護手段依然薄弱。

目前，國內許多民營企業(yè)尚未認識到商業(yè)秘密在市場經濟中的實際價值和潛在價值，并未將其看作是一種無形資產加以保護。有的企業(yè)雖然認識到自己的一些核心技術、重要信息屬于商業(yè)秘密，但卻未采取恰當有效的保護措施加以保護。也有企業(yè)認為什么信息都是商業(yè)秘密，將保護的范圍盲目地擴大化。還有企業(yè)雖然重視商業(yè)秘密保護，但比較看重技術信息的保護，而輕視或者無視經營信息的保護。在商業(yè)秘密的保護措施上，目前諸多企業(yè)僅依賴制度或保密協議、競業(yè)限制協議的約束力，而缺乏綜合保護機制。

這些客觀現實和主觀因素，往往會導致商業(yè)秘密保護的區(qū)域不明，從而導致核心秘密保護不力、侵權糾紛中訴訟階段舉證缺乏目的性等問題，使得商業(yè)秘密持有人不能獲得本應享有的法律保障和救濟。

同時，專利與商業(yè)秘密的綜合利用對許多民營企業(yè)而言也是一個空白地帶。對這些企業(yè)而言，專利就是專利，商業(yè)秘密就是商業(yè)秘密，二者之間涇渭分明，許多知識產權案件中亦反映出企業(yè)在知識產權保護中未能做到兩者間的銜接和配合使用。如上海某節(jié)能環(huán)保房屋建筑技術有限公司與鐘某侵害技術秘密糾紛一案（（2010）浦民三（知）初字第81號）中，原告訴被告鐘某侵犯其商業(yè)秘密，但所稱的商業(yè)秘密已通過專利公開，已失去使用商業(yè)秘密保護的可能性。

商業(yè)秘密與專利在范圍、取得與消滅方式上的差異

根據《中華人民共和國專利法》規(guī)定，專利包括“發(fā)明、實用新型和外觀設計”。授予專利權的發(fā)明和實用新型專利，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。

而“商業(yè)秘密”則是指“不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。原國家工商行政管理總局（現市場監(jiān)管總局）發(fā)布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》相關規(guī)定，對技術信息和經營信息的內容又進一步作出了說明，包括“程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息”。

相比專利保護，商業(yè)秘密所涉及的信息的范圍更廣。如果將一家公司的知識產權技術資產視為冰山，則專利只是可見的一小部分。但需要注意的是，商業(yè)秘密不等于非專利技術成果。最高人民法院《關于審理科技糾紛案件的若干問題的規(guī)定》規(guī)定，非專利技術成果應具備下列條件：（1）包括技術知識、經驗和信息的技術方案或技術訣竅；（2）處于秘密狀態(tài)，即不能從公共渠道直接獲得；（3）有實用價值，即能使所有人獲得經濟利益或競爭優(yōu)勢；（4）擁有者采取了適當保密措施，并且未曾在沒有約定保密義務的前提下將其提供給他人。與商業(yè)秘密不同的是，非專利技術包括的范圍只是技術秘密和技術信息。而商業(yè)秘密包括的范圍不但包括技術秘密和技術信息，而且也包括經營信息。

商業(yè)秘密與專利除范圍的不同外，其取得與消滅的條件亦有不同。

專利申請所必須具備的新穎性，使得專利通常來源于原始的創(chuàng)造開發(fā)，或者從權利人手中購買等與創(chuàng)造過程緊密相關的途徑獲得。而商業(yè)秘密的取得除獨立開發(fā)及購買，還包括通過相關文獻分析提煉、異地檢索以及反向工程等。具體而言，企業(yè)在對外交流過程中，不可避免地會形成大量的文獻信息，比如新聞報道、統計報表、宣傳資料等，甚至企業(yè)丟棄的資料中也往往隱含著企業(yè)的商業(yè)秘密，他人可以通過對企業(yè)公開的文獻收集整理分析提煉合成相關商業(yè)秘密。有的信息在國內或在某一地區(qū)屬于商業(yè)秘密，但在全球范圍來講，可能在其他國家或地區(qū)，已經存在相同或相似的專利，或是已經成為公共知悉的信息，他人可以通過在異地的文獻檢索，獲取相同的商業(yè)秘密信息。而通過對合法手段取得的企業(yè)產品進行解剖、檢驗、分析研究，也可以從中獲取相關商業(yè)秘密。雖然法律保護企業(yè)的商業(yè)秘密權利，不允許使用非法手段竊取或侵犯他人的商業(yè)秘密，但并不禁止他人采取合法的手段獲取該商業(yè)秘密。

專利的消滅包括多種方式，其中宣告無效與企業(yè)知識產權保護的聯系尤為緊密。宣告無效是指在專利權授予后由知識產權管理部門根據申請人的請求，依法撤消專利權。宣告無效的理由通常是授予專利權的發(fā)明或實用新型不符合新穎性、創(chuàng)造性和實用性的要求，或者授予專利權的外觀設計不符合專利法規(guī)定的外觀設計專利授權條件，由此成為失效專利。而在商業(yè)秘密中，秘密擁有人可能因為某種原因主動公開，也可能因為疏忽，誤將商業(yè)秘密內容披露給公眾，或因保密制度不健全，造成企業(yè)內部員工泄露、合作伙伴不當利用或向他人泄露、第三人侵害泄露等，使商業(yè)秘密進入公共領域。一旦進入公共領域，那么該信息便成為公開信息，該商業(yè)秘密的權利也隨之消滅。

明確商業(yè)秘密與專利在取得及消滅條件上的差異是企業(yè)區(qū)別適用商業(yè)秘密與專利的重要內容，其不僅有利于企業(yè)及時把握進行商業(yè)秘密或專利選擇的時機，更為準確選擇適當方式充分保護企業(yè)知識產權提供了保障。

區(qū)分運用與保護的現實選擇與考量

商業(yè)秘密與專利在范圍、取得和消滅方式等方面均存在差異，需要企業(yè)結合其實際情況，合理進行商業(yè)秘密及專利的布局，恰當分配本企業(yè)在知識產權上的資源投入，也需要企業(yè)在權利受到侵害時，有針對性地選擇法律救濟手段。

根據2017年新修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》等法律法規(guī)的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密行為主要表現為不當獲取、披露和使用等行為。而專利是公開文件，不存在不當獲取和披露的問題，專利侵權行為表現為未經權利權人許可實施其專利，主要包括為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等情形。不同的侵權方式和違法行為情況下，法律對商業(yè)秘密及專利的保護手段的救濟方式有著不同的規(guī)定。對于專利，一般通過民事司法保護，例如停止損害，侵權損害賠償等，或者通過對假冒專利行為的懲治，使用行政或刑事司法手段保護。而對于商業(yè)秘密，刑事法律和民事法律規(guī)制的對象均是非法獲取、披露、使用行為，存在刑民交叉的問題，二者的界限需要企業(yè)適當評估對方的違法行為是否造成其重大損失，另外商業(yè)秘密也可通過行政罰款等手段加以保護。

更重要的是，現實中企業(yè)的知識產權與智慧成果往往是多樣化的，涵蓋了商業(yè)秘密和專利等內容，如何綜合運用不同的保護方式，為企業(yè)知識產權打造一張疏密有度、高效合理的保護網顯得尤其必要。例如，對于企業(yè)的經營信息、未完成的技術方案、試驗結果、達不到專利要求的技術、生命周期短的技術信息、一旦公開就喪失權利的技術信息、在公開之前的發(fā)明專利、授權之前的實用新型和外觀設計專利等，可以采用商業(yè)秘密的方式予以保護。對于容易通過反向工程獲取等不易保密的創(chuàng)新成果，申請專利則更為妥適。對于符合申請專利條件的創(chuàng)新成果，企業(yè)則可以采用將核心構思作為商業(yè)秘密，周邊成果申請專利的方式進行充分保護。以商業(yè)秘密形式進行保護的企業(yè)創(chuàng)新成果，在發(fā)生商業(yè)秘密泄露后，對符合《專利法》關于不喪失新穎性情形的，企業(yè)還可以考慮在寬限期內向國家知識產權局提出專利申請，以獲得專利法的保護加以補救。

對于適宜申請專利但獲得授權的把握性不大的技術信息，切忌盲目申請。較穩(wěn)妥的做法是先采用商業(yè)秘密的保護方式，同時分析授權把握不大的根本原因，是新穎性、創(chuàng)造性、實用性不符合要求，還是存在其他不符合授權要求的地方。解決了這些問題后，再申請不遲，或者一直當作企業(yè)的商業(yè)秘密加以保護。對于適宜申請專利，且有授權把握的技術信息，也要仔細研究，可以找出滿足專利審查的新穎性、創(chuàng)造性、實用性以及其他實質審查需要最低標準的技術特征，寫入申請文件中，而把一些附加的或非必要的但對技術效果有較大影響的保護點保留下來當作商業(yè)秘密來加以保護。一方面，獲得專利授權，得到專利法律、法規(guī)的強制保護；另一方面，克服了專利因時間性、地域性、公開性等因素所帶來的諸多弊端，有利于長期保持企業(yè)競爭優(yōu)勢，當然，這種保留不能影響整體技術方案的充分公開與實施和對所寫入的部分在新穎性和創(chuàng)造性上是否與背景技術有區(qū)別的判斷。

隨著國家“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”、《中國制造 2025》等重大戰(zhàn)略舉措的加速實施，民營企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展空間將更加廣闊，知識產權保護的重要性也與日俱增。而互聯網時代信息傳播的便利性為企業(yè)帶來創(chuàng)新機遇的同時也加劇了企業(yè)在知識產權保護上的困難，商業(yè)秘密被竊取或泄露，專利被模仿及濫用的現象更是屢見不鮮，而民營企業(yè)在知識產權的管理、使用、保護等方面存在著較大差距，其適用合理方式保護知識產權的能力依然較為薄弱。

對于這些問題，廣大民營企業(yè)更應積極掌握、評估自身知識產權保護的現狀，充分了解并掌握不同知識產權保護方式在適用上的區(qū)別及聯系，結合企業(yè)自身情況選擇適當的保護方式，有的放矢，綜合布局，為企業(yè)知識產權提供堅實有效的保障。

（責任編輯 姜懿翀）

作者單位系中央財經大學法學院