葉曉華

中國企業(yè)家面臨的刑事法律風(fēng)險，范圍之廣，種類之多，情況之復(fù)雜，引發(fā)世人關(guān)注。在我們討論如何防范和管理這些刑事法律風(fēng)險之前，還是先普及一下那些容易被忽略的且在書本輕易學(xué)不到的企業(yè)刑事法律風(fēng)險的基礎(chǔ)知識。

書本學(xué)不到的“基礎(chǔ)知識”

企業(yè)家很多時候，會在稀里糊涂之中為下屬直接導(dǎo)致的犯罪行為承擔刑事責任。如果不了解企業(yè)中的哪些事可能涉及刑事法律風(fēng)險，想當然地簽了不該簽的字，或是下了不該下的命令，就有可能將自己置于危險的處境。例如重大安全事故罪，如果企業(yè)家不懂專業(yè)又不深入了解情況，在下屬請示在有安全之虞、但工期緊急、是否強令有關(guān)人員違規(guī)作業(yè)時，表示同意，則一旦出現(xiàn)重大安全事故，企業(yè)家就會惹上無妄之災(zāi)。

單位犯罪。除了人，單位也會犯罪。對于單位犯罪的懲罰，一般是兩罰制，既罰單位，也罰個人。對個人的懲罰一般是追究對單位犯罪行為直接負責的主管人員和其他直接責任人員，所以企業(yè)家千萬不要認為讓其他人去實施單位犯罪行為就可以逃脫罪責。

企業(yè)家沒有違法犯罪不等于沒有刑事法律風(fēng)險，不等于不會承擔刑事法律風(fēng)險的后果。當企業(yè)家被誣陷或是疑似有違法犯罪行為，但實際上沒有違法犯罪的情況下，盡管最后企業(yè)家可能被無罪釋放，但是企業(yè)這時可能已經(jīng)跨了，企業(yè)家該坐的牢也坐了，就算有國家賠償，國家還能給你的早餐賠出鮑魚錢嗎？沒有犯罪行為，卻在實際上承擔了刑事法律風(fēng)險的后果，這樣的事在實踐中屢見不鮮，劉曉慶偷稅漏稅案就是典型一例。劉曉慶被舉報偷稅漏稅，檢察院最后認定其個人并沒有犯罪，犯罪的是她的公司，因此沒有起訴劉曉慶，但劉曉慶卻在獄中待了422天，出獄之后，個人聲譽一落千丈，事業(yè)也落入低谷；直到今天，人們提及此案都使用了劉曉慶偷稅漏稅的字樣，這樣的刑事法律風(fēng)險的后果劉曉慶一直都在承擔，無法擺脫。所以，企業(yè)在防范和管理刑事法律風(fēng)險的時候，不能忽視這種情況的存在。事實上，惡意的刑事犯罪的舉報，毀掉的企業(yè)和企業(yè)家絕不是一個小數(shù)字。

同樣的犯罪行為，如果是單位犯罪，所受懲罰要輕得多。例如個人犯受賄罪的，最重可以判處死刑，但根據(jù)刑法第387條規(guī)定：“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，索取、非法收受他人財物，為他人謀取利益，情節(jié)嚴重的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。”由此可見，在單位犯受賄罪的情況下，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處的刑罰遠輕于個人犯受賄罪的情況。

刑事法律風(fēng)險是可以管理的

現(xiàn)在我們可以開始討論如何防范和管理企業(yè)刑事法律風(fēng)險了。

首先要解決的是態(tài)度問題，對中國企業(yè)家而言，這個問題尤其重要。在刑事法律風(fēng)險爆發(fā)之前，很少企業(yè)家會真正關(guān)心這個問題，爆發(fā)之后又誠惶誠恐，這樣的態(tài)度顯然無法實現(xiàn)對企業(yè)刑事法律風(fēng)險進行科學(xué)的有效的管理。要端正態(tài)度，靠他人的說教用處不大，只有企業(yè)家自己深刻體會到企業(yè)刑事法律風(fēng)險一旦爆發(fā)，對企業(yè)家自身以及企業(yè)的危害有多大，才有可能真正端正態(tài)度，重視企業(yè)刑事法律風(fēng)險的事前預(yù)防工作。在這種態(tài)度下，一切企業(yè)刑事法律風(fēng)險防范和管理的工作才會變得有意義。

其次，要相信企業(yè)是可以對刑事法律風(fēng)險進行有效管理的。很多企業(yè)家擔心，有些法律風(fēng)險識別出來了，但卻無法避免，徒增煩惱，與其這樣，還不如不識別，圖個心情愉快。但問題是，法律風(fēng)險還沒有被識別出來，你怎么知道就不能防范和管理？你可能會說，有些你已經(jīng)知道的刑事法律風(fēng)險就是無法避免，但問題是，你不知道如何防范，你怎么知道專家就不知道如何防范和管理？事實上，很多解決的方法和方案遠遠出乎你的意料。例如，在看似潛規(guī)則橫行的行業(yè)中，遵紀守法并不一定總是吃虧，使用管理的方法我們完全有可能繞開刑事陷阱，并取得競爭的優(yōu)勢。

再次，即便因為種種原因，企業(yè)無法做到完全地遵紀守法，無法去阻止刑事法律風(fēng)險的發(fā)生，那也一定要搞清楚哪些刑事法律風(fēng)險會給企業(yè)和企業(yè)家?guī)碇卮蟮幕蚴菬o法承受的后果。就算死，也不能死的不明不白不是？何況不能阻止法律風(fēng)險的發(fā)生，不等于不能采取積極的應(yīng)對措施，降低法律風(fēng)險爆發(fā)后的不利后果。

值得一提的是，刑事法律風(fēng)險防范與法律風(fēng)險管理是兩個概念，前者更多地是就罪論罪，更多地使用法律方法來解決刑事法律風(fēng)險的預(yù)防問題，而后者是用管理的手段來解決企業(yè)面臨的刑事法律風(fēng)險。例如紫金礦業(yè)的污染環(huán)境犯罪，前者提出的建議可能是不顧成本地要求對有毒污水做無害化處理，后者的做法則可能是優(yōu)化商業(yè)模式，用新的方法替換容易導(dǎo)致污染的黃金提煉工藝等，一勞永逸地解決懸在頭上的達摩克利斯之劍。兩者的區(qū)別還在于，后者還會區(qū)分企業(yè)刑事法律風(fēng)險輕重緩急，并在此基礎(chǔ)上，對企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控資源進行分配等等。從廣義上說，刑事法律風(fēng)險防范是刑事法律風(fēng)險管理的一部分。

因企制宜打造有效防控體系

態(tài)度和認識問題解決了，那么應(yīng)該如何建立企業(yè)刑事法律風(fēng)險防控與管理體系，實現(xiàn)對其有效的管理呢？

其一，系統(tǒng)地識別是有效管理的基礎(chǔ)。企業(yè)刑事犯罪的罪名看起來有限，對犯罪行為的界定，理論上也很清晰，然而一旦具體到具體企業(yè)的具體犯罪行為，其中的變數(shù)就會大大增加，罪與非罪的界線也會變得模糊。僅僅靠律師或是法務(wù)人員的經(jīng)驗，未能識別潛在重大刑事法律風(fēng)險行為的可能性是很大的，因此必須要有結(jié)構(gòu)化的識別模型，將這種遺漏的可能性盡可能地降低。

識別中應(yīng)當注意很多犯罪行為都有明顯的行業(yè)屬性和企業(yè)自身特點，例如中介服務(wù)企業(yè)不太可能犯重大安全事故罪，但煤炭生產(chǎn)企業(yè)犯該罪的可能性就很大，有些罪名只有上市公司高管才可能觸犯，有些罪名只有國企高管才可能被追究刑責。因此，不深入企業(yè)，不了解企業(yè)在實踐中是如何經(jīng)營管理的，很多潛在的重大刑事法律風(fēng)險就無法被識別。

識別的內(nèi)容還應(yīng)該包括犯罪的動機。同樣是犯罪，民企老板犯罪與單位犯罪大都是為了企業(yè)的利益，但國企高管或是民企的職業(yè)經(jīng)理人犯罪可能就不是。所以，只知道在企業(yè)的某個領(lǐng)域可能會有犯罪，不知道為什么要犯罪，企業(yè)就很難采取真正有效的防控和管理措施應(yīng)對刑事法律風(fēng)險。

其二，準確地評估是有效管理的前提。企業(yè)刑事法律風(fēng)險的后果可能不僅僅是刑法中規(guī)定的內(nèi)容，其引發(fā)的間接法律后果可能更加嚴重。例如身為實際控制人的民營企業(yè)家被抓坐牢，很可能意味著企業(yè)從此一蹶不振，因為他們對企業(yè)而言不可或缺。如果只是職業(yè)經(jīng)理人被抓，企業(yè)受到的影響可能只是暫時的，再找一個就是。所以在評估一個刑事法律風(fēng)險對企業(yè)的影響時，要將刑法規(guī)定的懲罰與企業(yè)的實際情況聯(lián)系起來，才能得到準確的答案。

其三，科學(xué)地評價是提出法律意見和管理建議的基礎(chǔ)依據(jù)。僅僅對企業(yè)具體刑事法律風(fēng)險作出準確地評價還是遠遠不夠的，還必須將這種評估與企業(yè)整體的目標和發(fā)展戰(zhàn)略聯(lián)系起來，我們才能夠?qū)γ恳粋€企業(yè)刑事法律風(fēng)險對企業(yè)的最終影響作出科學(xué)地評價，才能在此基礎(chǔ)上針對性地提出每一個企業(yè)刑事法律風(fēng)險的法律意見和管理建議。

第四，科學(xué)合理地制定行之有效的防控和管理計劃是企業(yè)刑事法律風(fēng)險管理體系最終的落腳點。對每一個刑事法律風(fēng)險的科學(xué)地評價以及相應(yīng)的法律意見和管理建議，可以讓我們在分清企業(yè)所有被識別出來的刑事法律風(fēng)險輕重緩急的同時，估算防控和管理企業(yè)刑事法律風(fēng)險的成本和代價，從而為科學(xué)合理地制定防控和管理計劃，合理分配企業(yè)資源的打下堅實的基礎(chǔ)，最終實現(xiàn)對企業(yè)刑事法律風(fēng)險的有效防控和管理。

總結(jié)說來，建立這樣的防控體系，要求根據(jù)企業(yè)的實際情況，從企業(yè)經(jīng)營管理的業(yè)務(wù)流程入手，系統(tǒng)全面地識別、評估、評價企業(yè)刑事法律風(fēng)險，建立動態(tài)的企業(yè)刑事法律風(fēng)險數(shù)據(jù)庫，并與具體的崗位聯(lián)系起來，對其中的每一項刑事法律風(fēng)險都要給出明確的法律意見和管理建議，并在上述工作的基礎(chǔ)上，制定企業(yè)刑事法律風(fēng)險的防控和管理計劃。

警惕企業(yè)法律風(fēng)險新動向

建立了上述企業(yè)刑事法律風(fēng)險防范與管理體系，不等于萬事大吉，企業(yè)還應(yīng)該隨時關(guān)注企業(yè)刑事法律風(fēng)險的動向，尤其是那些與自己的企業(yè)以及企業(yè)所在行業(yè)密切相關(guān)的刑事法律風(fēng)險。近年來，值得關(guān)注的企業(yè)法律風(fēng)險動向主要有：

創(chuàng)新領(lǐng)域的刑事法律風(fēng)險。在創(chuàng)新受到鼓勵的年代，違法創(chuàng)新成為所謂商業(yè)模式創(chuàng)新的主要來源之一。

2012年5月案發(fā)的北京巨鑫聯(lián)盈科貿(mào)有限公司非法集資案就是典型一例，2014年8月6日，北京市第二中級人民法院對朱梓君等13人，非法吸收4萬余人26億余元存款案依法作出一審判決。法院以非法吸收公眾存款罪判處朱梓君等13名被告人2年6個月至10年不等有期徒刑，并處10萬至50萬元不等罰金。該案與一般非法集資案不同的地方在于，它是以銷售商品、“聯(lián)合加盟方案”為依托，通過“返利模式”，即讓消費者參與銷售分配為主要賣點，經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)、推介會等途徑，拉會員加盟收取加盟費。

非法吸收公眾存款一般是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的行為。返利銷售法律上是允許的，盡管這一返利模式與合法商家通常所采模式不同，但與典型的“還本付息”型吸收公眾存款仍存明顯差異。因此，該公司法人代表朱梓君在庭審中提出，公司在經(jīng)營過程中存在實際銷售行為，其“返利模式”與直接基于本金給付高息的非法集資不同，其行為性質(zhì)屬創(chuàng)新投資模式，不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

然而朱梓君等最終還是被判有罪，其原因在于《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”做了較為寬泛的解釋，“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”、“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式……給付回報”（不限于“還本付息”）等行為方式都可以被解釋為非法吸收公眾存款，這導(dǎo)致任何未經(jīng)批準面向不特定公眾融資的“創(chuàng)新”都可能面臨巨大刑事風(fēng)險。

這一案例，起碼提醒了企業(yè)家一個明白無誤的道理，搞商業(yè)模式創(chuàng)新，必須去評估這種創(chuàng)新是否有法律風(fēng)險，如果創(chuàng)新帶來的收益小于其帶來的法律風(fēng)險成本，甚至帶來刑事法律風(fēng)險，那么，這種創(chuàng)新就是一種偽創(chuàng)新。

環(huán)境犯罪：越勒越緊的緊箍咒。

我國1997年修改的刑法中首次規(guī)定了重大環(huán)境污染事故罪，但被真正追究刑事責任的企業(yè)家并不多。近年來，隨著國家環(huán)境政策的收緊，對環(huán)境犯罪的打擊力度空前加大。

這不僅僅表現(xiàn)在2011年《中華人民共和國刑法修正案（八）》中，取消原"重大環(huán)境污染事故罪"罪名，改為"污染環(huán)境罪"。觸發(fā)本罪不再要求造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果，只要嚴重污染環(huán)境就可成立此罪。

同時表現(xiàn)在對污染環(huán)境罪的追究力度空前加大，被追究刑責的企業(yè)家接二連三，就在前不久輝豐股份連續(xù)發(fā)布公告稱公司董事、副總經(jīng)歷季自華，子公司華通化學(xué)法定代表人、董事長、公司副總經(jīng)理奚圣虎，子公司江蘇科菲特生化技術(shù)股份有限公司董事朱光華相續(xù)被指控犯污染環(huán)境罪被公安部門采取措施。這樣密集的追責，傳遞的信息非常明確：必須嚴格遵守環(huán)保法律法規(guī)，不能再去玩內(nèi)部成本外部化的游戲，或是繼續(xù)漠視企業(yè)對環(huán)境污染，否則后果自負！

安全領(lǐng)域的刑事法律風(fēng)險爆發(fā)的可能性越來越大。

不論是安全生產(chǎn)領(lǐng)域還是食品安全領(lǐng)域，國家對安全領(lǐng)域犯罪的打擊從來就沒有手軟過，但是這些年來，因安全領(lǐng)域的犯罪被刑拘判刑的企業(yè)家卻明顯增加，個中原因在于隨著新媒體的發(fā)展，特別是微信等自媒體的廣泛應(yīng)用，一旦企業(yè)出事，企圖掩蓋事實控制局面的可能性幾乎為零，企業(yè)家和其企業(yè)被追究刑責的可能性也大大增加，這樣的犯罪不再會有僥幸的存在，這一新的動向也在告誡企業(yè)家對安全領(lǐng)域的刑事法律風(fēng)險一定要給予充分的重視。

老賴入刑的僵尸條款復(fù)活。

比環(huán)境犯罪入刑更早，拒不執(zhí)行判決、裁定罪早在1979年的刑法中就有規(guī)定，但被追究此罪的企業(yè)家很少很少，這一條款基本上相當于僵尸條款，即便在執(zhí)行難成為中國司法痼疾的時候也很少被執(zhí)行。新刑法第三百一十三條同1979年刑法第一百五十七條相比，作了重大修改，即不再以是否用“暴力、威脅方法阻礙依法執(zhí)行公務(wù)”為必要條件。只要當事人有執(zhí)行能力，而拒不執(zhí)行，且情節(jié)嚴重的，即可依本罪處罰。2018年5月30日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于拒不執(zhí)行判決、裁定罪自訴案件受理工作有關(guān)問題的通知》首次允許當事人通過自訴的方式要求人民法院追究此罪，這一通知意味著老賴入刑的僵尸條款將徹底復(fù)活?？紤]到中國法院判決裁定的自覺履行率很低，企業(yè)家因此可能導(dǎo)致的犯罪估計將大幅上升。

企業(yè)刑事法律風(fēng)險的家長里短，是是非非，如何防控，如何管理，如何實現(xiàn)風(fēng)險控制與企業(yè)發(fā)展的雙贏，不是一篇文章可以解決的。但我相信，不論企業(yè)刑事法律風(fēng)險防范和管理的能力有多高，遵紀守法永遠是最好的選擇。

世事變遷，草莽不再英雄，只有尊重法律和規(guī)則，認真對待無處不在的刑事法律風(fēng)險，識別、評估、評價，并有效防控、管理這些法律風(fēng)險，企業(yè)家才能擺脫草莽的氣息，像紳士一樣，去玩財富大冒險的游戲，確保自己和企業(yè)在刑事陷阱密布的市場中游刃有余，為企業(yè)基業(yè)長青筑下最基礎(chǔ)的一道屏障。