馬順　張波　李鶯

民以食為天，食以安為先，食品安全是社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)，影響巨大，不僅僅是影響著人身安全，還容易對(duì)國(guó)家地區(qū)的聲譽(yù)造成一定的影響，從早些年發(fā)生的蘇丹紅、三聚氰胺、瘦肉精等重大食品安全事件可以看出，食品安全仍然是任重而道遠(yuǎn)。涉及到食品安全的專利審查尤其要格外重視，如果食品安全事件是專利產(chǎn)品，必然會(huì)對(duì)中國(guó)專利的公信力產(chǎn)生質(zhì)疑。同時(shí)專利法的立法宗旨是鼓勵(lì)創(chuàng)新，而食品安全法則是規(guī)范市場(chǎng)，所依據(jù)的是現(xiàn)有的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)定等，技術(shù)發(fā)展不免會(huì)有滯后性，二者本意不可避免會(huì)存在不同之處。因此在專利審查過(guò)程中需要合理的把握審查尺度，即要達(dá)到鼓勵(lì)創(chuàng)新的目的，又應(yīng)當(dāng)避免對(duì)涉及食品安全的申請(qǐng)授權(quán)，從而最大化的實(shí)現(xiàn)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)效益。

一、專利法第 5 條

專利法第 5 條第1款規(guī)定：“對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不能被授予專利權(quán)?！?[1]

新近出版的《 新專利法詳解》中對(duì)違反法律的發(fā)明創(chuàng)造和妨害公共利益做如下解釋：“ 違反法律的發(fā)明創(chuàng)造應(yīng)當(dāng)理解為一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造的目的本身為我國(guó)法律明文禁止或者與我國(guó)法律相違背”?！胺梁怖娴陌l(fā)明創(chuàng)造，是指發(fā)明創(chuàng)造雖對(duì)某些人有這樣那樣的益處，但是從總體來(lái)說(shuō)有損于公共利益，對(duì)整個(gè)社會(huì)沒(méi)有益處，例如嚴(yán)重污染環(huán)境、損害珍貴資源、破壞生態(tài)平衡、致人傷殘或者造成其他危害的發(fā)明創(chuàng)造”。[1]

專利法第5條設(shè)置的目的是為了防止對(duì)可能擾亂正常社會(huì)秩序、導(dǎo)致犯罪或者造成其他不安定因素的發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)，其出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)國(guó)家和人民的根本利益。但是法律、社會(huì)公德和公共利益常因時(shí)期、地區(qū)的不同而有所變化，有時(shí)由于新法律、行政法規(guī)的頒布實(shí)施或原有法律、行政法律的修改、廢止、或增設(shè)或解除某些限制，因此在專利審查時(shí)，要特別注意。

二、與食品安全問(wèn)題相關(guān)的法律

在我國(guó)，涉及食品安全問(wèn)題的最相關(guān)法律是《中華人民共和國(guó)食品安全法》，其立法宗旨是為保證食品安全，規(guī)范市場(chǎng)，保障身體健康和生命安全。根據(jù)食品安全法第二條的規(guī)定，該法的適用范圍是食品的生產(chǎn)加工、流通、服務(wù)、食品添加劑的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)以及食品安全的管理環(huán)節(jié)的法律。如果在技術(shù)創(chuàng)新的設(shè)計(jì)方案中使用了食品安全法不允許使用的物質(zhì)或原料，如非食用物質(zhì)、西藥、工業(yè)級(jí)原料等，會(huì)使技術(shù)方案的事實(shí)導(dǎo)致可能損害或威脅人體健康的隱患，因此在專利申請(qǐng)的審查過(guò)程中，《食品安全法》中的相關(guān)條款及隨之產(chǎn)生的有關(guān)規(guī)定可以作為專利法第五條審查的依據(jù)。

三、立足審查工作，關(guān)注食品安全

（1）對(duì)于發(fā)明目的本身沒(méi)有違反法律，是為了改進(jìn)現(xiàn)有技術(shù)或達(dá)到其他有益效果，但由于技術(shù)方案中使用了食品安全法或相關(guān)規(guī)定中禁止使用的物質(zhì)，結(jié)果可能存在食品安全的危害或隱患，或者根據(jù)公知常識(shí)、現(xiàn)有技術(shù)等，其技術(shù)方案存在安全隱患的質(zhì)疑，則可以用專利法第五條的妨害公共利益為理由提出審查意見。

例如，食品中添加了食品安全法明確禁止的西藥，則不能被授權(quán)，如以下案例：

一種老年健康酒，其特征在于：是由中藥的提取物、蜂蜜、阿司匹林和白酒組成：中藥是由以下重量份的組分組成：西洋參20～30份，黨參150～200份，三七40～50份，靈芝50～60份，薤白40～50份，瓜蔞40～50份，山楂150～200份；蜂蜜為70～140份；阿司匹林為5～7.5份；白酒為4000～4500份；所述白酒的酒精度為9～11度。

本案的審查意見主要為：本申請(qǐng)的老年健康酒屬于可以長(zhǎng)期服用的保健食品，那么其所包含的成分應(yīng)是在長(zhǎng)期服用的情況下不會(huì)對(duì)人體造成急性、亞急性或者慢性危害。根據(jù)說(shuō)明書記載，本申請(qǐng)的老年健康酒中包含阿司匹林，而本領(lǐng)域公知阿司匹林長(zhǎng)期服用可能導(dǎo)致下述毒副作用：胃潰瘍惡化或誘發(fā)新的胃潰瘍；抑制凝血酶原形成，延長(zhǎng)凝血酶原時(shí)間；引起可逆性耳聾、耳鳴和聽力減退，并加重噪聲對(duì)聽力的影響；引起急性腎小管壞死；引起腸內(nèi)出血，甚至低劑量的阿司匹林同樣如此，每天服用75毫克的阿司匹林和每天服用300-900毫克的阿司匹林，在引起腸內(nèi)出血的結(jié)果上并無(wú)差別。按照復(fù)審請(qǐng)求人的意見，按每人每天飲用35-45ml老年健康酒計(jì)算，每人每天攝入阿司匹林的量為33-72mg。由此，本領(lǐng)域技術(shù)人員基于上述常識(shí)可以預(yù)見本申請(qǐng)的老年健康酒長(zhǎng)期服用可能出現(xiàn)上述毒副作用。然而本申請(qǐng)說(shuō)明書也沒(méi)有提供所述老年健康酒的長(zhǎng)期服用安全性測(cè)試結(jié)果。因此，本申請(qǐng)的技術(shù)方案因違反《中華人民共和國(guó)食品安全法》而屬于專利法第5條第1款規(guī)定的違反法律的情形，不能授予專利權(quán)。

（2）對(duì)于發(fā)明的直接目的是違反法律的，或者雖然發(fā)明的直接目的看不出是違反法律，但從發(fā)明的實(shí)際目的及其技術(shù)方案的構(gòu)成或直接效果是違反法律的，則應(yīng)當(dāng)以專利法第五條的違反法律作為理由提出審查意見。如以下案例：

一種用于對(duì)含有PUFA的組合物或老化的含有PUFA的食用油或含有此類油的組合物進(jìn)行復(fù)鮮的方法，所述方法特征在于向此類油或組合物中加入棕櫚酸抗壞血酸酯。

說(shuō)明書記載內(nèi)容如下：食用油，尤其是海洋來(lái)源的食用油，作為n-3長(zhǎng)鏈多不飽和脂肪酸的來(lái)源，在空氣中容易氧化，并伴隨有魚腥味道和氣味。雖然油在幾個(gè)月內(nèi)顯示出良好的穩(wěn)定性，但是消費(fèi)者認(rèn)為大約六個(gè)月的油的質(zhì)量要比魚油的質(zhì)量更低因此，很多油將在四個(gè)月后被送回工廠重新加工，即，按照與第一次同樣的方式對(duì)其進(jìn)行再次穩(wěn)定。

術(shù)語(yǔ)“老化”用于定義下述這樣的油和組合物：它們?cè)谏a(chǎn)出來(lái)并貯藏一定時(shí)間后，會(huì)整體或部分組分顯示出變質(zhì)的跡象，尤其是在它們與氧接觸時(shí)，以及當(dāng)這種變質(zhì)對(duì)其感官品質(zhì)造成負(fù)面影響時(shí)。術(shù)語(yǔ)“復(fù)鮮”用于定義下述工藝，該工藝向老化的含PUFA的油或組合物賦予新鮮制備的或僅短期貯藏的產(chǎn)品的感官品質(zhì)，此類經(jīng)復(fù)鮮的產(chǎn)品在感官測(cè)試中將被分類為沒(méi)有魚腥味或僅有非常輕微魚腥味。

本案的審查意見主要理由為：復(fù)鮮方法處理的老化的食用油，已經(jīng)發(fā)生變質(zhì)，其營(yíng)養(yǎng)價(jià)值降低，并且會(huì)產(chǎn)生有害于人體健康的物質(zhì)，而該老化食用油進(jìn)行復(fù)鮮的方法，僅僅改善食用油的感官品質(zhì)，即掩蓋油脂劣變氣味，給人造成油脂質(zhì)量良好的假象，并不能去除食用油老化產(chǎn)生的有害于人體健康的物質(zhì)，長(zhǎng)期食用此類已經(jīng)變質(zhì)的食用油會(huì)對(duì)人體健康構(gòu)成危害。因而該對(duì)老化食用油進(jìn)行復(fù)鮮的方法的使用會(huì)妨害公共利益，屬于專利法第5條第1款規(guī)定的不能授予專利權(quán)的申請(qǐng)[3]。

對(duì)于該方案而言，復(fù)鮮老化食用油，顯然營(yíng)養(yǎng)價(jià)值已經(jīng)降低，而且在氧化老化的過(guò)程中會(huì)產(chǎn)生有害人體健康的物質(zhì)，該方法僅僅是改善了食用油的感官品質(zhì)，掩蓋了油脂劣變的氣味和味道，給人造成油脂質(zhì)量好的假象，使得看上去與正常油品無(wú)差別，然而這樣的油品營(yíng)養(yǎng)水平大大降低，而且氧化后含有有毒成分，如果流入市場(chǎng)具有極大的食品安全隱患。市場(chǎng)購(gòu)買食用油，感官鑒定往往是主要的判斷因素，如果該案被授權(quán)，不良商家以次充好，必然會(huì)擾亂市場(chǎng)秩序，帶來(lái)惡劣的社會(huì)影響。

四、專利審查構(gòu)筑食品安全防線

涉及到專利法第5條的產(chǎn)品往往都是具有很大的安全隱患，在專利審查過(guò)程中，要保持敏感度，通過(guò)嚴(yán)格的審查，確保專利產(chǎn)品不會(huì)出現(xiàn)食品安全問(wèn)題，也需要及時(shí)關(guān)注法律法規(guī)或相關(guān)規(guī)定的動(dòng)態(tài)調(diào)整，比如對(duì)保健食品中禁用或者可添加名單的變化、比如食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單， 審查工作要及時(shí)獲取新的知識(shí)，不斷加強(qiáng)自身的專業(yè)常識(shí)、專業(yè)知識(shí)，與時(shí)俱進(jìn)，時(shí)常關(guān)注社會(huì)上報(bào)道的食品安全問(wèn)題事件，確保在實(shí)現(xiàn)專利法鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造這立法本意的前提下，能夠做到為食品安全構(gòu)筑防線。

參考文獻(xiàn)：

[1] 中國(guó)人民共共和國(guó)專利法[M]. 北京 ：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010年.

[2] 尹新天.《新專利法詳解》[M]. 北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2012年.