李一珊 劉志恒

PPP模式在我國以其獨(dú)特的合作模式和投資回報機(jī)制，吸引了大量投資者與政府在基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域展開合作。然而，在政府職能轉(zhuǎn)變的過程中，由于缺少市場風(fēng)險識別及財政承受能力風(fēng)險評估，地方政府極易陷入財政危機(jī)。2017年財辦金〔2017〕92號文件《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（以下簡稱“92號文”）出臺后，一大批已經(jīng)進(jìn)入執(zhí)行階段的PPP項目被清退出庫，這些項目在失去PPP身份后如何實現(xiàn)和平解決，并對社會資本和政府都能做到相對合理，在國家尚未出臺指導(dǎo)性法律文件之前，筆者從實踐角度提出回購路徑的思考。

一、92號文出臺的目的及影響

（一）目的

92號文出臺的主要目的是規(guī)范PPP項目運(yùn)作，防止PPP項目異化為新的融資平臺，從而導(dǎo)致地方政府隱性債務(wù)增量風(fēng)險過大。

92號文出臺后，2018年2月24日，財政部下發(fā)財預(yù)〔2018〕34號《關(guān)于做好2018年地方政府債務(wù)管理工作的通知》（以下簡稱“34號文”），對地方政府債務(wù)管理工作進(jìn)行了專門規(guī)定。文件中明確：全國金融工作會議及國務(wù)院常務(wù)委員會均高度重視地方政府債務(wù)管理工作，要求依法規(guī)范地方政府債務(wù)限額管理和預(yù)算管理，及時完成存量地方政府債務(wù)置換工作，著力加強(qiáng)債務(wù)風(fēng)險監(jiān)測和防范及進(jìn)一步強(qiáng)化地方政府債券管理。

因此，92號文的出臺是對地方政府在PPP項目的不規(guī)范運(yùn)作中產(chǎn)生的債務(wù)風(fēng)險的遏制，34號文則是對地方政府債務(wù)風(fēng)險的全面規(guī)范。

（二）影響

全國政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，截至2017年12月末，平臺收錄管理庫和儲備清單PPP項目共14424個。而PPP項目核查清理完成后，截至2018年5月31日，平臺收錄管理庫和儲備清單PPP項目變?yōu)?2467個。財金〔2018〕54號《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府和社會資本合作（PPP）示范項目規(guī)范管理的通知》對核查存在問題的173個示范項目分類進(jìn)行處置，其中不再繼續(xù)采用PPP模式項目實施的30個示范項目被直接清退出項目庫；尚未完成社會資本方采購或項目實施發(fā)生重大變化的54個示范項目被調(diào)出示范項目名單，保留在項目庫，繼續(xù)采用PPP模式實施；對于運(yùn)作模式不規(guī)范、采購程序不嚴(yán)謹(jǐn)、簽約主體存在瑕疵的89個項目，須于6月底前完成整改，逾期仍不符合相關(guān)要求的，調(diào)出示范項目名單或清退出項目庫。由此可見財政部對PPP項目管理庫清理決心之大、清理力度之強(qiáng)。

已入庫的PPP項目被清退出庫后當(dāng)然地失去PPP項目身份，即成為“假PPP”。假PPP項目該如何實現(xiàn)政府與社會資本的和平退出，對此，國家尚未出臺明確的指導(dǎo)性法律文件，這也直接導(dǎo)致假PPP項目解決路徑缺失。

二、已入庫PPP項目建設(shè)期被清退的原因

根據(jù)92號文規(guī)定，已入庫PPP項目在建設(shè)期被清退出庫的原因可分為兩種：一是政府方原因，二是社會資本方原因。

（一）政府方原因

1.未按規(guī)定開展“兩個論證”

根據(jù)財政部發(fā)布的財金〔2014〕113號文《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（以下簡稱“113號文”），PPP項目的運(yùn)作程序分為項目識別、項目準(zhǔn)備、項目采購、項目執(zhí)行和項目移交等階段。項目識別的發(fā)起主體主要是政府財政部門（政府和社會資本合作中心），盡管實踐中存在由社會資本向政府推薦潛在PPP項目后政府發(fā)起項目識別的可能，但實際上項目識別發(fā)起人都是政府，因此在項目識別階段未按規(guī)定開展“兩個論證”的責(zé)任主要在政府。

113號文明確在PPP項目識別發(fā)起后，政府財政部門只有在通過物有所值評價和財政承受能力論證后方可進(jìn)行項目準(zhǔn)備。92號文將2015年已入庫但缺少“兩個論證”的情況進(jìn)行除外，意味之后的所有PPP項目必須按規(guī)定開展“兩個論證”。

2.項目準(zhǔn)備階段超過一年無實質(zhì)進(jìn)展

通過項目識別后，到項目準(zhǔn)備階段，此階段主要任務(wù)是在項目具體開展實施以前，針對項目的具體情況，建立項目協(xié)調(diào)機(jī)制，編制項目實施方案。項目實施方案一般包括了項目運(yùn)作方式、交易結(jié)構(gòu)、合同體系及雙方風(fēng)險分配框架，基本可以視為PPP合同的雛形，直接影響項目采購階段的順利進(jìn)行。92號文規(guī)定，若項目在入庫起一年內(nèi)無實質(zhì)進(jìn)展，則可推定為不適宜繼續(xù)采用PPP模式，項目將被清退出庫。

3.超過財政承受能力10%上線

2018年5月4日，財政部網(wǎng)站掛出《筑牢PPP項目財政承受能力10%限額的“紅線”——PPP項目財政承受能力匯總分析報告》一文（以下簡稱“報告”）。

在報告中指出，開展政府和社會資本合作（PPP）項目財政承受能力論證是保障項目合同履行，防控中長期財政風(fēng)險的關(guān)鍵。財政承受能力10%的限額，有力控制了各地PPP項目的數(shù)量、規(guī)模，但部分市縣支出已超出限額，須引起警惕。同時財政部還表示，下一步將完善財政承受能力論證制度，加快建立PPP項目財政支出責(zé)任監(jiān)測預(yù)警體系；完善項目庫功能，對支出占比7%～10%的地區(qū)進(jìn)行風(fēng)險提示，對超過10%限額的地區(qū)暫停新項目入庫。

4.采用建設(shè)—移交（BT）方式實施的

在BT（建設(shè)—轉(zhuǎn)讓）模式中，政府缺乏應(yīng)有的監(jiān)管，難以有效控制債務(wù)規(guī)模，可能導(dǎo)致后期政府債務(wù)壓力過大。2012年12月24日，財政部、發(fā)展改革委、人民銀行及銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布財預(yù)[2012]463號文件《關(guān)于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知》，嚴(yán)格規(guī)范地方政府以回購方式舉借政府性債務(wù)的行為，這實際上是對BT項目的限制性政策。此后，地方政府也開始對BT項目進(jìn)行嚴(yán)格審查與限制。92號文的出臺實質(zhì)上是對BT項目的明確否定，這直接導(dǎo)致BT項目無法通過地方財政預(yù)算安排支付。

5.采購文件中設(shè)置歧視性條款，影響社會資本平等參與的

PPP項目采購指的是政府或其授權(quán)主體依照規(guī)范的競爭性程序選擇社會資本的過程，由于PPP項目對社會資本的資質(zhì)要求較高，因此為保證高效完成具有真正競爭性的社會資本選擇工作，一般都會進(jìn)行實施主體資格預(yù)審。項目資格預(yù)審公告應(yīng)在省級以上人民政府財政部門指定的媒體上發(fā)布，且提交資格預(yù)審申請文件的時間自公告發(fā)布之日起不得少于15個工作日。在資格預(yù)審?fù)瓿珊?，政府或其授?quán)主體應(yīng)根據(jù)項目實施方案確定的采購方式，按照《政府采購法》及其實施條例、《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例或其他法律法規(guī)的規(guī)定選擇社會資本。因此，PPP項目的采購文件主要是資格預(yù)審文件要求和招標(biāo)文件，資格預(yù)審文件要求是為了選拔出真正具有競爭性的社會資本，招標(biāo)文件是在具有競爭性的社會資本中正式選擇的重要依據(jù)，兩份文件都必須保證客觀與公正，設(shè)置歧視性條款的行為是違背公平公正原則的。

6.構(gòu)成違法違規(guī)舉債擔(dān)保

這其中包括：由政府或政府指定機(jī)構(gòu)回購社會資本投資本金或兜底本金損失的，政府向社會資本承諾固定收益回報的，政府及其部門為項目債務(wù)提供任何形式擔(dān)保的，存在其他違法違規(guī)舉債擔(dān)保行為的。這些情況都使地方政府的隱性債務(wù)風(fēng)險不可控制，是與中央金融政策相違背的。

7.未按規(guī)定進(jìn)行信息公開

這其中包括：違反國家有關(guān)法律法規(guī)，所公開信息與黨的路線方針政策不一致或涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私和知識產(chǎn)權(quán)，可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會穩(wěn)定或損害公民、法人及其他組織合法權(quán)益的；未準(zhǔn)確完整填寫項目信息，入庫之日起一年內(nèi)未更新任何信息，或未及時充分披露項目實施方案、物有所值評價、財政承受能力論證、政府采購等關(guān)鍵信息的。

（二）社會資本方原因

1.未按規(guī)定轉(zhuǎn)型的融資平臺公司作為社會資本方的

92號文在第三部分“集中清理已入庫項目”中，明確不符合規(guī)范運(yùn)作的情況包括“未按規(guī)定轉(zhuǎn)型的融資平臺公司作為社會資本方的”。文件并未明確何種情形為未按規(guī)定轉(zhuǎn)型，筆者從54號文附件3“限期整改項目清單”中查閱得知，在其中10個被以“主體不合規(guī)”為原因要求整改的項目中，有7戶為社會資本不合規(guī)。通過查證得知這幾個PPP項目的社會資本方為銀監(jiān)會名單內(nèi)的監(jiān)管類融資平臺或為沒有采取公開競爭性方式采購社會資本。由此可知，92號文所要求的轉(zhuǎn)型指的是已按照銀監(jiān)發(fā)[2013] 10 號文要求完成平臺公司退出的審批程序，即意味著實現(xiàn)商業(yè)化運(yùn)營，可按照一般公司來管理，不再承擔(dān)地方政府舉債融資職能。

2.資金不到位

92號文規(guī)定的資金不到位情況主要為兩種：未按合同約定落實項目債權(quán)融資的；違反相關(guān)法律和政策規(guī)定，未按時足額繳納項目資本金、以債務(wù)性資金充當(dāng)資本金或由第三方代持社會資本方股份的。融資不到位將直接導(dǎo)致項目面臨夭折，在92號文明確禁止地方政府為社會資本背書的前提下，社會資本自身無強(qiáng)大的資金實力，將不可避免地被淘汰出局。未按時足額繳納項目資本金、以債務(wù)性資金充當(dāng)資本金或由第三方代持社會資本方股份這3種情形也足以說明，若社會資本資金實力薄弱，將難以保證項目能夠順利進(jìn)行。

三、已入庫PPP項目被清退后的路徑思考

已入庫項目在92號文發(fā)布且財政部核查清理后有3種結(jié)果：一是符合PPP規(guī)范模式，繼續(xù)在庫并推進(jìn)；二是存在不規(guī)范的情形，但在2018年3月31日前已完成項目整改，繼續(xù)在庫并推進(jìn)；三是根本違背PPP模式，直接被清退出庫或2018年3月31日未完成整改，被清退出庫。

針對第3種情況發(fā)生后政府和社會資本應(yīng)當(dāng)如何處理假PPP項目，目前尚未有正式政策文件出臺，筆者認(rèn)為，政府與社會資本可采取由政府方對社會資本已發(fā)生的投資進(jìn)行合理補(bǔ)償，對已實際發(fā)生的假PPP項目投資成本進(jìn)行回購，回購結(jié)束后雙方共同解除原“PPP項目合同”。主要理由如下。

被清退出庫的PPP項目必定存在難以整改完成的硬傷，比如項目本身不適宜采用PPP模式實施或項目所在地區(qū)PPP政府支出超過10%上限。第1種情況是不存在重新打包入庫可能的，社會資本方面臨著投資成本無法收回的風(fēng)險；第2種情況目前屬于政策紅線，財政部對政府債務(wù)管理力度不斷加大，短期內(nèi)無法預(yù)見財政部將提高紅線的可能性。因此，被清退出庫后政府和社會資本已無繼續(xù)合作的合法合理依據(jù)。

建設(shè)期屬于項目執(zhí)行階段，此階段雙方均依照簽訂的“PPP合同”履行雙方權(quán)利義務(wù)，筆者認(rèn)為項目被清退后在國家未出臺指導(dǎo)性政策文件之前，雙方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)按照“PPP合同”執(zhí)行。財政部下發(fā)的文件具有法律效力，被清退出庫的項目存在違反文件規(guī)定的情況。盡管根據(jù)我國《合同法》第五十二條的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的合同無效，但若合同簽訂在法律文件出臺之前，根據(jù)“法不溯及既往”的效力原則，筆者認(rèn)為文件的法律效力不應(yīng)溯及合同本身。故筆者認(rèn)為合同依然有效，雙方應(yīng)當(dāng)按照合同約定繼續(xù)執(zhí)行，直至建設(shè)完成。

建設(shè)完成后，由于PPP項目被清退出庫，原則上政府已無法通過PPP付費(fèi)模式安排財政支付，故項目運(yùn)營已無實際意義。政府和社會資本均不應(yīng)該再要求對方繼續(xù)履行合同，互相增加資金壓力。因此，筆者認(rèn)為建設(shè)期完成后雙方應(yīng)當(dāng)簽訂解除協(xié)議，將PPP合同效力終止，同時在解除協(xié)議中約定政府對社會資本完成的建設(shè)工程進(jìn)行回購，具體可要求政府通過分期形式支付社會資本方投資成本及合理收益。

結(jié)語

PPP項目以其復(fù)雜性著稱，內(nèi)容涵蓋設(shè)計咨詢、征地拆遷、設(shè)立公司、建設(shè)工程、融資貸款、人員管理、專業(yè)運(yùn)營、經(jīng)營權(quán)移交等多種法律關(guān)系及合同。PPP項目在我國發(fā)展時間較短，隨著政策的密集出臺，越來越多的疑難雜癥暴露出來，實踐中的很多難題都只能在摸索中由政府和社會資本協(xié)商處理。筆者相信，在不久的將來，PPP在我國必將迎來一個成熟的秋天！