賈梅清

摘要：社會危害性與刑法上的犯罪本質(zhì)問題息息相關，因此對社會危害性理論的研究具有完善刑法學基礎理論的重要意義另一方面，社會危害性又是犯罪構(gòu)成體系的基石，因而對它的研究也具有了巨大的實踐價值社會危害性是聯(lián)結(jié)犯罪本質(zhì)問題和犯罪構(gòu)成體系的中間橋梁，它是對犯罪本質(zhì)的抽象概括犯罪的本質(zhì)特征是社會危害性、又是指導犯罪構(gòu)成的具體原則任何符合犯罪構(gòu)成的行為都具有相當?shù)纳鐣：π?。正是因為社會危害性兼具理論和實踐意義，因此本文嘗試著對刑法中的社會危害性理論進行了一系列的初步探討，以期為社會危害性理論在當代中國刑法學說體系中發(fā)揮其應有價值提供一定的幫助。

關鍵詞：社會危害性；罪刑法定；犯罪構(gòu)成

在我國，社會危害性作為犯罪的本質(zhì)特征，是犯罪構(gòu)成和整個犯罪論體系建立的基礎。因此，社會危害性理論在刑法理論中占有十分重要的地位。但新刑法頒布后，隨著罪刑法定原則的確立和類推制度的廢止，社會危害性理論受到不少學者的批判。本文擬在對相關問題全面考察的基礎上，說明我國刑法中社會危害性理論的正當性。

一、形式合理性與實質(zhì)合理性的沖突及其解決

我國刑法第13條規(guī)定了形式特征與實質(zhì)特征相結(jié)合的混合犯罪概念。有學者認為，“犯罪的形式特征與實質(zhì)特征發(fā)生沖突，主要發(fā)生在某一行為存在一定的社會危害性，但刑法并未將其規(guī)定為犯罪，因而不具有刑事違法性的場合。對于這種情形，如果將社會危害性理論貫徹到底，必然得出需要通過類推對這種行為予以定罪的結(jié)論。因此，社會危害性理論在相當長的一個時期內(nèi)，就成為類推制度存在的理論根據(jù)。”但是，這種批評并不妥當。因為形式特征與實質(zhì)特征相統(tǒng)一的犯罪概念在面對形式合理性與實質(zhì)合理性的沖突時，并不一概主張選擇實質(zhì)合理性，以社會危害性為最高標準進行刑事類推，而是區(qū)別具體情形分別采取不同的方法處理。

一般情況下，當某種行為具有應受處罰的社會危害性時，立法者都會相應地在刑法中明文規(guī)定，確認其違法性，從而形式合理性與實質(zhì)合理性得到統(tǒng)一，并不存在沖突。形式合理性與實質(zhì)合理性的沖突主要發(fā)生在兩個場合：一是因立法者的疏漏及成文法的局限性，刑法不可能對所有犯罪作出毫無遺漏的規(guī)定。二是刑法條文可能包含了實質(zhì)上不值得處罰的行為。對于這兩個方面的沖突，只有最大限度地同時滿足形式合理性與實質(zhì)合理性的要求，才能使沖突減少到最低限度。就第一個沖突而言，應當以形式的合理性優(yōu)先。，對于刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為，不得以犯罪論處。即使某種行為嚴重侵犯了法益，但如果沒有刑法的明文規(guī)定，也不得定罪量刑。在此意義上說，在實質(zhì)合理性與形式合理性發(fā)生沖突的情況下，必須選擇形式合理性。對于第二個沖突，應當通過實質(zhì)的犯罪論來克服，只能將值得科處刑罰的危害行為解釋為符合構(gòu)成要件的行為，把實質(zhì)上不值得處罰的行為通過對構(gòu)成要件的實質(zhì)解釋排除在犯罪圈之外。

二、界定社會危害性概念的原則

不管是法益侵害說還是社會危害性學說，因為其自身運用范圍的不同，都不會對犯罪本質(zhì)論達成一致的共識。筆者認為，不管是哪類刑法理論都要首先思考犯罪本質(zhì)，基于不同的判斷提出相應的刑法理論，建立與之匹配的解決問題的辦法。關于社會危害性理論的解釋，正確界定刑法上的社會危害性范圍應遵循以下原則：

（一） 解讀社會危害性須保持主客觀的統(tǒng)一在解讀社會危害性概念前，我們必須要學會自我反思：是否真的認清幾個最基礎的理論問題了，比如，我們要站在什么樣的立場來闡述該理論？形式理性和實質(zhì)理性相比真的優(yōu)越么？我們研究刑法學時利用唯物辯證法的認識論和方法論了么？在我國的刑法環(huán)境中，每當人們說起某些犯罪行為，會不可避免的聯(lián)想到這對社會有危害；而每談及社會危害性，人們往往不自主的與犯罪聯(lián)系到一起。從這一方面看來，人們意識判斷和實踐事實混為一談，容易用事實的展現(xiàn)來佐證意識判斷的可接納性，對于社會危害性概念的理解易受自身思維主觀性的影響。形式上符合犯罪構(gòu)成但實質(zhì)非犯罪這種情況是存在的，也就是說犯罪構(gòu)成是犯罪成立的必要條件而非充分條件，兩方面條件同時具備才能判定為犯罪。作為判斷主體的人，必須立足于犯罪這種社會事實，向著合目的的方向解讀，避免人為的引入概念的缺陷。所謂合目的，即保護人權(quán)、維護社會秩序等有利目的。解釋者要秉持主客觀的統(tǒng)一性，不能像批評者一樣站在批判的角度。

（二）與時俱進，正確處理歷史與邏輯的關系觀察社會主義國家犯罪概念的演變過程，不難發(fā)現(xiàn)社會危害性的內(nèi)容和剛產(chǎn)生時的概念發(fā)生了變化，隨著當代對犯罪的形式政策意識發(fā)生改變。不同歷史階段的發(fā)展水平和法制觀念大相徑庭，所對應的社會危害性也具有時代色彩，萬萬不能用社會主義國家建設法治初期的不成熟理論來指責當前的刑法條例。在依法治國建設已有明顯成效的今天，社會危害性觀念已經(jīng)明顯發(fā)生改變，褪去它本身不該附有的政治色彩，犯罪概念的實質(zhì)不再是30年代的階級斗爭和政權(quán)建設。對于社會危害性概念的解讀，要立足于當下國家刑法環(huán)境，在罪刑法定、人權(quán)保障的立論下對其進行科學的還原。

（三）以著眼于對他人的直接危害為原則法律是為人服務的，刑法設立的根本目的也是保障人權(quán)，社會危害性也毋庸置疑與人息息相關。筆者特別要強調(diào)，社會危害性首要表現(xiàn)對人的直接危害，刑事立法必須以保護刑法中的直接危害為主要任務。這一點有人反駁，“依照你的理論，那我國刑法中關于破壞環(huán)境、危害動植物的法則不就是無意義的嗎？”這些條例，直接目的是保護環(huán)境、保護動植物，而環(huán)境惡化、物種滅絕實際是對人身體生命的威脅，保護環(huán)境的根本目的還是保障人的生存。按道理這些對人的間接危害僅是刑法規(guī)制的例外，不應是社會危害性的應用范疇。諸如為國家管理而設立的經(jīng)濟、兵役等各種制度，沒有具體受害人的行為等若要被納入刑法，須依據(jù)憲法，按照嚴格的程序多方面充分論證，確有必要需要刑罰來規(guī)制的再納入刑法。

三、結(jié)語

實踐已經(jīng)充分表明，社會危害性理論對刑事立法及刑事司法所產(chǎn)生的毋庸置疑、無可替代的決定性作用是其得以在刑法學內(nèi)安身立命的根本所在。無論承認與否，抑或接受與否，社會危害性理論都以其特有的功能一如既往地在刑事法領域發(fā)揮著持續(xù)的影響力。如果將刑法學比作是一具軀干的話，那么社會危害性理論就是這具軀干的靈魂，離開了社會危害性理論，刑法學將無以為存。因而，即便面對新興理論的強力沖擊與挑戰(zhàn)，社會危害性理論也沒有任何理由從刑法學中消失，無論是應用刑法學，還是理論刑法學，社會危害性均有其存在的正當性與合理性，這是由其根本性的功能所決定的。

犯罪的社會危害性的內(nèi)容和具體范圍不是漫無邊際的，而是由刑法加以規(guī)定的，即具有相對的確定性。至于社會危害性的大小，則可以從行為侵犯的客體，行為的手段、后果以及時間、地點，行為人的情況及其主觀因素入手，歷史地、全面地、透過現(xiàn)象抓住事物的本質(zhì)來具體考察衡量。因此，社會危害性在特定歷史時期是可以判定的，并不違背罪刑法定原則對明確性的要求。其實，“法律的合理性是由立法者和解釋者共同完成的：當立法確實存在缺陷的情況下，解釋者不是僅僅指出缺陷就完成了任務，也不是僅建議修改法律就大功告成，而是要把有缺陷的規(guī)定解釋得沒有缺陷。”同樣地，對于社會危害性的量度，不僅需要立法者在刑法上作出相對明確的規(guī)定，更需要學者和司法工作人員結(jié)合個案情境具體地、全面地判定。

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