李金玲

【摘要】隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國金融市場獲得了進(jìn)一步的發(fā)展和深化。為了滿足不同投融資主體的需求，金融市場中的投資工具種類不斷增多，私募股權(quán)投資在這種環(huán)境下應(yīng)運(yùn)而生。作為金融業(yè)的重要組成部分，私募股權(quán)投資基金通過投資最具創(chuàng)新和成長潛力的中小企業(yè)，使資本可以直接服務(wù)于實體經(jīng)濟(jì)，豐富了資本市場的直接投融資體系，從而能夠切實服務(wù)于實體產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型和創(chuàng)新型增長。實際運(yùn)作過程中私募股權(quán)投資基金也有不同的運(yùn)作形式：公司制、有限合伙制、契約制。本文首先探討的是稅收征管的“稅收中性、稅負(fù)公平”原則在三種不同的基金形式中是如何體現(xiàn)的，是否實現(xiàn)了“稅收中性、稅負(fù)公平”原則，并結(jié)合該分析，提出了每種基金形式的優(yōu)缺點。最后一部分本文就目前私募股權(quán)投資基金實務(wù)操作中存在的熱點問題，探討合伙企業(yè)所得稅征管中經(jīng)常遇到的問題及應(yīng)對策略、探討增值稅征管中的“明股實債”如何判定問題。文章最后也根據(jù)實際操作經(jīng)驗和稅務(wù)已經(jīng)給出判定的案例，給出自己的結(jié)論。

【關(guān)鍵詞】私募股權(quán)基金 稅收中性 稅負(fù)公平 明股實債 納稅探討

一、私募股權(quán)投資基金的概念

私募股權(quán)投資基金是一種“集合投資工具”，使投資者將資金集合起來，全權(quán)委托管理人進(jìn)行管理，使用募集資金投資于非上市股權(quán)投資的一種經(jīng)濟(jì)行為。一般一個私募股權(quán)投資基金結(jié)構(gòu)圖如下，涉及的主體一般包括投資者、管理人、基金和被投資單位。

一個私募股權(quán)投資基金需要考慮的稅務(wù)問題有三個：一是基金取得投資收益是否應(yīng)稅以及如何應(yīng)對；二是管理人取得收益是否應(yīng)稅以及如何應(yīng)稅；三是投資者從基金取得收益是否應(yīng)稅以及如何應(yīng)稅。

二、三種不同形式私募股權(quán)投資基金的稅務(wù)問題

目前常見的私募股權(quán)投資基金的設(shè)立形式有三種：公司制、有限合伙制和契約制，這三種形式的股權(quán)投資基金如何計稅呢，站在基金主體各方的角度又有何利弊呢，本文將進(jìn)行討論。

首先我們討論私募股權(quán)投資基金計稅的一個出發(fā)點是：稅收中性、稅負(fù)公平原則。稅收中性、稅負(fù)公平原則站在投資人角度來說是指投資者通過基金投資于被投資單位與不通過基金直接投資于被投資單位稅負(fù)應(yīng)該是一樣的，不應(yīng)因通過基金投資而增加稅負(fù)，同時不同的投資者投資同一基金不應(yīng)因身份不同，享受的稅收政策或適用稅率不同。站在管理人的角度，管理人就管理基金取得的報酬納稅。根據(jù)這一原則，個人認(rèn)為理想的稅制應(yīng)該如下：第一，基金本身不納稅，投資者納稅；第二，投資者就取得的收益納稅、且與其不通過基金而直接從事該等投資的稅務(wù)趨同；第三，不同的投資者通過基金投資面臨的稅負(fù)一致；第四，管理人就取得的報酬納稅。本文將從稅務(wù)監(jiān)管的稅收中性、稅負(fù)公平原則去探討三種不同的基金形式，是否充分體現(xiàn)了這一原則。

（一）公司制基金納稅情況

公司制基金是指基金以有限責(zé)任公司或者股份有限公司形式設(shè)立，投資人作為有限責(zé)任公司或者股份有限公司的股東，管理人受托管理，可以持股也可以不持股。投資人收益以股息或者紅利的方式取得投資收益。投資人本金以減資或者清算方式回購，或以委托貸款方式先行回購。在公司制基金中，各方的涉及到的納稅情況如下：

公司制基金存在的不足：對于投資者而言無法體現(xiàn)稅收中性、稅負(fù)公平原則。在公司制基金中與投資者直接投資相比，機(jī)構(gòu)投資者稅負(fù)相同，稅負(fù)均為25%；而個人投資者稅負(fù)增加，因為個人投資者在基金層面首先繳納25%的企業(yè)所得稅，同時在基金分配環(huán)節(jié)還需要再繳納20%的個人所得稅，兩個環(huán)節(jié)的綜合稅負(fù)達(dá)到40%。對于管理人而言，通常計算收益是稅前投資回報，由于基金層面先納一層稅，且對個人投資者需代扣代繳個人所得稅，從經(jīng)濟(jì)利益上來看，對管理人不利。

雖然公司制基金存在一定的不足，但在實際操作過程中公司制基金經(jīng)常被使用，主要還有一些非稅務(wù)因素的考慮。公司制基金的有利方面在于治理結(jié)構(gòu)最成熟，投資者有投票權(quán)，對管理人干涉最大，可以在一定程度上保證投資人權(quán)益。不利方面在于：基金層面納稅，“名義投資”回報率低，且公司制投資者本金返還需要經(jīng)過工商減資或清算程序，故本金返還不易，同時因本金返還需要時間，從而影響了內(nèi)部收益率。所以整體而言公司制基金有利于機(jī)構(gòu)投資者，不利于個人投資者，不利于管理人。

（二）有限合伙制基金納稅情況

有限合伙制基金是指基金按照合伙企業(yè)法組建為有限合伙企業(yè)，管理人擔(dān)任普通合伙人，執(zhí)行合伙事務(wù)，承擔(dān)無限連帶責(zé)任，投資人作為有限合伙人不參與合伙企業(yè)事務(wù)，僅以出資額為限承擔(dān)責(zé)任，收益根據(jù)合伙企業(yè)協(xié)議的約定進(jìn)行分配。

在有限合伙制基金中，合伙企業(yè)基金本身不征收企業(yè)所得稅，稅收上“先分后稅”。各方的涉及到的納稅情況如下：

從上表可看出在合伙制基金中對投資者基本實現(xiàn)了稅收中性原則。即投資者無論是否通過基金，他所需要繳納的稅款是一樣的。

有限合伙制也存在一定的不足，我們也從投資者和管理人兩個角度來看。首先對于投資者來說存在的主要問題在于：一是機(jī)構(gòu)投資者取得的股息無法獲得免稅待遇，即現(xiàn)實中大部分稅局不認(rèn)可經(jīng)過或者企業(yè)的股息享受企業(yè)所得稅免稅（因稅法有直接投資的規(guī)定，通過合伙企業(yè)投資不被視為直接投資）；二是個人投資者稅負(fù)較重，無法體現(xiàn)稅負(fù)公平原則。因為根據(jù)政策，個人投資者對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得按5%～35%繳納個人所得稅，相對于企業(yè)25%的所得稅來說稅負(fù)增加。對于管理人來說，存在的主要問題在于業(yè)績報酬的定性，它是投資收益還是服務(wù)報酬呢，是否應(yīng)該繳納增值稅。在營業(yè)稅時代，是否征收營業(yè)稅也不明確，但企業(yè)實務(wù)中基本都是不交營業(yè)稅的，營改增后，本著營業(yè)稅政策平移和不增加稅負(fù)的原則，還要再結(jié)合財稅【2016】36號的規(guī)定、合同條款、及會計的財務(wù)處理統(tǒng)一來看。

盡管存在上述不足，但站在管理人立場，特別是在投資收益考核稅前投資回報的前提下，有限合伙仍然強(qiáng)于公司制。

（三）契約型基金納稅情況

契約型基金是指基金管理人、基金托管人和基金持有人之間根據(jù)信托契約確立相互之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，并通過發(fā)行收益憑證來募集基金。

契約型基金本身不是一個獨立的法律主體，無法做工商登記，只體現(xiàn)為一個基金的集合，在現(xiàn)實中無法登記為被投資企業(yè)的股東，由管理人代基金持有股權(quán)即被投資企業(yè)的股東登記為管理人，故實踐中也比較少。目前對契約制基金的稅務(wù)規(guī)定也比較少，目前只有140號文和2017年2號文有資管產(chǎn)品征收增值稅有了征稅的原則及方法的規(guī)定：資管產(chǎn)品運(yùn)營過程中發(fā)生的增值稅應(yīng)稅行為，以資管產(chǎn)品管理人為增值稅納稅人。對企業(yè)所得稅、個人所得稅、印花稅等均無規(guī)定?，F(xiàn)實中除了增值稅其他稅也未繳納。

基于三種形式的股權(quán)投資基金的上述稅務(wù)問題：所以現(xiàn)實中有限合伙形式基金做常見，公司制次之，契約制較為少見。

三、幾個基金熱點稅務(wù)問題的探討

下面本文從私募股權(quán)基金，實務(wù)操作中經(jīng)常碰到的熱點問題，具體探討合伙企業(yè)所得稅問題和增值稅明股實債問題。

（一）合伙企業(yè)所得稅熱點問題

有以下幾個問題一是合伙企業(yè)如何計算所得稅；二是預(yù)先分配的業(yè)績報酬時候追回是否可申請退稅；三是多層合伙架構(gòu)的納稅地點。

1.合伙企業(yè)如何計算所得稅。合伙企業(yè)現(xiàn)行規(guī)定，首選企業(yè)所得稅法及其實施條例中明確說明，合伙企業(yè)不在企業(yè)所得稅法及其實施條例的規(guī)范范圍內(nèi)。在2008年出臺了關(guān)于合伙企業(yè)及合伙人所得稅處理的原則性規(guī)定《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（財稅【2008】159號）。明確合伙企業(yè)收稅原則“先分后稅”原則，具體應(yīng)納所得額的計算按照《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》（財稅[2000]91號）及《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于調(diào)整個體工商戶個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)個人所得稅稅前扣除標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的通知》（財稅【2008】65號）的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。這兩個文件出臺時間都比較早，主要考慮的是個人作為合伙人合作做生意這種情況的稅收問題，無法考慮到在目前復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的稅收問題，于是出現(xiàn)了一些問題比如：資本公積轉(zhuǎn)增股本如何為計算應(yīng)納稅所得。這里面有個沖突：企業(yè)所得稅法規(guī)定資本公積轉(zhuǎn)增股本免征企業(yè)所得稅。而個人所得稅法規(guī)定資本公積轉(zhuǎn)增股本，征收個人所得稅。這里面的沖突如何解決，目前是沒有說法的。另外一個問題就是在上面提到股息所得。公司直接投資公司的股息所得免征企業(yè)所得稅，合伙企業(yè)目前沒有免稅規(guī)定，大部分執(zhí)行過程中是不免稅的。

2.預(yù)先分配的業(yè)績報酬時候追回是否可申請退稅。預(yù)先分配的業(yè)績報酬時候追回的稅務(wù)考量，這種情況是指合伙企業(yè)前期投資項目盈利幅度較高，在前期收益分配過程中，按照合伙協(xié)議約定管理人提取了較高比例的業(yè)務(wù)報酬，管理人將收取的業(yè)績報酬并入自身應(yīng)稅收入計算繳納所得稅及增值稅。合伙企業(yè)后期投資項目產(chǎn)生較大虧損，從合伙企業(yè)整個投資期間來看，合伙企業(yè)盈利水平未達(dá)標(biāo)，管理人不能提取高額業(yè)績報酬，甚至前期收取的業(yè)績報酬需退還給投資人。這種情況下，管理人能不能申請退稅呢。從實際情況來看目前看申請退稅是很難的。實際業(yè)務(wù)操作過程中也為了規(guī)避此問題，也有采取GP先預(yù)提鎖定部分收益不予分配的情況，實際執(zhí)行過程中也有預(yù)提部分也被稅務(wù)機(jī)關(guān)征稅的案例。目前沒有很好的應(yīng)對辦法。

3.多層合伙人架構(gòu)的所得稅納稅地點問題。這里多層合伙人架構(gòu)的所得稅納稅地點問題是指的是個人合伙人。法人合伙人可以將所投資的合伙企業(yè)利潤分配并入自身的應(yīng)稅收入，于合伙人所在地計算繳納企業(yè)所得稅，故不存在此問題。財稅[2000]91號規(guī)定投資者（個人）應(yīng)向企業(yè)實際經(jīng)營管理所在地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報繳納個人所得稅。投資者從合伙企業(yè)取得的生產(chǎn)經(jīng)營所得，由合伙企業(yè)向企業(yè)實際經(jīng)營管理所在地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報繳納投資者應(yīng)納的個人所得稅，并將個人所得稅申報表抄送投資者。投資者興辦兩個或兩個以上企業(yè)的，應(yīng)分別向企業(yè)實際經(jīng)營管理所在地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)預(yù)繳稅款。年度終了后辦理匯算清繳時，投資者應(yīng)向經(jīng)常居住地主管稅務(wù)機(jī)關(guān)申報納稅，辦理匯算清繳，但經(jīng)常居住地與其興辦企業(yè)的經(jīng)營管理所在地不一致的，應(yīng)選定其參與興辦的某一合伙企業(yè)的經(jīng)營管理所在地為辦理年度匯算清繳所在地，并在5年內(nèi)不得變更。5年后需要變更的，須經(jīng)原主管稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。但是如果是個人先投資一個合伙企業(yè)，然后合伙企業(yè)再投資一個合伙企業(yè)的情況，應(yīng)在哪個層面代個人合伙人申報納稅個人所得稅呢，并未作出規(guī)定。個人理解應(yīng)是離個人投資人最近的一個合伙企業(yè)向當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)申報納稅。因合伙企業(yè)向上看的時候只能看到上面一層為合伙企業(yè)，他沒有義務(wù)再去穿透核查合伙企業(yè)的投資人是誰。

（二）增值稅熱點問題明股實債納稅問題

討論明股實債的納稅問題首先就要區(qū)分股與債，因為股權(quán)投資取得股息收入及股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入都不需要繳納增值稅，如果是債要視為利息收入按照貸款服務(wù)繳納增值稅。首選財稅[2016]36號文附件一《銷售服務(wù)、無形資產(chǎn)、不動產(chǎn)注釋》第五條“金融服務(wù)”對債的定義也進(jìn)行了明確。

后續(xù)財稅【2016】140號文對36號文對商品持有期間的收益又做了進(jìn)一步的規(guī)定：《銷售服務(wù)、無形資產(chǎn)、不動產(chǎn)注釋》（財稅[2016] 36號）第一條第（五）項第一點稱“保本收益、報酬、資金占用費、補(bǔ)償金”，是指合同中明確承諾到期本金可全部收回的投資收益，金融商品持有期間（含到期）取得的非保本的上述收益，不屬于利息或利息性質(zhì)的收入，不征收增值稅。

這里面就引出兩個問題：保本的金融商品即都是債，都的征收增值稅？保息不保本都是股？后續(xù)我們通兩個例子來看一下在實務(wù)操作過程中，應(yīng)該如何認(rèn)定。

1.案例一。中國鐵路發(fā)展基金股份有限公司發(fā)行的優(yōu)先股。

背景情況：中國鐵路總公司（以下簡稱“鐵總”）：持有普通股，承諾對社會投資人保底收益，如果鐵路基金自身可分配收益不足以支付約定匯報時，鐵總將補(bǔ)足鐵路基金收益，用以彌補(bǔ)社會投資人的投資收益。

社會投資人：持有優(yōu)先股，不參與經(jīng)營管理，當(dāng)收益不足時，可獲得利息補(bǔ)償。

回購條款：確保本金回收。

會計處理：主要社會投資人確認(rèn)為利息。

在這個案例中對于社會投資者所取得的收益根據(jù)合同條款、回購協(xié)議及會計處理情況，被確認(rèn)為債，顧認(rèn)為本案例按照利息繳納增值稅。

2.案例二。某注明保險集團(tuán)公司案例（稅總函（2015）300號）（這是一個在營業(yè)稅時代的例子，因增值稅是營業(yè)稅的一個平移，大的原則不變，故以此舉例）

背景情況：某著名保險集團(tuán)公司與A、B兩家企業(yè)共同發(fā)起設(shè)立C投資企業(yè)，根據(jù)投資合伙協(xié)議約定，在每個利潤分配年度內(nèi)按照實際出資額，在預(yù)期年度投資收益率稅前8%的范圍內(nèi)，該保險集團(tuán)公司就C投資企業(yè)的分配收益事先有首先分配權(quán)，每個利潤分配年度從C投資企業(yè)獲得的投資收益低于按期實繳出資額與在預(yù)期年度投資收益率8%計算金額的，該保險集團(tuán)公司有權(quán)選擇退出，在最后一個利潤分配年度，該保險集團(tuán)公司在實際出資額加上預(yù)期年度投資收益率稅前8%計算金額之和范圍內(nèi)，就C投資企業(yè)的收益和清算剩余財產(chǎn)享有優(yōu)先分配權(quán)。C投資企業(yè)投資于D項目公司，同時借款給D項目公司進(jìn)行項目投資，并取得利息。稅務(wù)判定：該著名保險集團(tuán)公司從合伙企業(yè)取得的投資收益被稅務(wù)局認(rèn)為應(yīng)按“保險金融業(yè)”繳納營業(yè)稅。

所以在實際過程中判斷一個投資是股還是債的時候，不能只看基金合同的約定，還要看其他條款，如果有三個因素同時出現(xiàn)的時候，本人認(rèn)為會有比較大的可能被認(rèn)為是債，繳納增值稅。這三個條款為優(yōu)先回報、增信措施和保本條款（回購條款）。

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