于萌

摘要：由于知識產權的無形性，造成了知識產權訴訟中舉證難的問題，因而“陷阱取證”被加以頻繁應用。本文首先從理論研究層面上對陷阱取證的兩大分類——購買取證與誘導性取證進行分析；然后，以“北大方正訴北京高術天力公司”計算機軟件著作權侵權案為例，分別探討了一審、二審對于“陷阱取證”的不同看法；最后，分析了“陷阱取證”與非法證據(jù)排除規(guī)則的關系，從誘導性因素的成立角度分析“陷阱取證”的合法性。

關鍵詞：陷阱取證；誘導性取證；購買取證；非法證據(jù)排除規(guī)則

1 “陷阱取證”的理論研究

1.1 “陷阱取證”的來源及分類

“陷阱取證”來源于刑事訴訟中的誘惑偵查，又被稱為“警察圈套”。我國立法雖未明確規(guī)定刑事訴訟中的“陷阱取證”，但實踐中這種偵查手段很早就被應用且應用頻繁，最早使用于法國大革命時期。目前，除美國以外，世界上大多數(shù)國家如法國、德國、英國等，均從法律上對“陷阱取證”予以認可。

在計算機軟件侵權訴訟中，陷阱取證是民事權利人用于獲取實際侵權入侵權行為相關證據(jù)的途徑，主要分為購買取證與誘導性取證。購買取證是指民訴當事人為了獲取侵權證據(jù)，自己或者委托第三方以普通交易者的身份會同公證機關共同向存在侵權行為的當事人交易，從而證明侵權人的侵權行為的方式。誘導性取證指民訴當事人在沒有任何證據(jù)的情況下，為取得他入侵權證據(jù)，以普通交易者的身份引誘他入侵權，或者為其侵權提供便利，然后通過公證方式獲取證據(jù)的取證手段。

1.2 有關“陷阱取證”的法律規(guī)定

事實上，“購買取證”行為在我國已經(jīng)得到認可。司法解釋第8條及第2款均有規(guī)定。但是，“誘導性取證”方式卻在很多國家包括我國作為非法證據(jù)被予以排除。根據(jù)相關法律第68條規(guī)定“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”可見，“誘導性取證”存在的主觀惡意會侵害他人合法權益，若被廣泛使用，可能會造成公共秩序的混亂，從根本上違法律的立法原則。

1.3 “陷阱取證”在計算機軟件侵權案件中的應用意義

隨著科技的蓬勃發(fā)展，人們對于個人隱私與公司商業(yè)秘密的保護意識日益加強。計算機軟件作為新興科技已然成為代表。然而，由于知識產權的特殊屬性——無形性，造成了舉證難的問題，主要表現(xiàn)為三方面：發(fā)現(xiàn)證據(jù)難、取得證據(jù)難、證據(jù)保全難。一方面，計算機軟件是一種以數(shù)字與程序形式表達的智力成果，其被儲存在光盤等載體中，本身就不易被發(fā)現(xiàn)，再加上我國憲法規(guī)定的不允許非法侵人公民住宅，接觸有關證據(jù)更是難上加難。另一方面，計算機軟件被儲存在電腦、光盤等載體中，極容易被銷毀，因此證據(jù)保全的意義也變得微小。此時，陷阱取證便成為較為有效的取證方式。但同時，我們也應當防止陷阱取證的濫用，避免市場公共秩序遭到破壞。

2 “北大方正訴北京高術天力公司”計算機軟件著作權侵權案

2.1 基本案情

原告北京北大方正集團公司、北京紅樓計算機科學技術研究所訴被告北京高術天力科技有限公司、北京高術科技公司侵犯計算機軟件著作權糾紛一案，于2001年11月30日在北京市中級第一法院進行開庭審理。原告訴稱，北大方正、紅樓研究所是方正RIP、方正文和、方正字庫等計算機軟件的著作權人，依法享有其著作權。方正系列軟件作為成熟技術，擁有速度快、效率高等優(yōu)點。突破了傳統(tǒng)的辦公方式，一直深受廣大用戶的歡迎。經(jīng)原告調查獲悉，被告正在全國范圍內大規(guī)模銷售方正系列盜版軟件，遂派下屬公司職員以普通用戶的身份連同公證人員一起進行公證取證。自2001年6月份開始，其公司職員多次以個人名義與被告員工李某洽談購買激光照排機并安裝方正RIP軟件等相關事宜。

2.2 一審法院中對“陷阱取證”的判定

根據(jù)一審判決書所示：“根據(jù)本案查明的事實可以確認，原告為了獲得被告侵權的證據(jù)，投入了較為可觀的成本，其中包括購買激光照排機、租賃房屋等，采取的是“陷阱取證”的方式，但該方式并未被法律所禁止，故原告采取的上述取證方式，本院予以認可?！笨梢?，一審法院通過原告投入資金進行購買的行為將其簡單的判定為陷阱取證中的購買取證，并且適用了“法無禁止即自由”，因其未違反法律規(guī)定的明令禁止而予以認可。

2.3 二審法院中對“陷阱取證”的判定

在二審中，北京高術天力對“陷阱取證”部分進行補充，強調北大方正公司員工“偽裝身份、布設陷阱、多次利誘我方員工，騙取我方員工信任，為其安裝一套盜版軟件，這種行為是違法的?！奔赐ㄟ^強調其行為的主觀惡意，想要將此種取證方式歸為誘導性取證。

二審法院最終認定：“被上訴人在未取得其他能夠證明上訴入侵犯其軟件著作權證據(jù)的情況下，派其員工在外租用民房，化名購買上訴人銷售的激光照排機，并主動提出購買盜版方正軟件的要求，由此可看出，被上訴人購買激光照排機是假，欲獲取上訴人銷售盜版方正軟件的證據(jù)是真?！笨梢姡彿ㄔ翰煌谝粚彿ㄔ簝H憑購買行為去判定取證方式，它更是仔細的分析了被上訴人陷阱取證的目的，從而判定其為哪種取證方式。

事實上，最終否定北大方正的取證方式的原因在于，其取證方式并非獲取北京高術天力侵權證據(jù)的唯一途徑。正如同之前所說，陷阱取證的方式一旦被濫用，將會造成市場秩序的破壞。這種取證方式實際上違背了公平原則，因此，法院對其有效適用的情況也作出了嚴格的限制。

雖然此種取證方式在該案中為得到認可，但由于上訴人未否認在該案中售賣方正盜版軟件的行為，且公證文書對此事實的記載也得到認證。因此，二審法院判決：“原審判決認定事實不清，但適用法律正確，本院對其合理部分予以支持?！?/p>

3 “陷阱取證”與非法證據(jù)排除規(guī)則

通過上文可知，從理論研究角度來講，“陷阱取證”分為“購買取證”與“誘導性取證”兩種方式，其行為的有效性在法律層面也由較為清晰的界定。但事實上，在真正的司法實踐中，如何界定當事人陷阱取證的行為是一大難題。

3.1 主觀層面：當事人是否存在主觀惡意

當事人是否存在主觀惡意應從兩方面分析：第一，取證人是否存在主觀惡意。我們知道，誘導性行為之所以被作為非法證據(jù)予以排除，其最主要的原因便是取證人具有主觀惡意，此種惡意違反法律原則及道德。我們也可以從其取證行為的性質進行分析：若取證人將陷阱取證方式作為一種手段用來證明侵權人的侵權行為，那么我們便可推定其不具有主觀惡意；若取證人將陷阱取證方式作為取證的目的，即為了證據(jù)而布設“陷阱”，那么其行為動機則值得考量，其行為極可能為誘導性取證行為。

第二，侵權人是否存在主觀惡意。若侵權人的主觀惡意在取證人進行陷阱取證之前便存在，那么我們便可以推定取證人的取證行為并未構成誘導性取證；反之，若侵權人在取證人進行陷阱取證前并不存在主觀惡意，那我們必然推斷取證人的行為以及有誘導傾向，其證據(jù)本身便也存在重大瑕疵，有效性也值得考量。

3.2 客觀層面：侵權行為的性質

在這一方面，我們主要考慮的是侵權人的侵權行為是偶然性的還是持續(xù)性的。若侵權人的侵權行為是持續(xù)多次的，那我們便可以推斷取證人的取證行為只是將其侵權行為再現(xiàn)從而證明其侵權的事實；若侵權人的侵權行為是偶然一次的，那么我們可以推定取證人的取證行為具有誘導性因素。

3.3 侵權行為與誘導行為之間是否存在必然的因果關系

在侵權人存在主觀惡意的情形下，若被侵權人通過布設陷阱所取得的證據(jù)只是侵權人曾多次實施的侵權行為中的一個，被侵權人只是在此基礎上將其侵權行為進行再現(xiàn)，就算沒有取證人的誘導行為，侵權人的侵權行為也是必然會發(fā)生的，郎可以說侵權行為與誘導行為之間不存在必然的因果關系，則此證據(jù)具有較高的可采性和證明力。

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