摘 要 在非國家工作人員與國家工作人員共同實施挪用公款案件的審理過程中，對于非國家工作人員的公款使用人如何認(rèn)定為共犯，在司法實踐中存在認(rèn)識上的爭議，特別是使用人是否明知是挪用的公款，在證據(jù)的認(rèn)定和法律的界定上存在取證難度和認(rèn)識分歧。本案非國家工作人員嫌疑人拒不供認(rèn)指使、策劃挪用公款而使用，對挪用款項為另一嫌疑人所在單位的公款不明知。因此本案在認(rèn)定非國家工作人員為挪用公款共犯上具有一定難度，對類似案件的處理有一定的指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞 挪用公款 非國家工作人員 定罪

作者簡介：陳萍，天津市河?xùn)|區(qū)人民檢察院公訴部主任。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.08.149

一、基本案情

犯罪嫌疑人張某某，女，35歲，天津某醫(yī)療器械廠會計。

犯罪嫌疑人王某某，男，40歲，天津某物流有限公司經(jīng)理。

自2003年8月以來，犯罪嫌疑人張某某的丈夫王某某生意上急需周轉(zhuǎn)資金，王某某遂與張某某商量動用張某某所在的天津某醫(yī)療器械廠之公款應(yīng)急。在王某某的策劃、指使下，張某某利用職務(wù)之便采用偷蓋財務(wù)專用章的手段私自開出轉(zhuǎn)賬支票交給王某某，王某某將此轉(zhuǎn)賬支票通過倒現(xiàn)、直接支付等方式用于其生意經(jīng)營之用。自此后，王某某每逢生意上需要用錢便找張某某提議動用公款，兩人共同挪用公款進(jìn)行經(jīng)營活動。張某某在王某某的指使、策劃下共挪用公款797750元，其中221300元于案發(fā)前已歸還。

河?xùn)|區(qū)人民檢察院以張某某、王某某二人共同實施挪用公款罪向河?xùn)|區(qū)人民法院提起公訴，并認(rèn)為二人系共犯。天津市河?xùn)|區(qū)人民法院經(jīng)審理分別以挪用公款罪判處張某某有期徒刑十年，王某某有期徒刑十二年。

二、執(zhí)法難點

從本案的證據(jù)情況上看，張某某證實是在王某某的指使下挪用的公款，但王某某對其犯罪事實始終不予供認(rèn)，兩人的供述形成一對一證據(jù)。張某某原是某醫(yī)療器械廠上級主管部門的會計，后調(diào)動到該醫(yī)療器械廠任會計，王某某拒不供認(rèn)知道張某某到該醫(yī)療器械廠就職，對如何認(rèn)定其明知是公款仍指使張某某挪用存在證據(jù)難點。且張某某、王某某二人系夫妻關(guān)系，長期生活在一起，對于挪用公款“共謀”的方式更具默契性和隱蔽性，很難有其他證據(jù)予以佐證。因此，在本案審查起訴階段承辦人通過多次調(diào)取與王某某有業(yè)務(wù)往來的人員的證言，從側(cè)面證實了王某某明知挪用款的來源與張某某職務(wù)行為有關(guān)。且加以常規(guī)分析，綜合判定王某某應(yīng)當(dāng)明知。此外，本案中涉及多張轉(zhuǎn)帳支票及相關(guān)進(jìn)帳單、銀行交易明細(xì)、對賬單，書證數(shù)量較多，在固定證據(jù)方面工作量較大。面對堆積如山的銀行交易明細(xì)賬單，辦案人細(xì)致地將所有書證按照挪用公款的筆數(shù)進(jìn)行逐一歸類，仔細(xì)核對，并將挪用的每筆公款的挪用日期、證人證言、書證、資金去向等情況進(jìn)行列表，清晰地反映了挪用的每筆公款情況，理清了案件中的證據(jù)歸類問題。

三、爭議問題

（一）提議“借”或“挪”公款的行為能否認(rèn)定為“共謀”

對于提議“借”或“挪”公款的行為是否符合《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第8條中的“共謀”。司法實踐中也存在著一些不同意見，一種意見認(rèn)為：“共謀”是指二人以上共同謀劃、商議如何實行犯罪，使用人向挪用人提議“借”或“挪”公款僅是單方意思表示，不具有雙方犯罪合意的互動，因此提議“借”或“挪”公款并不構(gòu)成《解釋》第8條中的“共謀”。另一種意見認(rèn)為：提議“借”或“挪”公款屬于犯意提起，如挪用人確實依使用人的提議實施了挪用公款行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合《解釋》第8條中“共謀”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合上述案例，辦案人認(rèn)為第二種解釋更加符合司法實踐中對“共謀”的認(rèn)定。張某某是國有企業(yè)財會工作人員，張某某對于企業(yè)財務(wù)制度應(yīng)當(dāng)是十分清楚的，對于挪用公款是違反財務(wù)制度的，甚至是會造成犯罪也是明確的。但是王某某的提議，實際上是幫助張某某形成了挪用公款的犯意，顯然這種提議是挪用公款犯罪的起點和原動力。這種提議行為在客觀上已經(jīng)使挪用人與使用人形成一種實施犯罪的積極互動或者默契關(guān)系。

（二）有共謀行為，而在“挪”公款時無實際行為的使用人能否認(rèn)定為共犯

對于挪用人和使用人有挪用公款的共謀，但在實際“挪”公款時使用人無行為的能否以共犯論處，司法實踐中也存在著不同意見，一種意見認(rèn)為僅有共謀，沒有共同的犯罪行為，使用人缺乏挪用公款罪客觀構(gòu)成要件，不能認(rèn)定為共犯。另一種意見認(rèn)為，共謀本身就是一種行為，已經(jīng)屬于犯罪預(yù)備階段，不是單純的犯意表示，根據(jù)共同犯罪理論，即使使用人共謀后沒有“挪”的實際行為，也與挪用人之間具備了共同犯罪成立所必備的“意思聯(lián)絡(luò)”和“共同行為”。實踐中，許多不具有國家工作人員身份的使用人根本不存在“挪”公款的職務(wù)便利，因此也缺乏具體操作“挪”這一行為的客觀條件。在上述案例中，王某某從根本上無法操作“挪”這個行為。他只能通過與張某某共謀，利用張某某的職務(wù)便利才能達(dá)到挪用公款的目的。如果僅因為沒有參與“挪”就認(rèn)定為沒有挪用公款的客觀行為，不認(rèn)定為挪用公款的共犯，將會把所有不具有特殊主體身份的人排除在挪用公款共犯行列之外，顯然違背了《解釋》第8條的規(guī)定。

四、評析意見

（一）挪用公款犯罪中無身份者是否可以實行部分的實行行為

根據(jù)我國《刑法》第384條規(guī)定，挪用公款罪的客觀要件由“利用職務(wù)上的便利”、“挪用公款”兩個要素組成，這兩個要素的實施主體都必須是國家工作人員。不具有國家工作人員身份的主體絕對不能對該罪的法益進(jìn)行侵害。所以辦案人認(rèn)為，在挪用公款罪中，主體不是具有國家工作人員身份的，在與具有國家工作人員身份的人共同實施挪用公款的犯罪行為時，對不具有國家工作人員身份的人按照挪用公款罪的教唆犯或者幫助犯來定性處罰，但不能以共同的實行犯來定性。

一般情況下，在共同挪用公款的案件中，不具有國家工作人員身份的使用人分為：（1）對自己使用的款項所具有的屬性毫不知情；（2）在使用之前明知是公款，但是并未參與共謀策劃；（3）在使用之前不知道是公款，在使用的過程中知曉；（4）明知是公款并與挪用人共謀策劃。在《解釋》第8條中規(guī)定只針對第四種情形以挪用公款罪的共犯來論處，其他三種情形不按照共犯來論處。

（二）“共謀”的故意是否必須通過明確的語言予以表示

“共謀”有明示的共謀（共同謀議的內(nèi)容通過言語表現(xiàn)出來，比如，使用人與挪用人商量如何逃避挪用人領(lǐng)導(dǎo)審批、如何逃避財務(wù)監(jiān)管、如何分取利益等方面內(nèi)容）是現(xiàn)實實踐中司法人員能夠確認(rèn)的一種狀態(tài)和默示的共謀；模式的共謀（行為人之間形成一種共同犯罪故意的默契。主要表現(xiàn)為挪用人多次挪用公款給使用人使用的情況，如在挪用人挪出第一筆公款給使用人使用之后，基于使用人與挪用人之間形成共同挪用公款的默契，不再明示繼續(xù)挪用公款的狀態(tài)）。

具體到本案，在張某某、王某某挪用公款案中也存在這個問題，王某某在提出犯意時和張某某講的是能否從你的單位“借”出一些錢來，用幾天就還上。而在后期挪用時，王某某就告訴張某某，生意上又缺錢了。顯然張某某和王某某的共謀是比較隱諱的，甚至對于“挪”一詞用“借”來代替。但是綜合考慮，張某某、王某某是夫妻，這種特定的關(guān)系決定了兩人之間高度的默契程度，在挪用公款過程中對很多問題無須說明、說透。因此，辦案人認(rèn)為即便不是明確的語言表示，亦可以認(rèn)定為共謀。

注釋：

《解釋》第8條表明了以下幾層意思：第一，挪用公款犯罪案件可以成立共同犯罪，作為公款的使用人，即便不具備國家工作人員身份的，也可以構(gòu)成挪用公款罪的共犯。這種現(xiàn)象從理論上講，屬于非身份犯與身份犯共同構(gòu)成的犯罪。第二，公款使用人構(gòu)成挪用公款罪，必須具備與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得公款的條件。第三，認(rèn)定挪用公款案件中使用人與挪用人之間具有共同故意，僅是使用人明知挪用人實施了挪用行為并將公款轉(zhuǎn)歸自己使用還不夠，還需要認(rèn)定使用人與挪用人之間有共謀行為。這種共謀通常表現(xiàn)在兩種場合：一是使用人作為教唆犯，指使挪用人非法取得公款歸自己使用；二是使用人作為實行犯或者幫助犯，與挪用人進(jìn)行協(xié)商、溝通，并積極主動地去參與策劃取得挪用款項的。這里所謂的“參與策劃”，可以理解為設(shè)計挪用方案、提供挪用手段、排除挪用障礙、幫助掩蓋挪用事實等行為。第四，公款使用人構(gòu)成共同犯罪所要求的“指使或者參與策劃取得公款”，比一般共同犯罪行為更積極、更主動，對于挪用人下決心取得公款發(fā)揮著強有力的推動作用。