王甜甜

一、聲音商標顯著性概述

2014年5月修訂的新《商標法》將聲音納入可注冊商標的要素中，順應(yīng)了時代發(fā)展的潮流。而在這次修改中，對聲音商標的顯著性卻只字未提，顯著性作為聲音商標注冊的決定性要素，對聲音商標的注冊起到了至關(guān)重要的作用。因此，有必要對聲音商標的顯著性認定進行明確規(guī)定。對聲音商標的顯著性認定進行研究，不僅可以幫助消費者和企業(yè)正確認識聲音商標，維護市場秩序，同時也能完善我國的商標保護體系，從而推動聲音商標的發(fā)展。

（一）聲音商標的特征和基本功能

1.聲音商標的特征

首先，聲音商標具有依附性。它必須要依附電子媒介才能使用，相較于傳統(tǒng)商標，聲音商標與產(chǎn)品或服務(wù)之間的聯(lián)系更弱。這就導(dǎo)致了消費者在同時面對傳統(tǒng)商標和聲音商標時，不容易通過產(chǎn)品和服務(wù)的外在表現(xiàn)形式來推斷或者了解商標與它們的聯(lián)系；其次，聲音商標具有無形性。傳統(tǒng)商標以文字、字母、圖形等可視性的標志為商標的組成要素，商標是可視且固定的。聲音商標沒有固定的表現(xiàn)形態(tài)，消費者看不見也摸不著，只能依賴于人們的聽覺來感知聲音商標。再者，聲音商標具有弱局限性。聲音商標通過電子媒介進行傳播，這就決定了它能夠突破傳統(tǒng)商標文字和區(qū)域的限制，在全世界范圍內(nèi)推廣使用。最后，聲音商標還具有動態(tài)性。用來呈現(xiàn)聲音商標的一系列聲音是不固定、可變化的，這一點與固定在商品上的傳統(tǒng)商標有所不同。

2.聲音商標的功能

聲音商標作為商標的一種，與傳統(tǒng)商標一樣具有某些特定的功能。首先，聲音商標具有識別功能。這是作為商標最基本的功能。在當下的經(jīng)濟生活中，聲音商標能夠區(qū)分不同的產(chǎn)品和服務(wù)，表明產(chǎn)品和服務(wù)的來源，并且作為一種新興的手段漸漸成為企業(yè)營銷的策略，市場價值地位也越來越突出。其次，聲音商標具有財產(chǎn)功能。 當一個聲音標識通過長期使用為公眾所知曉，它就成了企業(yè)的無形資產(chǎn)。消費者潛意識里對該聲音商標代表的產(chǎn)品或服務(wù)具有消費傾向，同時也信賴該產(chǎn)品或服務(wù)。如市值估價幾個億的蘋果品牌，其產(chǎn)品在全世界范圍內(nèi)進行銷售，每次發(fā)布的新產(chǎn)品也成為消費者爭相購買的對象。再者，聲音商標具有廣告的功能。當人們聽到800-820-8820的聲音，就知道這是DHC的廣告歌。當然這需要企業(yè)進行長期的宣傳和使用才能在消費者腦海中形成穩(wěn)定的對應(yīng)關(guān)系。

（二）聲音商標顯著性的基本概念

通常所說的聲音商標，又稱聽覺商標或者音響商標，是指以聲響、樂曲或歌曲以及其組合為要素所構(gòu)成的、用以區(qū)別商品或服務(wù)來源、依靠聽覺而感知的聲音類標識。有專家認為，聲音商標是用來區(qū)別商品和服務(wù)來源的與聽覺相關(guān)的各種聲音和音樂。因此，一個商標要成為聲音商標，應(yīng)該滿足兩個最基本的條件：一是可識別性，也就是說聲音商標要能夠是消費者區(qū)分商品和服務(wù)的來源；二是要能夠通過聽覺來感知此類商標。聲音商標的顯著性根據(jù)不同的情況可以分為不同的類型：可分為固有顯著性和獲得顯著性、事實上的顯著性和法律上的顯著性以及相對顯著性和絕對顯著性等。聲音商標的顯著性隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展呈現(xiàn)出動態(tài)的發(fā)展，其內(nèi)容隨著社會和科技的發(fā)展而發(fā)展。因此，研究聲音商標的顯著性，應(yīng)秉持與時俱進的態(tài)度，用發(fā)展的眼光來看問題。

二、聲音商標顯著性的構(gòu)成要件

要解決聲音商標顯著性這個棘手的問題，必須從顯著性的構(gòu)成要件入手，了解聲音商標顯著性在國內(nèi)的立法現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定的缺陷，從而為日后的修法工作奠定堅實的理論基礎(chǔ)。

（一）能夠區(qū)分商品或服務(wù)來源

按照傳統(tǒng)理論，將顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指商品或服務(wù)本身就具有區(qū)分其來源的功能，聲音商標因其先天識別性與創(chuàng)造性程度緊密相關(guān)。而獲得顯著性是指本身不具有區(qū)分來源功能的商品和服務(wù)在經(jīng)過長期使用后產(chǎn)生了具有識別來源的“第二含義”。由此可見，無論是固有顯著性還是獲得顯著性，都必須具有區(qū)分商品和服務(wù)來源的功能。聲音商標用于指定的商品或服務(wù)時必須是不同于目前用于該商品或服務(wù)上的標識。又由于創(chuàng)造性的程度較難把控，所以在對其進行考量時，必然要結(jié)合一定的音樂標識內(nèi)容。

（二）依賴于消費者的感知和判斷

商標顯著性的直接針對者是一般消費者，所以消費者對聲音所標識感覺判斷上的差異從一定程度上對聲音商標的顯著性十分重要。實際上講，消費者的感知和判斷也能看作是聲音商標顯著性的基礎(chǔ)。也正是基于此，一些國家和地區(qū)在司法實踐中常常會將消費者感知作為加以規(guī)定聲音商標顯著性的標準。針對實踐中消費者所感知到的側(cè)重點不同，往往會從聲音標識多數(shù)出現(xiàn)的場合、持續(xù)的時長與生產(chǎn)經(jīng)營者的時長投入等多方面來綜合考量。

三、我國聲音商標顯著性認定存在的問題

（一）新《商標法》關(guān)于聲音商標顯著性的立法現(xiàn)狀

一直以來，我國對聲音商標的保護幾乎處于空白狀態(tài)。一方面是由于我國經(jīng)濟和科技發(fā)展水平有限，另一方面是由于法律自身的滯后性導(dǎo)致的。這一狀況直到2014年5月1日我國新《商標法》正式實施，第一次將聲音商標納入商標保護的范圍，這對我國商標法的發(fā)展是歷史性的。至此，我國對商標的保護揭開了一個新的篇章，但它仍不可避免地具有局限性和模糊性。 我國《商標審查審理標準》中對聲音商標“獲得顯著性”僅做了原則性規(guī)定：“一般情況下，聲音商標需經(jīng)長期使用才能取得顯著特征，商標局可以發(fā)出審查意見書，要求申請人提交使用證據(jù)，并就商標通過使用獲得顯著特征進行說明?！痹摋l款僅要求申請人提交使用證據(jù)證明聲音商標經(jīng)過長期使用并獲得了顯著特征，“長期使用”易于舉證，至于什么證據(jù)能夠說明獲得了顯著特征，則需通過其他要素從客觀上推定該聲音商標獲得了顯著性。因此，該條款并沒有明確相關(guān)內(nèi)容，不具有可操作性，這一點需在以后的立法活動中重點增補修改。

（二）我國聲音商標顯著性認定存在的問題

從2016年我國商標局和商標評審委員會對《商標審查及審理標準》的修訂來看，新標準增補了聲音商標顯著性審查條款。聲音商標在一般情況下不論聲音是否具有獨特性、是否為自己獨創(chuàng)均不認為具有固有顯著性，需經(jīng)過使用后建立商標或者服務(wù)之間穩(wěn)定的聯(lián)系才能夠獲得顯著性。但是，在使用聲音商標的顯著性審查標準時仍要區(qū)分一般情況和特殊情況，以及在不同情況下的顯著性標準，這正是該審查標準沒有明確的。

1.缺乏顯著性的判斷標準

目前，全世界對于聲音商標顯著性的判斷標準尚未形成統(tǒng)一的定論，即使是在早已對聲音商標進行保護的發(fā)達國家和地區(qū)，也不能提出明確的可執(zhí)行操作的判斷標準。聲音商標的顯著性是聲音商標注冊的前提，因此，無論是從一般角度看聲音商標的固有顯著性和獲得顯著性，還是從聲音商標的特性看其顯著性，都存在一個如何判斷的問題。判斷一段聲音是否具有顯著性，從根本上來說應(yīng)突出“準確”兩個字。

第一，聲音商標顯著性的清晰度應(yīng)是準確的、易于觀察的。因為聲音商標的顯著性是一個動態(tài)的概念，它會隨著社會經(jīng)濟和科技的發(fā)展而發(fā)展，相應(yīng)地，人們對于顯著性的理解也會隨之變化。因此，怎樣在龐雜的聲音庫中準確與其他聲音區(qū)分開來顯得尤為重要。同時，人們對聲音的理解也具有個體差異性，所以明確一個清晰統(tǒng)一的標準是審查聲音商標顯著性時極為需要的。

第二，申請人對聲音商標顯著性的證明應(yīng)是準確的，不能含糊不清。用來證明顯著性的證據(jù)必須清晰易懂，具有比較強的證明力。某人創(chuàng)作一本書或者一首詩很容易證明它的顯著性，但是，自然界中存在的聲音，比如鳥叫聲、風(fēng)吹樹葉的聲音等，是否具有顯著性，還有怎樣去證明它們的顯著性，這些都有待考究。

第三，審查機構(gòu)對于聲音商標顯著性的定義和描述應(yīng)是準確、專業(yè)、理性的。經(jīng)過前兩步的準確規(guī)制，當一段被申請的聲音具有了清晰的顯著性，申請人提交準確的用來證明顯著性的證據(jù)之后，審查機構(gòu)應(yīng)對顯著性進行專業(yè)性的審查，以確保每個注冊的聲音商標都能夠通過其他媒介描述刻畫出來，而不是個人主觀臆斷的結(jié)果。

2.缺乏統(tǒng)一的表達形式

除了上面提到的顯著性判斷的標準問題，另一個需要明確的是關(guān)于聲音商標顯著性表達方式的問題。傳統(tǒng)的可視性商標一般用文字、圖形、字母等就可以清晰完整地表達出來。而聲音商標不具有可視性，其內(nèi)容也不能用視覺識別，其具有的特性使其有別于傳統(tǒng)商標，因此對聲音商標顯著性的表達方式也有必要進行統(tǒng)一規(guī)定。

首先，聲音商標依靠聽覺來識別，它只有通過一定的媒介才能表達其顯著性；其次，商標局在審查是否進行授權(quán)的時候，也需要以一定的載體來表達其內(nèi)容；最后，商標被授權(quán)以后，對它進行管理和使用都需要載體或者媒介。另外，由于對聲音的理解和還原能力的差異，每個人對于一段聲音的理解和還原能力是千差萬別的。除此之外，傳統(tǒng)的書面表達形式很難準確表達一段聲音的內(nèi)容，而且書面表達形式還容易受到時間等多方面因素的影響而失去其保存的能力。因此，明確一個統(tǒng)一的表達方式對于聲音商標來說是不可或缺的。但目前我國商標法并沒有關(guān)于聲音商標顯著性表達方式的相關(guān)規(guī)定，國外也缺乏這方面的實踐經(jīng)驗，造成在面對聲音商標的注冊申請時難以判斷顯著性有無的麻煩，并且在處理相關(guān)聲音商標的糾紛時也面臨相當大的困境。

四、對聲音商標顯著性認定的建議

（一）采用獲得性顯著性單一標準

商標的基本功能是靠簡單的標識幫助消費者進行商品區(qū)分或者服務(wù)區(qū)分，也就是識別來源，而聲音無法貼附商品使用，易被消費者當作背景音樂忽視，不經(jīng)使用難以發(fā)揮商標的識別功能。一般消費者在聽到聲音時，需要靠聯(lián)想能力定位商品或者服務(wù)，大多數(shù)時候僅僅將聲音當作了背景音樂，難以直觀、快捷地建立與商標或者服務(wù)的關(guān)系。而無論是著名的《蘭哈姆法》，還是我國的商標法，其核心精神在于，商標不管由何種要素構(gòu)成，最終落腳點仍是區(qū)分不同來源，不管該來源是否為消費者確切地知曉。因此，具有顯著性是商標存在的生命，區(qū)分商品和服務(wù)來源是對商標顯著性的內(nèi)涵解讀和價值所在。判斷商標的顯著性就是在論證不同商標指示不同商品或服務(wù)來源的過程。

1.區(qū)分固有顯著性和獲得性顯著性

在傳統(tǒng)的商標法理論中，顯著性來源有兩種：固有顯著性與獲得顯著性（或稱第二含義）。首先，固有顯著性是由商標法推定產(chǎn)生的法律概念，而并非事實。一個標識并不是天然擁有固有顯著性，固有顯著性只是在一般情況下，商標法將具有獨特性的標識推定為能夠發(fā)揮識別功能。而在某些特殊情況下，商標法也可以否認某一類商標組成要素的獨特性能夠具備區(qū)分功能。只有通過使用建立標識與商品或者服務(wù)之間的聯(lián)系后，才認為這些要素具有固有顯著性或者獲得顯著性。通過使用獲得顯著性意味著盡管一個標識本身缺乏顯著性，但由于在市場上的使用，使得相關(guān)公眾已經(jīng)能夠?qū)⒃摌俗R作為識別某一商品或者服務(wù)的標記，強調(diào)商標“獲得顯著性”的目的在于建立聲音商標與商品或者服務(wù)之間的穩(wěn)定聯(lián)系。因此，獲得顯著性的內(nèi)涵并不僅限于使一個描述性詞匯具有商標識別功能的意義，還包括使一個本身獨特的商標構(gòu)成要素通過一定時間的使用使商標與商品之間的聯(lián)系變得穩(wěn)定。

2.采用排除式的方式對顯著性加以限定

首先，通用聲音以及功能性聲音不具有顯著性，不能注冊為商標。盡管聲音可以被注冊為商標，但某些商品或者服務(wù)可能會有一些特定的受眾或者聯(lián)系密切的聲音。這些通用聲音處于公有領(lǐng)域的聲音出于正當競爭的目的不可被獨占使用。例如，在兒童或服務(wù)上使用兒童的歌謠，抑或是游樂園使用的知名的流行音樂等。而當產(chǎn)品特征對于使用、質(zhì)量或者價格有影響，那么該特征就具有了功能性。如果將功能性標識賦予個人進行排他性使用，將會對其他競爭者造成損害。如報警器、手機等通信工具在使用時需要通過發(fā)出聲音來提醒使用者，如果將這類聲音注冊為商標，不僅會導(dǎo)致經(jīng)濟上的不合理，還有可能使產(chǎn)品喪失正常功能的發(fā)揮。因此，對于通用聲音以及功能性聲音應(yīng)當排除其進行聲音商標的注冊。

其次，過于短暫或者過于冗長的聲音不具有顯著性。時間太短的聲音一般比較簡單，比如騰訊公司聲音商標案，“滴滴”消息提示音由單一音符構(gòu)成，該“滴滴”聲音在老式鬧鐘以及尋呼機已經(jīng)出現(xiàn)，本身并非騰訊公司創(chuàng)作，騰訊公司只是將傳統(tǒng)的“滴滴”聲改變了音色，相應(yīng)地也就很難具有顯著性；而太過長的聲音又太過復(fù)雜，辨識度不高，與商品或者服務(wù)的聯(lián)系也不緊密，消費者很難在這兩者之間建立對應(yīng)關(guān)系，因此也不具有顯著性。

再次，違反法律法規(guī)、公序良俗的聲音不具有顯著性，當然也禁止注冊為商標。這類聲音有的渲染暴力、色情，有的宣傳邪教，引人誤入歧途，不利于維護正常的社會秩序，還會敗壞風(fēng)氣，引發(fā)社會騷動，因此也判定不具有顯著性。

（二）豐富聲音商標顯著性的表達形式

1.采取混合式的表達方式

對于聲音商標來說，無論是申請者向商標局提出商標申請，還是商標局對商標進行審查，抑或是商標授權(quán)后對于商標的管理和使用，表達方式都是相當重要的。因此，對聲音商標的表達方式進行明確科學(xué)的規(guī)定是非常必要的。

申請人在申請時應(yīng)標明該標識是否屬于音樂標識。屬于音樂的標識應(yīng)按要求提交該段音樂的五線圖譜，并附上必要的文字說明，有必要的話還可以提交相應(yīng)的音樂制品樣品；如果不屬于音樂標識，應(yīng)提交錄音樣品或者必要的文字描述說明，說明應(yīng)準確、科學(xué)、完整、清晰。這種混合式的表達方式通過具體情況具體分析具體要求，具有很強的操作性和靈活性。

2.鼓勵電子申請

聲音商標作為非傳統(tǒng)商標，要通過聽覺來感知。而長久以來我國的傳統(tǒng)商標一直采用書面材料審查的方法，這明顯不能滿足對聲音商標顯著性審查的要求。而且隨著時代的進步和科技的發(fā)展，以后聲音商標的數(shù)量會越來越多，書面審查的方式同樣不能滿足效率的要求。電子申請利用一定的介質(zhì)或載體比如mp3、光盤等將聲音儲存起來，交由審查機關(guān)進行相關(guān)的審查，這樣申請者既能夠準確完整地將聲音的內(nèi)容表達出來，同時也能方便審查機關(guān)的審查，進而提高審查效率，還能有利于商標授權(quán)后的使用和保護。當然，電子申請也不可避免地會面臨失真、失磁而不能讀取的情況，因此就要求申請人定期更新錄音樣本的載體，來保證商標內(nèi)容的準確和完整。相信在不久的將來，審查技術(shù)的提高能夠克服電子申請存在的問題，在網(wǎng)絡(luò)時代和電子時代的今天，利用電子申請的方式來提高審查效率，便捷審查渠道，是最符合時代要求的方法。

（作者單位：河南科技大學(xué)）