王林

【摘 要】專利強(qiáng)制許可制度由來已久，國(guó)內(nèi)外對(duì)于其定義都大致相當(dāng)，但專利強(qiáng)制許可具有什么特征、其歷史發(fā)展如何、各國(guó)關(guān)于該制度的立法情況如何，以及這些國(guó)家關(guān)于專利強(qiáng)制許可的立法對(duì)于我國(guó)又有什么借鑒意義，這都是值得研究的專利強(qiáng)制許可制度的一般性問題。

【關(guān)鍵詞】專利強(qiáng)制許可；概念；特征；歷史發(fā)展

【中圖分類號(hào)】D923.42 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1674-0688（2018）05-0034-03

0 前言

專利強(qiáng)制許可是相關(guān)部門依據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容，專利許可無需經(jīng)過專利權(quán)人的同意，允許申請(qǐng)方直接使用專利權(quán)人的專利的行政措施。

專利強(qiáng)制許可制度的建立，一方面，可以監(jiān)管技術(shù)壟斷，防止專利權(quán)人以國(guó)家和社會(huì)的利益為代價(jià)謀取私利，阻礙相關(guān)技術(shù)的創(chuàng)新和進(jìn)步。通過強(qiáng)制性地許可他人實(shí)施專利技術(shù)，迫使專利技術(shù)在更大范圍發(fā)揮作用，有利于專利技術(shù)的推廣應(yīng)用，促進(jìn)科技的進(jìn)步。專利強(qiáng)制許可制度并不是對(duì)專利制度保護(hù)專利權(quán)這一理念的否定，而是減少專利技術(shù)壟斷性的負(fù)面影響、抑制專利權(quán)濫用的一柄“利劍”。另一方面，在醫(yī)療衛(wèi)生等關(guān)系公共利益的范疇施行專利強(qiáng)制許可制度有利于降低專利藥品的市場(chǎng)價(jià)格，有利于愈加迅速有效地緩解公共健康危機(jī)，公民生命健康基本權(quán)利得到保護(hù)和尊重，進(jìn)一步增強(qiáng)我國(guó)控制疾病流行和解決公共健康問題的能力，保證人民群眾的生命健康安全，維護(hù)社會(huì)公共秩序。

我國(guó)專利法專門規(guī)定了專利強(qiáng)制許可制度，而且我國(guó)在2012年還頒布了專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法，但是存在對(duì)申請(qǐng)人資格要求過高、程序過嚴(yán)、程序繁瑣復(fù)雜、界定模糊、可操作性過差等問題，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中沒有專利強(qiáng)制許可的相關(guān)案例發(fā)生，導(dǎo)致立法與司法實(shí)踐活動(dòng)脫節(jié)，法律不能更好地服務(wù)于社會(huì)。為了讓科技更好地服務(wù)于社會(huì)，本文將理論與實(shí)踐相銜接，提出針對(duì)性的建議，使專利強(qiáng)制許可制度愈加本土化。

1 概念與特征

關(guān)于專利強(qiáng)制許可的概念，專利強(qiáng)制許可也稱為非自愿許可，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)其紛紛做出了定義，例如吳漢東教授認(rèn)為，強(qiáng)制許可是相關(guān)部門依據(jù)法律規(guī)定的內(nèi)容，從而專利許可無需經(jīng)過專利權(quán)人的同意，允許申請(qǐng)方直接使用專利權(quán)人的專利的行政措施，基于這一強(qiáng)制性，對(duì)專利權(quán)人的權(quán)利而言是一種限制性規(guī)定。

對(duì)于專利強(qiáng)制許可存在的基礎(chǔ)，從基于保障生命權(quán)、健康權(quán)等基本人權(quán)，以及維護(hù)公平正義角度進(jìn)行分析，生命健康權(quán)等基本人權(quán)應(yīng)當(dāng)平等保護(hù)，不應(yīng)該因?yàn)橥庠诘慕?jīng)濟(jì)條件差異而造成不公正的對(duì)待。無論是發(fā)達(dá)地區(qū)還是經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)，生命所面臨的威脅是相同的，只是在對(duì)抗這種威脅的能力方面，或者獲得這種對(duì)抗威脅的專利技術(shù)方面，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的實(shí)力要比落后地區(qū)強(qiáng)，這主要體現(xiàn)在醫(yī)藥衛(wèi)生等公共領(lǐng)域。造成了實(shí)質(zhì)上的不平等，這是我們不得不承認(rèn)的一個(gè)現(xiàn)實(shí)。為了對(duì)抗艾滋病或者大規(guī)模的傳染性疾病，維護(hù)人性尊嚴(yán)，拯救瀕危者性命，保護(hù)公民基本的生命權(quán)，國(guó)家可以發(fā)揮強(qiáng)制許可制度的公益職能，調(diào)和國(guó)家整體利益，彰顯公平正義，體現(xiàn)維護(hù)基本人權(quán)的平等性。

專利強(qiáng)制許可的研究除了從概念出發(fā)外，還要對(duì)其區(qū)別于其他法律概念的特征進(jìn)行分析，其特征包括如下3個(gè)方面。

1.1 從法律程序和主體的地位來看

被許可人主觀上通常是自愿的，在客觀方面處于相對(duì)積極的地位。被許可人是受專利權(quán)人控制的一方，因?yàn)閷＠麢?quán)的壟斷性無法實(shí)施發(fā)明創(chuàng)造，使被許可人利益受到損害，甚至對(duì)整個(gè)社會(huì)科技的發(fā)展進(jìn)步都會(huì)產(chǎn)生不可估量的影響。在此情況下，被許可人往往積極主動(dòng)采取措施申請(qǐng)強(qiáng)制許可，對(duì)抗專利權(quán)的壟斷性。

許可方在主觀上，通常屬于非自愿的情況，而在客觀上，卻又是處于服從專利行政機(jī)關(guān)決定的一個(gè)被動(dòng)地位。依據(jù)專利許可申請(qǐng)人的申請(qǐng)，專利行政機(jī)關(guān)依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定做出強(qiáng)制許可的決定。此時(shí)，專利權(quán)人只能接受這個(gè)決定，在該決定有錯(cuò)誤的情況下可以向法院提起訴訟，然而并不能改變專利權(quán)人的被動(dòng)地位。

1.2 從強(qiáng)制許可的決定主體上看

專利行政機(jī)關(guān)對(duì)于申請(qǐng)具有決定權(quán)，體現(xiàn)了國(guó)家干預(yù)性[1]。在專利強(qiáng)制許可案件中，專利行政部門發(fā)揮兩項(xiàng)職能，一項(xiàng)是接受強(qiáng)制許可的申請(qǐng)，審查是否符合強(qiáng)制許可的條件，如果符合法律規(guī)定做出準(zhǔn)予申請(qǐng)的決定。另一項(xiàng)是在做出裁定后，雙方對(duì)于許可費(fèi)無法達(dá)成共識(shí)時(shí)，對(duì)專利強(qiáng)制許可的費(fèi)用數(shù)額的多少做出裁定。

1.3 從法律性質(zhì)上看

專利強(qiáng)制許可制度是對(duì)專利權(quán)的限制，只有經(jīng)過有關(guān)部門做出決定后，這種限制才能從法律上變?yōu)槭聦?shí)，將理論化的制度現(xiàn)實(shí)化。

2 歷史角度看專利強(qiáng)制許可

專利強(qiáng)制許可制度這個(gè)名詞第一次出現(xiàn)是在1873年的維也納大會(huì)上。經(jīng)過各方激烈爭(zhēng)論最終通過了第七條，即基于公共利益需要時(shí)可以通過強(qiáng)制許可制度允許他人使用專利技術(shù)。遺憾的是該詞雖然出現(xiàn)，但是并未得到國(guó)際社會(huì)的普遍適用。

《巴黎公約》最早對(duì)強(qiáng)制許可做出了規(guī)定，然而《巴黎公約》只是做出了概括的規(guī)定，對(duì)于具體方面并未細(xì)致闡述，也給各國(guó)國(guó)內(nèi)立法留有較大的空間，因此各國(guó)對(duì)于專利強(qiáng)制許可的規(guī)定各不相同。當(dāng)然《巴黎公約》也有相關(guān)的限制性內(nèi)容，這些對(duì)強(qiáng)制許可授予的約束性條件基本上被后來的TRIPS協(xié)議采納。

TRIPS協(xié)議是目前有關(guān)強(qiáng)制許可的最全面國(guó)際領(lǐng)域規(guī)定。TRIPS協(xié)議31條對(duì)強(qiáng)制許可做了專門規(guī)定，除了繼承了《巴黎公約》外，還新增了以下規(guī)則：{1}強(qiáng)制許可只能進(jìn)行個(gè)案的判定；{2}企業(yè)欲圖申請(qǐng)強(qiáng)制許可時(shí)，前提條件是必須經(jīng)過尋求正常的許可，在這一程序后并未獲得許可的；{3}對(duì)個(gè)案方能適用強(qiáng)制許可，其客體范圍及其時(shí)間效力范圍僅依托于許可的目的事件，并非可以持續(xù)存在；{4}強(qiáng)制許可應(yīng)當(dāng)在時(shí)間范圍內(nèi)及時(shí)處理終結(jié)，如若引起專利強(qiáng)制許可的因素消亡，相關(guān)行政權(quán)力機(jī)關(guān)則需及時(shí)終止強(qiáng)制許可；{5}關(guān)于半導(dǎo)體技術(shù)，僅可在反壟斷或不是商業(yè)目的的強(qiáng)制許可時(shí)進(jìn)行許可。TRIPS協(xié)議是發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家利益平衡的結(jié)果，也是各國(guó)制定國(guó)內(nèi)法參考的藍(lán)本。

3 比較各國(guó)專利強(qiáng)制立法及對(duì)我國(guó)的借鑒意義

在TRIPS協(xié)議和相關(guān)國(guó)際條約中，為各國(guó)專利強(qiáng)制許可立法留下了較大空間，各國(guó)關(guān)于強(qiáng)制許可的立法各不相同。為了更好地了解各國(guó)對(duì)于強(qiáng)制許可的規(guī)定，完善我國(guó)相關(guān)立法，我們通過以下幾個(gè)典型國(guó)家來進(jìn)行分析。

3.1 美國(guó)

作為一個(gè)法制完善的國(guó)家，美國(guó)在專利制度方面的相關(guān)立法也處于世界領(lǐng)先水平。在美國(guó)，專利權(quán)人幾乎擁有絕對(duì)的權(quán)利，對(duì)專利保護(hù)的對(duì)象拒絕許可，并且在實(shí)際上進(jìn)行抑制[2]，美國(guó)作為一個(gè)強(qiáng)烈抵制專利強(qiáng)制許可制度的國(guó)家，其本國(guó)的專利法中并未規(guī)定專利強(qiáng)制許可制度，但是其對(duì)于專利強(qiáng)制許可證書的簽發(fā)也是相當(dāng)?shù)亩?。其關(guān)于專利強(qiáng)制許可的規(guī)定分散于諸法案、單行法規(guī)之中，該立法模式在制度的施行過程中更加具體、可操作性更強(qiáng)。

《清潔空氣法》308條中有規(guī)定，如若第三人為了達(dá)到法定的空氣質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，從而不得不對(duì)某一項(xiàng)技術(shù)進(jìn)行使用，同時(shí)又不能獲得專利人許可時(shí)，其可以向聯(lián)邦法院提出上訴，以支付費(fèi)用為使用的前提，獲得該技術(shù)的使用權(quán)。

《原子能法》規(guī)定，在經(jīng)過審核后，原子能委員會(huì)在符合以下情形時(shí)可以宣布某項(xiàng)專利涉及公共利益而實(shí)施強(qiáng)制許可：依照該條款對(duì)該發(fā)明或者發(fā)現(xiàn)實(shí)施強(qiáng)制許可，對(duì)實(shí)現(xiàn)本法的政策和目的具有重大意義的。

美國(guó)第一部反壟斷法《謝爾曼法》，該法以反壟斷為理由廣泛實(shí)施強(qiáng)制許可。美國(guó)政府素來反對(duì)因競(jìng)爭(zhēng)者的私人利益而簽發(fā)強(qiáng)制許可，只有為了制裁壟斷行為，主管部門才會(huì)做出強(qiáng)制許可的許可決定。

此外，還有一些法案，例如1980年《拜杜法案》增加的第二章第18節(jié)、《美國(guó)法典》第26篇的1 498條及對(duì)關(guān)于健康的發(fā)明專利頒發(fā)強(qiáng)制許可的法案等。

美國(guó)立法對(duì)我國(guó)的借鑒意義：在國(guó)內(nèi)立法中美國(guó)形成一套完備的以相關(guān)法案及政府規(guī)章為基礎(chǔ)的專利強(qiáng)制許可體制，廣泛簽發(fā)許可證，保護(hù)本國(guó)公民的合法權(quán)益和良性的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。我國(guó)也可以在環(huán)保、反壟斷、公共健康、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)等領(lǐng)域加強(qiáng)強(qiáng)制許可的立法，使其與專利法中的相關(guān)規(guī)定相銜接，構(gòu)建更靈活的專利強(qiáng)制許可制度，形成完整的專利法律體系，細(xì)化專利強(qiáng)制許可在反壟斷領(lǐng)域的應(yīng)用內(nèi)容，更大地發(fā)揮其打擊技術(shù)壟斷的作用。

3.2 印度

作為一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，印度的專利強(qiáng)制許可立法主要目的是為了解決本國(guó)公共衛(wèi)生健康領(lǐng)域存在的危機(jī)，限制專利權(quán)濫用，尊重和保障人權(quán)，維護(hù)社會(huì)公共利益。印度在這一方面取得了矚目的成績(jī)。

發(fā)展中國(guó)家在專利強(qiáng)制許可的問題上做出了很多規(guī)范性法律。例如，印度在其2002年《專利法》規(guī)范中制定了外延特別廣泛的強(qiáng)制許可理由，包含不予許可，保障公共營(yíng)養(yǎng)和健康，涉及印度非常重要的技術(shù)部門或者是具有過高價(jià)格的專利產(chǎn)品，以至于公眾無力負(fù)擔(dān)，公眾的需要并未被產(chǎn)品滿足等[3]。

以印度首個(gè)專利強(qiáng)制許可案件拜耳公司訴印度拿科特公司侵權(quán)為例，該案最后以印度授予拿科特公司制造并銷售拜耳公司藥物索拉菲尼為結(jié)局。印度在本案對(duì)于授予專利強(qiáng)制許可時(shí)一方面據(jù)理力爭(zhēng)，同時(shí)也是格外小心。印度對(duì)于此案的處理為中國(guó)等發(fā)展中國(guó)家提供了藍(lán)本，發(fā)展中國(guó)家也可以利用專利強(qiáng)制許可制度授予本國(guó)企業(yè)發(fā)明專利打擊壟斷。

印度立法對(duì)我國(guó)的借鑒意義：我國(guó)也應(yīng)該重視對(duì)于專利藥品的仿制，鼓勵(lì)國(guó)內(nèi)醫(yī)藥生產(chǎn)企業(yè)建立具有充分自主性的醫(yī)藥研發(fā)體制。

3.3 英國(guó)

英國(guó)是處于專利強(qiáng)制許可的發(fā)源國(guó)，英國(guó)在很早的時(shí)候就在一個(gè)比較寬泛的范圍規(guī)定了這一制度，同時(shí)也是較多使用這一制度的國(guó)家之一。一開始，該制度的推行是為了促進(jìn)本國(guó)專利技術(shù)的施行，對(duì)于未在本國(guó)施行或者施行不充分的專利，授予本國(guó)企業(yè)以強(qiáng)制許可?，F(xiàn)在的《英國(guó)專利法》對(duì)此做出了更詳細(xì)的規(guī)定：當(dāng)一項(xiàng)專利被授予3年后，專利權(quán)人未施行或者未充分施行該專利用以滿足國(guó)內(nèi)對(duì)該發(fā)明的需要時(shí)，即可對(duì)這一發(fā)明做出許可。同時(shí)，該法對(duì)于強(qiáng)制許可的申請(qǐng)審核等流程做了詳盡規(guī)定，如第70條規(guī)定，對(duì)于申請(qǐng)強(qiáng)制許可的所有基本情況專利局長(zhǎng)都要在公告上公布，以及異議的申請(qǐng)受理程序等。

對(duì)我國(guó)的借鑒意義：我國(guó)在運(yùn)用強(qiáng)制許可時(shí)應(yīng)靈活解釋，充分發(fā)揮TRIPS協(xié)議賦予的靈活性，不應(yīng)設(shè)置更高、更嚴(yán)的門檻，國(guó)家將制度運(yùn)用的主動(dòng)權(quán)掌握在自己手中。在授予專利強(qiáng)制許可時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮發(fā)明的類型與性質(zhì)、被許可人使用專利的成本及所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)等因素，使專利強(qiáng)制許可制度的內(nèi)容更加翔實(shí)，更具有操作性。

4 結(jié)語

關(guān)于專利強(qiáng)制許可制度的幾個(gè)一般問題，本文從概念、特征、歷史發(fā)展及比較各國(guó)不同的專利強(qiáng)制許可制度立法等方面來介紹，通過這些內(nèi)容的介紹分析，可以很清楚地了解什么是專利強(qiáng)制許可制度，這對(duì)于企業(yè)或個(gè)人在需要一些技術(shù)但專利權(quán)人不授權(quán)時(shí)，可以借鑒，看是否是屬于可強(qiáng)制授權(quán)的范疇，從而實(shí)現(xiàn)技術(shù)的利益最大化。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].第4版.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009年.

[2]（美）Jay Dratler.知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可（上）[M].王春燕，譯.北京：清華大學(xué)出版社，2003.

[3]林秀芹.TRIPS體制下的專利強(qiáng)制許可制度研究[M].北京：法律出版社，2006.

[責(zé)任編輯：鄧進(jìn)利]