李宇

摘要：民法典分則草案（一審稿）存在十個方面的問題：分則各編體系混亂；立法思想存在矛盾之處；某些規(guī)定背離民法原理；人格權(quán)編中的若干條文存在法政策上的錯誤；各編存在大范圍的規(guī)范缺失現(xiàn)象從而導(dǎo)致規(guī)范容量不足；欠缺遺產(chǎn)債務(wù)清償?shù)瘸绦蛐砸?guī)范；許多條文存在概念不清和表述不當(dāng)問題；在立法技術(shù)上過度泛化使用標(biāo)準(zhǔn)而非規(guī)則；存在大量無規(guī)范意義的“僵尸法條”。民法典分則的編纂應(yīng)注重體系性、科學(xué)性，填補(bǔ)現(xiàn)行法上遺留的許多基本制度漏洞，且應(yīng)注意與民法總則保持協(xié)調(diào)。

關(guān)鍵詞：民法典；物權(quán)法；債法；人格權(quán)

中圖分類號：DF961.9文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096028X（2018）03000308

Ten critique on the draft of Chinese Civil Code

LI Yu

（Law School，Shanghai University of Finance & Economics，Shanghai 200433，China）

Abstract：The draft of Chinese Civil Code （2018.9） has ten aspects of deficiencies， such as systematic confusion， contradiction in legislative approaches， violation of civil law principles， mistakes in legal policy， loopholes in many legal institutions， lack of procedural rules， conceptual error， abuse of standards rather than rules， and mass existence of nonsense provisions. The legal science and system should be respected in civil codification. Chinese Civil Code shall fill the gaps in the current legal scheme and keep consistency with the General Provisions of Civil Law.

Key words：civil code；real property law；law of obligation；personal right

萬眾矚目的民法典分則草案①

，已提交全國人大常委會審議，并于2018年9月5日公開征求意見。分則草案解決了一些問題（贊語不贅），但制造的問題和遺留的問題更多。以下略述一二，以拋磚引玉。期望各界共同協(xié)力，使草案于后續(xù)修改中能趨于完善。

一、體系混亂

（一）總體結(jié)構(gòu)問題

2002悲劇重演。2002年民法草案在學(xué)界的全面批判中，有疾而終。法典編纂不是搭積木游戲。不是把民事單行法拼湊在一起，就有資格稱為民法典。2002年民法草案的最大缺陷是簡單拼湊現(xiàn)行法，今日的民法典分則草案與之有何不同？！連各編順序都完全一致。唯一的差別是，收養(yǎng)法不再單獨(dú)成編而被并入婚姻家庭編，但也純粹是機(jī)械地移動[成為其中獨(dú)立的一章而沒有在親子法下考慮問題，更沒有顧及到和《中華人民共和國民法總則》（簡稱《民法總則》）法律行為制度的銜接]。內(nèi)容上的新意也是寥寥無幾。

（二）人格權(quán)編的體系破壞效應(yīng)

人格權(quán)編是新增的一編，總共45個條文，絕大多數(shù)都是侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則。正如王澤鑒先生所言，人格權(quán)即使獨(dú)立成編，也是一個侵權(quán)責(zé)任法的特別法。這就造成了同一部民法典內(nèi)部存在兩個侵權(quán)責(zé)任編的奇觀。而且，人格權(quán)編的大多數(shù)條文是不完全法條，沒有完整的構(gòu)成要件或法律效果，不能單獨(dú)適用，而須結(jié)合侵權(quán)責(zé)任編規(guī)定。當(dāng)然，人格權(quán)編中有兩三個條文涉及人格權(quán)的經(jīng)濟(jì)利用，但這純屬合同法的規(guī)則，這些規(guī)則無論從外部體系還是內(nèi)部體系視角來看，都極不妥當(dāng)。從外部體系來看，全部條文都放錯了位置。從內(nèi)部體系來看，與民法典其他部分形成了顯著沖突，突破背離了合同法和民事法律行為制度的一般原理和一般規(guī)則，違背了平等原則，給予肖像、姓名、名稱的許可使用人（主要是著名演員等名人）過度的保護(hù)。

（三）債權(quán)法的碎片化

一部民法典，一方面有人格權(quán)編，另一方面沒有完整的債權(quán)編，可謂曠世未有，空前絕后。人格權(quán)編，并非本法獨(dú)有。沒有債編，世界上幾乎找不到例子。即便是人格權(quán)獨(dú)立成編的《烏克蘭民法典》，也有債權(quán)編（第五編）。完整的債權(quán)編，可以是單獨(dú)的債權(quán)一編（例如《德國民法典》），也可以是債法總則和債法分則各自成編（例如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》）。兩種模式，各有理由，前者重在體例之完整，后者重在數(shù)量之均衡。但如本草案這般既沒有債法總則、合同和侵權(quán)各自獨(dú)立成編、無因管理和不當(dāng)?shù)美挥踩牒贤幠┪?，則毫無邏輯可言，可謂“無頭無腦，四肢不齊”。唯一的理由，不過是維持現(xiàn)狀[《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）與《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）分立是既成事實(shí)]。然而，法典編纂之要義，正是在于將現(xiàn)行法律作科學(xué)的整合，使之融為一體；新法為舊法體例所拘，豈非本末倒置？

為草案路徑辯護(hù)的另一項理由是所謂“合同構(gòu)成”。日本民法學(xué)上流行的“合同構(gòu)成”理論，是指以合同法為中心的思考模式，不將合同局限于債的發(fā)生原因之一，而是將合同視作風(fēng)險分配的工具，著重關(guān)注合同之債與法定之債的差異性，有別于“債權(quán)債務(wù)構(gòu)成”理論。不過，此種理論差別，并不足以支撐合同法獨(dú)立成編和債法總則的廢棄。以債法總則統(tǒng)攝合同之債與法定之債，并不必然意味著忽視二者的差別；二者差別是否被抹殺，取決于債法具體規(guī)范的微觀設(shè)計與表達(dá)，而與宏觀上采何種編制不存在必然關(guān)系。例如上述理論認(rèn)為債權(quán)債務(wù)構(gòu)成論對于履行障礙采原因進(jìn)路（依據(jù)債務(wù)不履行形態(tài)區(qū)分）、合同構(gòu)成論對于履行障礙采救濟(jì)進(jìn)路（采統(tǒng)一的義務(wù)違反概念），不過是皮相之論。德國債法采債權(quán)債務(wù)構(gòu)成論，但2001年債法修訂后對于債務(wù)不履行改采統(tǒng)一的義務(wù)違反概念，足見救濟(jì)進(jìn)路并非合同構(gòu)成論之專利、救濟(jì)進(jìn)路與債權(quán)債務(wù)構(gòu)成并非不兼容。損害賠償法的統(tǒng)一或分離，也不是債權(quán)債務(wù)構(gòu)成論或合同構(gòu)成論的當(dāng)然結(jié)果。設(shè)債法總則，并不意味著必須在債法總則中一體化地安排違約損害賠償與侵權(quán)損害賠償，也完全不妨礙在合同分編與侵權(quán)行為分編中再設(shè)置損害賠償?shù)奶厥庖?guī)則；免責(zé)事由等規(guī)則，亦是如此。債法總則中如設(shè)損害賠償、免責(zé)事由等規(guī)則，可以僅僅是為了充當(dāng)補(bǔ)充規(guī)則，作為各種之債無特殊規(guī)則時填補(bǔ)不備之用。至于對合同自由的影響，亦取決于合同法的具體規(guī)則，而與債法體例無關(guān)。即如本草案一般雖采合同構(gòu)成論，但既通過締約過失責(zé)任、后合同義務(wù)等對締約自由橫加干涉，又無端增加對“有重大利害關(guān)系”的格式條款的提示說明義務(wù)，對合同自由的種種限制，又何嘗弱于采債權(quán)債務(wù)構(gòu)成的大陸法系傳統(tǒng)民法典？

進(jìn)而言之，債編之設(shè)，絕非旨在滿足理論上的抽象癖好，而是具有諸多實(shí)益，最大程度地發(fā)揮法典的體系效用。拒絕完整的債編，而代之以現(xiàn)草案的結(jié)構(gòu)安排，既不具有科學(xué)性，也不具有通俗性（人民更難看懂）。同時，人為造成了大量法律漏洞。

第一，諸多債法一般規(guī)范無處安放。指望合同編總則替代債法總則的功能，不過是杯水車薪。債務(wù)不履行的一般規(guī)范，即為一例。因無債法總則，現(xiàn)行法上欠缺債務(wù)不履行的一般規(guī)范，包括歸責(zé)原則、免責(zé)事由、賠償義務(wù)人的權(quán)利讓與請求權(quán)等。以歸責(zé)原則而論，《合同法》對違約責(zé)任采嚴(yán)格責(zé)任原則，《侵權(quán)責(zé)任法》對侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任二元?dú)w責(zé)原則；對于合同、侵權(quán)行為以外原因所生債務(wù)之不履行，究采何種歸責(zé)原則，法無明文。按照合同編草案的處理方案，非合同之債適用合同之債的規(guī)定（第259條），難免不妥：諸如無因管理、不當(dāng)?shù)美确ǘㄖ畟?，非因債?wù)人自主意思而發(fā)生，債務(wù)人無從預(yù)知債務(wù)的發(fā)生、無從控制責(zé)任的范圍，令其承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，未必正當(dāng)。退一步而言，即便認(rèn)為此類債務(wù)屬于草案第259條但書范圍（“但是根據(jù)其性質(zhì)不能適用的除外”），從而不適用違約責(zé)任歸責(zé)原則，然則又適用何種歸責(zé)原則？如此勢必重新跌入漏洞。

第二，指示證券、無記名證券等不屬于合同法的債法分則規(guī)范無處容身。有價證券是財產(chǎn)的基本類型之一。有價證券制度屬于民事基本制度。中國現(xiàn)行法并無有價證券的一般規(guī)定，僅特別法上有零星的規(guī)定。有代表性者，有《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）關(guān)于提單的規(guī)定，《中華人民共和國公司法》（簡稱《公司法》）關(guān)于股票和債券的規(guī)定，《中華人民共和國票據(jù)法》（簡稱《票據(jù)法》）關(guān)于票據(jù)的規(guī)定。除《票據(jù)法》的規(guī)定自成體系之外，特別法的規(guī)定過于簡略，而且存在錯誤和不周之處。例如，《海商法》第79條將提單分為三種：記名提單，不得轉(zhuǎn)讓；指示提單，經(jīng)過記名背書或者空白背書轉(zhuǎn)讓；不記名提單，無需背書，即可轉(zhuǎn)讓。該條規(guī)定，錯誤有二：其一，誤將指示提單與記名提單、不記名提單同列；其二，規(guī)定記名提單不得轉(zhuǎn)讓。此三者不是并列概念。記名證券、不記名證券和指定式證券并稱，此系依所指定證券上權(quán)利人之方法所為的分類：記名證券，又稱為指名證券，是指證券上記載特定人為權(quán)利人的證券；指定式證券，是指記載特定人并附加其人所指定之人為權(quán)利人的證券；不記名式證券（無記名式證券），即持有人證券，是指不記載特定的權(quán)利人而對于證券持有人為給付的證券。指定式證券不同于指示證券，指示證券是與約束證券相對應(yīng)的概念。依給付人的表示方法之不同，有價證券分為約束證券與指示證券：約束證券，是指形式上證券發(fā)行人訂定自己履行證券上債務(wù)的證券，例如公司債券、公債等大多數(shù)有價證券；指示證券，又稱委托證券，是指形式上指示第三人履行證券上債務(wù)的證券，即委托第三人履行證券上債務(wù)的證券，例如匯票、支票。可見，指示證券與指定式證券，不是依同一分類方法而劃分的概念。又，記名證券，并非不可轉(zhuǎn)讓，而是僅可依普通債權(quán)讓與的方法轉(zhuǎn)讓。[1]記名提單雖載明權(quán)利人，但仍不失其債權(quán)憑證與物權(quán)證券的雙重性質(zhì)，規(guī)定為不得轉(zhuǎn)讓、剝奪其基于債權(quán)讓與一般規(guī)定所具有的可讓與性，缺乏理由。所謂依照債權(quán)讓與一般規(guī)定轉(zhuǎn)讓，即轉(zhuǎn)讓記名提單，非經(jīng)通知債務(wù)人（承運(yùn)人），對債務(wù)人不生效力。記名提單轉(zhuǎn)讓，既有助于發(fā)揮提單價值，又無害于承運(yùn)人，殊無禁止之必要。

有價證券，類型繁多，中國現(xiàn)行法上的特別規(guī)定，大致是以證券所表彰的權(quán)利種類為基本類型，有物權(quán)的有價證券、債權(quán)的有價證券、成員權(quán)的有價證券。但所涉規(guī)定既然零散，自難免掛一漏萬。就物權(quán)證券而論，《海商法》專節(jié)規(guī)定提單，關(guān)于倉單的基本規(guī)定，則僅有《合同法》寥寥三個條文（第385條至第387條），且規(guī)定有誤（第387條規(guī)定倉單背書轉(zhuǎn)讓，顯然僅指指定式倉單，并未規(guī)定記名倉單和不記名倉單）。就債權(quán)證券而論，現(xiàn)行法律僅就票據(jù)和公司債券有所規(guī)定，而《公司法》關(guān)于公司債券的規(guī)定，既不完整，又存在錯誤。所謂不完整，體現(xiàn)于諸多方面，諸如對無紙化債券、債權(quán)人會議、指定式債券等事項未設(shè)規(guī)定。所謂錯誤，例如規(guī)定記名公司債券以背書方式或者其他法定方式轉(zhuǎn)讓（第160條第1款），系混淆記名證券和指定式證券。債權(quán)證券，可謂有價證券中內(nèi)容最為豐富的類型，例如各類票券、禮券、固定收益憑證等。僅有關(guān)于票據(jù)和債券的法律規(guī)定，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不敷應(yīng)用。成員權(quán)證券，除最常見的股票之外，尚有合伙權(quán)益憑證、基金份額憑證、信托受益權(quán)憑證等。中國相關(guān)法律規(guī)定均極為簡陋。

若欲填補(bǔ)以上法律漏洞，最合適的方法便是設(shè)有價證券一般規(guī)則，形成有價證券的基本法。有價證券基本法的最恰當(dāng)位置，即為民法典債編分則。債權(quán)證券，固不待言，即便是物權(quán)證券和成員權(quán)證券，亦必有給付義務(wù)人，義務(wù)人與權(quán)利人之間有債之關(guān)系，例如倉庫對倉單持有人交付倉儲物的義務(wù)，公司對股東給付紅利的義務(wù)，信托受托人對受益人給付信托利益的義務(wù)。因此均可歸入債法范疇。但如不設(shè)債編，因有價證券不屬合同、無法歸入合同分則，自然無處可作規(guī)定。就此而言，即使如中國學(xué)者建議草案一般僅設(shè)債權(quán)總則編、合同編、侵權(quán)行為編或侵權(quán)責(zé)任編，亦無濟(jì)于事，因有價證券基本法并非債之一般規(guī)范，不適于設(shè)于債權(quán)總則編。

（四）總分關(guān)系錯亂

民法典總則與分則的協(xié)調(diào)，乃是法典化的第一要義。但在民法典分則起草工作熱火朝天之際，立法機(jī)關(guān)似已將《民法總則》完全遺忘。《民法總則》體系上的缺憾，在分則起草過程中進(jìn)一步暴露。體系沖突最嚴(yán)重者，共有三處：監(jiān)護(hù)一節(jié)；民事權(quán)利一章；民事責(zé)任一章。首先，草案婚姻家庭編未區(qū)分親權(quán)和監(jiān)護(hù)，也沒有對監(jiān)護(hù)設(shè)置更具體的規(guī)則（比如監(jiān)護(hù)監(jiān)督人）。監(jiān)護(hù)制度的詳細(xì)展開，本應(yīng)在婚姻家庭編中完成，在總則中規(guī)定監(jiān)護(hù)制度，原本不過是《中華人民共和國民法通則》的權(quán)宜之計，當(dāng)下反而形成路徑依賴，嚴(yán)重抑制了監(jiān)護(hù)制度的完善空間。其次，《民法總則》第五章“民事權(quán)利”規(guī)定了原本屬于分則的具體規(guī)則，包括物權(quán)法定原則、征收基本規(guī)則、無因管理和不當(dāng)?shù)美囊话銞l款，此類條文均應(yīng)回歸分則編，以免徒增人民理解法律和法院適用法律的困難。再次，《民法總則》體系之亂，以“民事責(zé)任”一章為甚。本章零打碎敲地從違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中摘抄個別條文湊成一章（第179條至第182條、第186條），導(dǎo)致侵權(quán)責(zé)任體系被割裂，又雜糅無因管理規(guī)則（第183條、第184條），更滋疑義。同時，合同編既已增補(bǔ)關(guān)于連帶之債和按份之債的規(guī)則（第308條至第312條），又規(guī)定非合同之債適用合同之債的規(guī)定（第259條），則《民法總則》第177條、第178條已完全淪為贅文。若使相關(guān)規(guī)范各得其所，將“合同責(zé)任還給合同法、侵權(quán)責(zé)任還給侵權(quán)法”，則本章規(guī)定僅剩第187條尚有統(tǒng)攝民事責(zé)任的意義，其余均無保留之必要。如果單條不成章，則完全可以將自助行為（應(yīng)增補(bǔ)）、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險規(guī)則連同第187條作為“權(quán)利行使與保護(hù)”規(guī)范，納入第五章“民事權(quán)利”之中。

二、思想矛盾

民法典分則的立法思想存在矛盾，尤以人格權(quán)編為最?！蛾P(guān)于〈民法典各分編（草案）〉的說明》載：“經(jīng)研究認(rèn)為，在確定哪些內(nèi)容納入民法典各分編時，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則；……三是內(nèi)容具有穩(wěn)定性，是經(jīng)過實(shí)踐證明切實(shí)有效、可以長期適用的慣常規(guī)則?！瓕τ谀切┻€處于發(fā)展變化中、經(jīng)驗還不成熟、拿不準(zhǔn)的內(nèi)容，暫不納入?！钡牵烁駲?quán)編是全新的法律，從來沒有經(jīng)過實(shí)踐證明，違反了法工委自己提出的編入原則。尤其是人格權(quán)編中若干新設(shè)的條文（例如第801條、第802條關(guān)于肖像許可使用合同中肖像權(quán)人享有特殊優(yōu)待的規(guī)定），既無學(xué)理和司法實(shí)踐作為支撐，又無比較法上的成例，純屬標(biāo)新立異之舉。

同時，草案虛構(gòu)了若干“實(shí)踐問題”?！蛾P(guān)于〈民法典各分編（草案）〉的說明》稱：“針對實(shí)踐中反映較多的問題，草案還對法定救助義務(wù)、人體組織器官捐獻(xiàn)、禁止性騷擾等問題作了規(guī)定?！槍﹄[私權(quán)和個人信息保護(hù)領(lǐng)域存在的突出問題，在現(xiàn)行法律規(guī)定基礎(chǔ)上，草案進(jìn)一步強(qiáng)化對隱私權(quán)和個人信息的保護(hù)，并為即將制定的個人信息保護(hù)法留下銜接空間?！贝怂^“實(shí)踐中反映較多的問題”，并無事實(shí)根據(jù)。關(guān)于法定救助義務(wù)、人體器官捐獻(xiàn)、禁止性騷擾問題，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)早已有明文規(guī)定，包括《中華人民共和國人民警察法》等公法上關(guān)于救助義務(wù)的規(guī)定、《人體器官移植條例》的體系化規(guī)定、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》等法律法規(guī)中禁止性騷擾的規(guī)定等。此類特別法規(guī)定，在實(shí)踐中并未發(fā)生什么問題。草案人格權(quán)編中的相關(guān)條文照抄上述特別法規(guī)定，更無任何改進(jìn)可言。而關(guān)于隱私權(quán)和個人信息保護(hù)的條文，不是錯誤（詳見此文第八部分），就是重復(fù)（草案關(guān)于個人信息的條文全部抄襲《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》），所謂“進(jìn)一步強(qiáng)化”云云，皆屬空談。個人信息保護(hù)法現(xiàn)已列入十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃，草案關(guān)于個人信息的條文如成為法律，不過徒增與特別法的重復(fù)而已。可見起草人并未能夠揭示出現(xiàn)行法在此方面存在何種真問題。

三、原理背離

民法原理是數(shù)千年民法科學(xué)發(fā)展的成果，超越于成文法之上，并非立法者可得任意改變。否則，不僅在知識傳播上徒增無謂成本（正所謂“立法者修改三個字，幾個圖書館都成廢紙”），而且必然在實(shí)踐中發(fā)生種種問題，在權(quán)利保護(hù)和利益調(diào)整上出現(xiàn)重大偏差。略舉數(shù)例。

第一，物權(quán)編關(guān)于添附的規(guī)定，對加工、附合、混合所生物權(quán)歸屬問題，籠統(tǒng)規(guī)定“按照充分發(fā)揮物的效用以及保護(hù)無過錯當(dāng)事人的原則確定”（第117條）。該條抄自2005年7月10日物權(quán)法草案第122條，不僅模糊、難以適用，而且存在錯誤。添附狀態(tài)下物權(quán)的歸屬，與當(dāng)事人有無過錯無關(guān)。

第二，合同編第281條規(guī)定：“當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z內(nèi)容具體確定，對合同訂立有重大影響，對方有理由相信其為合同內(nèi)容的，該允諾視為合同條款?！痹摋l生造了中國現(xiàn)行法上所無的“允諾”概念，合同訂立前的允諾，如果既不是要約，又不是承諾，如何能夠成為合同的內(nèi)容？該條也混淆了單方允諾和合同之間的關(guān)系。如果是為了解決廣告中的陳述構(gòu)成合同內(nèi)容的問題，則合同編既已規(guī)定“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”，即足以解決問題。廣告外的陳述，與之同理。本條有害無益，應(yīng)予刪除。

第三，現(xiàn)行《合同法》第39條規(guī)定的格式條款訂入控制，僅適用于減輕或免除責(zé)任的條款。該條規(guī)定經(jīng)實(shí)踐證明，并不存在重大缺陷。合同編擴(kuò)張為“與對方有重大利害關(guān)系的條款”（第288條第2款），漫無邊際?！坝兄卮罄﹃P(guān)系”，無法界定。且法律特別控制格式條款，是因為相對人對格式條款欠缺自主決定。價格條款、交付期限條款等格式條款，當(dāng)事人的合意度充分，并不需要法律特別控制，但按照該條，也屬于與對方有重大利害關(guān)系的條款、也必須由格式條款使用人進(jìn)行提示說明，這既違反格式條款法的原理，又勢必給合同實(shí)踐增加巨大負(fù)擔(dān)與風(fēng)險，更為潛在的司法爭議留下了無窮隱患。

第四，現(xiàn)行《合同法》第43條規(guī)定，締約過失責(zé)任中的保密義務(wù)，僅限于商業(yè)秘密。合同編草案擴(kuò)大為商業(yè)秘密或者其他應(yīng)當(dāng)保密的信息（第293條）。此所謂“其他應(yīng)當(dāng)保密的信息”，是指什么？對于秘密信息，中國現(xiàn)行法的保護(hù)范圍僅限于商業(yè)秘密和個人隱私。如果既不構(gòu)成商業(yè)秘密，又不構(gòu)成個人隱私（合同法本不必涉及隱私問題，在合同訂立階段侵害隱私，構(gòu)成侵權(quán)），本來就不屬于應(yīng)當(dāng)保護(hù)的信息范疇（如果當(dāng)事人在合同訂立階段另有保密協(xié)議，自當(dāng)別論，也無需法律規(guī)定）。先合同義務(wù)和締約過失責(zé)任，是對締約自由的限制，如果隨意增加義務(wù)和責(zé)任，必然嚴(yán)重妨害締約自由。

四、政策錯誤

民法典應(yīng)與健全的公共政策保持協(xié)調(diào)一致，而不應(yīng)與之背道而馳。例如，保護(hù)人的尊嚴(yán)、保護(hù)未成年人，是一國全部法律均應(yīng)遵循的基本政策。但人格權(quán)編第789條規(guī)定：開發(fā)新藥或發(fā)展新的治療方法，進(jìn)行人體實(shí)驗的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意。怎么能對未成年人、精神病人或者其他無行為能力人進(jìn)行人體實(shí)驗？其監(jiān)護(hù)人也無權(quán)同意！

又如，人身的保護(hù)，乃是一切法益保護(hù)的基礎(chǔ)。自然人對其身體的處分，不僅僅是民事權(quán)利的問題，還事關(guān)社會倫理和善良風(fēng)俗。因此，對于人體組織、器官、細(xì)胞、遺體的處分，并非完全可由自然人自己決定，還必須從公法上加以管制，通過對相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)等主體及其行為的規(guī)范以及公法制裁的設(shè)定，確保自然人的處分行為符合其自身最佳利益與公序良俗。是故，2007年發(fā)布的《人體器官移植條例》詳細(xì)規(guī)定了人體器官的捐獻(xiàn)與移植、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的職責(zé)、行政主管部門的管理、行政和刑事法律責(zé)任，通過公私混合手段治理該問題。然而，民法典人格權(quán)編草案置此特別法于不顧，單兵突進(jìn)，在人體器官移植之外輕率放開人體細(xì)胞、人體組織、遺體的捐獻(xiàn)（第787條），使之完全暴露于自然人一己決定之下（僅本人同意即可，不受任何限制），而完全脫離了特別法的屏障。此與嚴(yán)格控制人體器官捐獻(xiàn)與移植的現(xiàn)行法政策，顯然南轅北轍。

五、容量不足（制度缺失）

（一）條文數(shù)量短缺

蘇永欽教授指出，現(xiàn)代化的民法典是否好用，可以用四個指標(biāo)進(jìn)行衡量：尋找規(guī)范的快速、儲存規(guī)范的容量、調(diào)整規(guī)范的精準(zhǔn)與教育專業(yè)的成本。這四個指標(biāo)是判斷我們有沒有創(chuàng)造出一個好的民法典的重要指征。[2]

民法典分則草案，現(xiàn)共1 034條，加上《民法總則》206條，共1 240條。遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于《法國民法典》（2 281條）、《德國民法典》（2 385條）、《瑞士民法典》（2 163條）、《魁北克民法典》（3 168條）、《荷蘭民法典》（第一編至第七編共2 894條，全部條文

4 895條）等近代和當(dāng)代有代表性的民法典。同樣設(shè)有人格權(quán)編的《烏克蘭民法典》，共計1 308條（第二編人格權(quán)編47條），另有《家庭法典》（計292條），也超過中國民法典條文數(shù)。現(xiàn)草案相比于中國臺灣地區(qū)“民法”（1 225條，且不計新增條文），表面上數(shù)量略多，但實(shí)際上規(guī)范容量遠(yuǎn)不及后者，此從下述“制度缺失”部分可見；之所以本法條文數(shù)量略多，是因為大量“僵尸法條”的存在（尤以物權(quán)編和人格權(quán)編為多）。特別是婚姻家庭編和繼承編，可以說是世界上條文最少的親屬法和繼承法（部分?jǐn)?shù)據(jù)詳見附表），簡陋無比。

（二）整塊制度缺失

條文數(shù)量僅僅是規(guī)范容量的最直觀體現(xiàn)，就規(guī)范內(nèi)容而言，還體現(xiàn)為制度缺失。各國民法典共有的基礎(chǔ)性規(guī)范，或者中國法實(shí)踐中急需的規(guī)范，在民法典分則草案中整體性地缺失。略舉數(shù)例。

第一，物權(quán)編未規(guī)定先占、取得時效、營業(yè)質(zhì)權(quán)。先占制度的闕如，致實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)的烏木、狗頭金等物之權(quán)屬爭議無法可依；不規(guī)定取得時效，不利于物的有效利用，并加劇《民法總則》規(guī)定普通動產(chǎn)返還請求權(quán)適用訴訟時效所引發(fā)的體系沖突；營業(yè)質(zhì)權(quán)的殘缺，導(dǎo)致當(dāng)鋪業(yè)務(wù)缺乏上位法依據(jù)。

第二，合同編總則僅規(guī)定可分之債，而未規(guī)定不可分之債。

第三，合同編分則僅規(guī)定保證合同，但未規(guī)定獨(dú)立保證合同，導(dǎo)致“主債權(quán)債務(wù)合同無效，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外”這一條文（第472條）中的但書成為空文，也導(dǎo)致最高人民法院關(guān)于獨(dú)立保函的司法解釋（《關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》）陷入尷尬地位（不是“法律”另有規(guī)定）。

第四，對于和解合同、交互計算合同、承攬運(yùn)送合同（貨運(yùn)代理）、終身定期金合同等實(shí)務(wù)中極為普遍的合同類型，合同編也完全未作規(guī)定。雖說有名合同并非多多益善，但對于實(shí)踐中已定型化、法典傳統(tǒng)亦已穩(wěn)定的合同類型而言，在民商法典中作出明文規(guī)定，自有減少交易成本、便利司法裁判等重大實(shí)益。

第五，雇用合同欠缺基本規(guī)則。1999年《合同法》立法時，草案曾有雇用合同一章，后被刪除，理由之一是將來制定勞動合同法時再規(guī)定，但2008年制定《中華人民共和國勞動合同法》時，并未涉及雇用合同。如今合同編再不規(guī)定，直接導(dǎo)致雇用合同這一最普遍的合同類型（之一）缺乏基本規(guī)范，也不利于勞動者權(quán)益的保護(hù)。

第六，夫妻共同遺囑、繼承協(xié)議（繼承合同），實(shí)踐中已大量存在，繼承編完全未作規(guī)定。

（三）制度細(xì)節(jié)殘缺

除了此類整塊制度缺失的情形之外，草案對于許多社會生活和司法實(shí)踐中關(guān)切的具體問題缺乏回應(yīng)。略舉數(shù)例。

第一，業(yè)主大會和業(yè)主委員會的民事主體地位和當(dāng)事人能力，物權(quán)編仍泥守現(xiàn)狀，未予明確。就解釋論而言，業(yè)主委員會雖不妨解釋為《民法總則》所稱非法人組織①

，但業(yè)主大會的法律地位及其與業(yè)主委員會之關(guān)系，仍有待立法理順。

第二，兩個以上民事主體共同享有物權(quán)以外財產(chǎn)權(quán)的，是否準(zhǔn)用物權(quán)編關(guān)于共有的規(guī)定？此前草案曾明文肯定，一審稿中又改回物權(quán)法原狀[《中華人民共和國物權(quán)法》（簡稱《物權(quán)法》）第105條]。

第三，物權(quán)編關(guān)于善意取得的規(guī)定，未能吸收物權(quán)法司法解釋的成果，尤其未明確善意的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第四，關(guān)于居住權(quán)，物權(quán)編僅規(guī)定可以依合同或遺囑方式設(shè)立，然則應(yīng)否容許以裁判方式設(shè)立居住權(quán)？例如法院在分割夫妻共同財產(chǎn)或家庭共有財產(chǎn)時，可否判決為無房居住的一方當(dāng)事人設(shè)立一定期限的居住權(quán)？

第五，行政協(xié)議可否適用或參照適用合同編規(guī)定？未設(shè)明文。2015年行政訴訟法司法解釋被廢止之后②

，行政協(xié)議的法律適用問題更為突出。

第六，利息之債的利率控制，現(xiàn)行法僅就民間借貸合同設(shè)有規(guī)定，而此項制度本應(yīng)屬于債法總則的一般制度，適用于所有的意定之債。

第七，建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)等其他權(quán)利的順位關(guān)系如何？合同編仍未明確。此種民事基本制度，繼續(xù)留由司法解釋規(guī)定，并不妥當(dāng)。

第八，關(guān)于夫妻共同債務(wù)規(guī)則，婚姻家庭編仍然保持立法不作為的現(xiàn)狀。

民法典應(yīng)該明確、能夠明確的問題，本應(yīng)在法典中作出明文規(guī)定，否則要么徒然制造疑難，要么不必要地給司法解釋留下空間。民法典編纂本就含有清理、整合現(xiàn)行法的使命，如果在法典完成之后，仍然不得不出現(xiàn)大量的民事司法解釋，則有悖法典化的初衷、有失法典化的意義。

六、程序薄弱

民法雖屬實(shí)體法，但也含有若干程序性規(guī)范，尤其是民事訴訟法等程序法難以容納的程序性規(guī)范。典型的例子是繼承法上的遺產(chǎn)清單制度和遺產(chǎn)債務(wù)清償程序。限定繼承制度（繼承人以所得遺產(chǎn)為限對被繼承人債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任），是以繼承人準(zhǔn)確、完整地制作遺產(chǎn)清單為前提。繼承人若將遺產(chǎn)混同于固有財產(chǎn)，不能享受有限責(zé)任的待遇。遺產(chǎn)債務(wù)的清償，應(yīng)當(dāng)通知債權(quán)人，并發(fā)布公告，實(shí)行類似于法人清算的程序。中國現(xiàn)行繼承法對上述制度均無規(guī)定，導(dǎo)致法律在遺產(chǎn)債權(quán)人保護(hù)方面存在嚴(yán)重缺陷，利用遺產(chǎn)繼承逃廢債務(wù)的現(xiàn)象在實(shí)踐中大量存在。繼承編草案對此仍無任何回應(yīng)，僅維持關(guān)于遺產(chǎn)債務(wù)清償順序的實(shí)體法規(guī)定，效果必然有限。草案雖增加遺產(chǎn)管理人制度，并課予其制作遺產(chǎn)清單之職責(zé)（第926條第1項），但并未與繼承人的清償責(zé)任掛鉤，亦未設(shè)強(qiáng)制性的遺產(chǎn)債務(wù)公平清償程序，在規(guī)范重心上顯有偏差。

七、概念不清

概念準(zhǔn)確，是一部法律的最起碼要求。草案新增了若干概念或改變了既有概念的位置，既不精確，又無必要。略舉數(shù)例。

第一，人格權(quán)編在第二章“生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)”中規(guī)定了侵害人身自由的責(zé)任，但依照《民法總則》的規(guī)定，人身自由屬于《民法總則》第109條所規(guī)定的范疇（學(xué)理上認(rèn)為屬于一般人格權(quán)），身體權(quán)、健康權(quán)是第110條規(guī)定的具體人格權(quán)類型。人格權(quán)編擾亂了《民法總則》的概念體系。

第二，人格權(quán)編同時使用私人信息和個人信息兩個概念。個人信息是現(xiàn)行法上的概念，私人信息則是該草案新增。私人信息和個人信息有何差別？徒增混亂而已。

第三，《物權(quán)法》在“權(quán)利質(zhì)權(quán)”一節(jié)規(guī)定的概念是應(yīng)收賬款。物權(quán)編草案修改為“取得應(yīng)收賬款、不動產(chǎn)收益的權(quán)利”（第231條第6項）。應(yīng)收賬款本就是一種權(quán)利，大致相當(dāng)于因合同而發(fā)生的金錢債權(quán)?！叭〉脩?yīng)收賬款的權(quán)利”又是何物？至于所謂取得不動產(chǎn)收益的權(quán)利，應(yīng)是此前實(shí)務(wù)中所稱的不動產(chǎn)收益權(quán)，諸如高速公路收費(fèi)權(quán)等。此類權(quán)利，或者屬于所有權(quán)、用益物權(quán)的權(quán)能，或者屬于合同債權(quán)，根本不存在一種獨(dú)立于債權(quán)物權(quán)之外的所謂收益權(quán)。況且部門規(guī)章亦已將此類所謂收益權(quán)納入應(yīng)收賬款概念范疇（2017年《應(yīng)收賬款質(zhì)押登記辦法》第2條）。此種概念上的誤區(qū)，根本原因在于物權(quán)編不承認(rèn)一般債權(quán)質(zhì)押，適用范圍過于狹窄，并導(dǎo)致一系列相關(guān)制度的缺失，包括質(zhì)權(quán)人對設(shè)質(zhì)債權(quán)的債務(wù)人之收取權(quán)、債務(wù)人的抗辯等。

八、表述不當(dāng)

除了概念不清以外的條文表述問題，多因邏輯不清所致。例如，人格權(quán)編第790條第1款規(guī)定：“違背他人意愿，以言語、行動或者利用從屬關(guān)系等方式對他人實(shí)施性騷擾的……”其一，既稱“性騷擾”，當(dāng)然違背他人意愿，前綴“違背他人意愿”一句，純屬多余。其二，言語、行動或者利用從屬關(guān)系如何能夠并列？不論利用什么關(guān)系，還不是得通過言語、行動？又如，人格權(quán)編第812條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定或者權(quán)利人同意外，任何組織或者個人不得實(shí)施下列行為：（一）搜查、侵入、窺視他人住宅等私人空間；（二）拍攝、錄制、泄露、公開、跟蹤、竊聽他人的私人活動；（三）拍攝、窺視他人的身體；（四）獲取、隱匿、扣留、檢查、毀棄、刪除、泄露、公開、買賣他人的私人信息；（五）以短信、電話、即時通訊工具、傳單、電子郵件等方式侵?jǐn)_他人的生活安寧；（六）以其他方式侵害他人的隱私權(quán)。”本條雖然用了六項條文來描述各種侵害隱私的行為，似乎為了顯示條文內(nèi)容豐富，實(shí)則存在大量低級錯誤。文首“除法律另有規(guī)定或者權(quán)利人同意外”，難道法律會另行規(guī)定可以“侵入、窺視他人住宅等私人空間”，可以“泄露、跟蹤、竊聽他人的私人活動”，可以“窺視他人的身體”，可以“隱匿、毀棄、刪除、泄露、買賣他人的私人信息”，可以“以短信、電話、即時通訊工具、傳單、電子郵件等方式侵?jǐn)_他人的生活安寧”，可以“以其他方式侵害他人的隱私權(quán)”？！有這樣的法律嗎？允許法律作這樣的另行規(guī)定嗎？又，權(quán)利人難道可以同意“侵入、窺視住宅等私人空間”，可以“泄露、跟蹤、竊聽私人活動”，可以“窺視身體”，可以“隱匿、毀棄、買賣私人信息”，可以“以短信等方式侵?jǐn)_生活安寧”，可以“以其他方式侵害隱私權(quán)”？！不但邏輯不通，而且價值觀錯誤。寫出這樣的條文，到底是在保護(hù)人格權(quán)還是貶損人格權(quán)？特別是，按照本條第4項，不得“買賣”私人信息，“法律另有規(guī)定或者權(quán)利人同意”的除外。這意味著可以“合法買賣”私人信息，如此，顯然將進(jìn)一步導(dǎo)致人格權(quán)的商品化，人格尊嚴(yán)蕩然無存！

九、標(biāo)準(zhǔn)泛濫

法律規(guī)范有規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則之分。規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)在于明確性。標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)點(diǎn)在于靈活性，缺點(diǎn)在于適用上的不確定性。法律規(guī)范采用標(biāo)準(zhǔn)的形式，通常是不得已而為之。能夠以規(guī)則寫明的事項，則不必付諸標(biāo)準(zhǔn)，以免徒增法官適用法律和人民預(yù)測法律的困難。舉例言之，“合理期限”概念，在許多情形下雖屬必要，但草案中存在“合理期限”概念的過度泛化使用，不免超出必要界限。僅舉兩例。

第一，物權(quán)編第101條第1款規(guī)定，共有人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)。形成權(quán)的除斥期間，法律要么不作規(guī)定，如須規(guī)定，應(yīng)作明文規(guī)定。這方面的典型教訓(xùn)就是《合同法》第95條以“合理期限”作為合同解除權(quán)的法定除斥期間，形同虛設(shè)。所幸合同編草案已規(guī)定明確的除斥期間（第354條第2款規(guī)定為一年）。又，現(xiàn)行法對于意思表示瑕疵情形的撤銷權(quán)、債權(quán)人撤銷權(quán)、贈與人撤銷權(quán)、股東優(yōu)先購買權(quán)、房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)等形成權(quán)均規(guī)定明確的除斥期間。共有人的優(yōu)先購買權(quán)，何必例外？物權(quán)法司法解釋也規(guī)定了共有人優(yōu)先購買權(quán)的除斥期間（《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第11條），物權(quán)編不吸收此項成果，重啟無謂爭議。

第二，合同編第365條規(guī)定，債權(quán)人免除債務(wù)的，債權(quán)債務(wù)終止，但債務(wù)人在知道或者應(yīng)當(dāng)知道免除之日起合理期限內(nèi)拒絕的除外。本條對免除改采合意主義，值得肯定，但是，合理期限是多長？而且只規(guī)定債權(quán)人要約免除的情形，也不全面，不能涵蓋債務(wù)人提出免除而債權(quán)人同意的情形。寫成如下條文，豈不明了？“經(jīng)雙方同意，免除債務(wù)的，債權(quán)債務(wù)部分或者全部終止。債權(quán)人向債務(wù)人表示免除，債務(wù)人在三十日內(nèi)未表示反對的，視為同意?！?/p>

十、條文冗贅

分則草案存在大量的“僵尸法條”。葛云松教授將法律之中不具有法律性質(zhì)的法律條文稱為“僵尸法條”，因其徒有人形（位居法條之列），卻毫無生命跡象，可分三類：其一，“照抄型僵尸法條”，即照抄其他法律規(guī)定的法條；其二，“廢話型僵尸法條”，即對于根據(jù)其他法律規(guī)定可明確推知的法律效果， 仍然重復(fù)規(guī)定的法條；其三，“無頭型僵尸法條”，即貌似事關(guān)重大、理論深邃， 其實(shí)沒有構(gòu)成要件部分， 因此毫無作為行為規(guī)范或裁判規(guī)范之可能性的條文。[3]

僵尸法條在《物權(quán)法》中即已比比皆是，民法典分則草案非但未見消減，反而更趨泛濫成災(zāi)。例如原封不動抄入的《物權(quán)法》第32條、第37條、第38條、第69條等。此類條文的存在，要么存在重復(fù)，要么使人誤以為存在遺漏。人格權(quán)編到處規(guī)定生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)等各種人格權(quán)受法律保護(hù)，繼承編第2條規(guī)定繼承權(quán)受法律保護(hù)，完全與《民法總則》第109條至第111條、第124條等規(guī)定重復(fù)?！睹穹倓t》第五章既已列舉各種民事權(quán)利，如果在分則中繼續(xù)再列舉一遍，則總則第五章又有何存在價值？

十一、結(jié)語

民法典分則草案應(yīng)不忘其體系化、科學(xué)化之初心，設(shè)債權(quán)編統(tǒng)攝合同、侵權(quán)行為、無因管理與不當(dāng)?shù)美?，去除有名無實(shí)之人格權(quán)編，刪削錯誤及冗余條文，充實(shí)完善民事基本制度，如此，始有望不負(fù)二十一世紀(jì)民法典之名。若抱殘守缺，不思進(jìn)取，滿足于制造嘩眾取寵之“煙火式亮點(diǎn)”（蘇永欽教授語），終不免淪為半拉子的法典化工程而已。[FL）]

附表各國（地區(qū)）民法典親屬、繼承法及全法條文數(shù)某些民法典不設(shè)單獨(dú)的親屬編、繼承編（如《法國民法典》），此處計其條文實(shí)數(shù)。另，各國民法典多有條文增減，此處僅計其初始條文。

參考文獻(xiàn)：

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