摘要：《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”的修改應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)針對郵輪旅游的專門規(guī)定，具體包括三個部分：一是修改該章已有的海上旅客運輸合同的定義、客票的功能、承運人的責(zé)任期間等規(guī)定，以適應(yīng)郵輪旅游的特殊性；二是在該章增加第二節(jié)“郵輪旅游”，規(guī)定郵輪旅游的定義、郵輪旅游服務(wù)合同、郵輪船票、郵輪公司和旅行社的告知義務(wù)、航程變更及其處置、旅客不得損害他人合法權(quán)益的義務(wù)、郵輪休閑娛樂服務(wù)、旅行社的責(zé)任限制權(quán)利、貴重物品免責(zé)的排除適用、航行事故與非航行事故分離原則，而將該章現(xiàn)有規(guī)定作為第一節(jié)“一般規(guī)定”；三是在“船員”“時效”“涉外關(guān)系的法律適用”等章增加郵輪旅游的相關(guān)規(guī)定，重點在于郵輪旅游的法律適用。

關(guān)鍵詞：《海商法》修改；郵輪旅游；海上旅客運輸合同；郵輪旅游服務(wù)合同；郵輪船票

中圖分類號：DF961.9文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096028X（2018）03001617

A study on the establishment of cruise tourism regime in the revision of

Chinese Maritime Code

SUN Siqi

（Law School，Shanghai Maritime University，Shanghai 201306，China）

Abstract：The revision of Chinese Maritime Code is the most practicable way to construct the legal regime of cruise tourism in China， and the legislative proposal consists of three parts. Part I is the revision of the existing provisions of Chapter V “Contract of Carriage of Passengers by Sea”， including the revision of definition of contract of carriage of passengers by sea， function of passage ticket and period of responsibility of carrier. Part II is to add Section II “Cruise Tourism” in Chapter V， including the provisions on definition of cruise tourism， cruise tour service contract， passage ticket， duty of disclosure of cruise line and travel agency， alteration of itinerary， obligation of passenger， cruise entertainment service， right of limitation of liability of travel agency， exclusion of liability exemption of valuables and shipping incident. Part III is to add related provisions in Chapter III “Crew”， Chapter XIII “Limitation of Time” and Chapter XIV “Application of Law in Relation to Foreignrelated Matters”， especially the law application of cruise tourism.

Key words：revision of Chinese Maritime Code；cruise tourism；contract of carriage of passengers by sea；cruise tour service contract；cruise passage ticket

郵輪旅游是近年來在中國快速發(fā)展的新興旅游形式。但是，目前中國郵輪旅游專門立法僅有地方性的《上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范》，無法充分應(yīng)對實踐中日趨頻繁、頗為復(fù)雜的郵輪旅游糾紛。完備的郵輪旅游民事法律制度亟待建立①

。

《中華人民共和國旅游法》（簡稱《旅游法》）作為中國規(guī)范旅游活動的基本法律，生效至今不足五年②

，短期之內(nèi)進(jìn)行實質(zhì)性修改的可能性很小。而郵輪船票的銷售渠道主要分為郵輪公司直銷和其他主體分銷，后者又可進(jìn)一步分為代銷和包銷。國際上通行的郵輪船票銷售模式以郵輪公司直銷和旅行社等銷售商代銷為主，旅客雖然可能通過旅行社等銷售商代訂郵輪旅游產(chǎn)品，但銷售商與郵輪公司之間一般是單純的委托代理關(guān)系，銷售商以傭金為主要利潤來源。中國市場的郵輪船票銷售則以旅行社包銷為主，也即通常所稱的包船模式。所謂旅行社包銷船票，是指旅行社在郵輪船票開始銷售之前即與郵輪公司議定艙位訂購價格，通過預(yù)付一定款項訂購郵輪公司提供的全部或部分郵輪艙位。旅行社在訂購艙位后將會根據(jù)市場需求以及自身資源設(shè)計郵輪旅游產(chǎn)品并進(jìn)行定價，郵輪船票通常與旅行社提供的岸上觀光等旅行項目以及簽證、領(lǐng)隊等服務(wù)打包銷售，旅行社的利潤來源主要是采購郵輪船票與銷售郵輪包價旅游產(chǎn)品之間的差價，以及岸上觀光環(huán)節(jié)的返傭，而非委托代理關(guān)系下的傭金。且，《旅游法》的基本功能在于統(tǒng)一調(diào)整各類旅游活動，難以充分關(guān)注并且妥善處理郵輪旅游的特殊性。2018年9月5日開始公開征求意見的《民法典各分編（草案）》第二編“合同”

并未規(guī)定旅游合同作為有名合同，因而《旅游法》第五章“旅游服務(wù)合同”很有可能在今后一個時期仍是中國旅游合同法律制度的主要載體。同時，限于目前中國立法資源頗為有限的現(xiàn)實情況，加之郵輪旅游民事法律制度的整體規(guī)模不大，針對郵輪旅游制定單行法律亦非科學(xué)而現(xiàn)實的立法選擇。對于制度缺失動輒主張訴諸單行立法，也是中國法學(xué)界、尤其是海商法學(xué)界長期以來存在的認(rèn)識誤區(qū)①

。相較而言，郵輪旅游是以海上旅客運輸為其基本實現(xiàn)方式，而且制度內(nèi)容本質(zhì)上體現(xiàn)的是旅游法要素對于海商法、特別是海上旅客運輸法的影響與滲透，重點在于旅行社、船上休閑娛樂經(jīng)營者等傳統(tǒng)海上旅客運輸法主體以外的經(jīng)營者在海事法律制度下的責(zé)任承擔(dān)以及相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因而與《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）關(guān)聯(lián)密切。形成此種聯(lián)系的具體原因有二：一是郵輪本身不可否認(rèn)地具有船舶屬性，而船舶正是海事法律的核心元素之一；二是郵輪旅游相較一般旅游活動的特殊性，突出表現(xiàn)為海上特殊風(fēng)險等海事因素的影響。[1]8對此一般旅游法律不能也無必要過多考慮，而海商法正是以因應(yīng)海上特殊風(fēng)險作為制度存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)。而且，《海商法》通過至今已逾二十五年，不僅客觀上具備修改的必要性、亟待通過修改實現(xiàn)現(xiàn)代化②

，

且已列入十三屆全國人大常委會立法規(guī)劃的第二類項目，即需要抓緊工作、條件成熟時提請審議的法律草案，并且作為激發(fā)市場主體活力和推動形成全面開放新格局的重點領(lǐng)域立法。交通運輸部辦公廳于2018年3月23日針對《海商法》（修訂征求意見稿）開展定向征求意見，其中第六章“海上旅客運輸合同”第三節(jié)正是“郵輪旅游的特別規(guī)定”。因此，當(dāng)前通過《海商法》修改創(chuàng)設(shè)郵輪旅游民事法律制度正逢其時，并且應(yīng)以該法現(xiàn)行第五章“海上旅客運輸合同”為基礎(chǔ)③

。筆者即是依循此種路徑，研究郵輪旅游法律制度并提出相應(yīng)的建議條文。

筆者之研究立足兩個方面的實際情況：一是中國現(xiàn)行立法體制的實際情況，包括法律修改的傳統(tǒng)做法、立法資源的有限性等因素。法律修改屬于立法活動，而立法對于一國的國情具有依賴性。[2]85立法研究有別于一般的理論研究，應(yīng)以建議的可行性、有效性作為根本目標(biāo)，必須立足中國現(xiàn)行立法體制的實際情況。《中華人民共和國立法法》（簡稱《立法法》）也要求“立法應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)”

④

，由此決定了符合中國的實際和國情是立法科學(xué)化的基本要求。[3]66杜潤生先生所謂“要有理想，但是不要理想主義”，似可借作立法研究應(yīng)有準(zhǔn)則的形象概括。因此，筆者基于充分理論研究提出的立法建議無論是結(jié)構(gòu)設(shè)計抑或條文措辭，均以現(xiàn)行《海商法》以及其他相關(guān)法律的客觀情況為基礎(chǔ)，恪守中國法律修改的傳統(tǒng)做法。二是中國郵輪旅游產(chǎn)業(yè)的實際情況，尤以中國特有的旅行社包銷為主的郵輪船票銷售模式最為突出，也即通常所稱的包船模式⑤。同時，立法的科學(xué)原則也要求正確處理立法超前、滯后和同步的關(guān)系，[2]80因而筆者提出的制度設(shè)計也會適度考慮未來中國郵輪旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展趨勢對于法律規(guī)則的需要，包括沿海郵輪旅游的發(fā)展，以及國外郵輪旅游產(chǎn)業(yè)已經(jīng)廣泛存在而中國尚未引入的經(jīng)營方式或產(chǎn)品類型，比如單程郵輪旅游與其他運輸方式的結(jié)合。

下文主要分為三個部分：一是《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”現(xiàn)有規(guī)定的修改；二是該章增加第二節(jié)“郵輪旅游”，也是筆者研究的重點所在；三是《海商法》“船員”“時效”“涉外關(guān)系的法律適用”等章增加郵輪旅游的相關(guān)規(guī)定。據(jù)此《海商法》

“海上旅客運輸合同”一章修改后應(yīng)當(dāng)形成第一節(jié) “一般規(guī)定”、第二節(jié)“郵輪旅游”的結(jié)構(gòu)。唯需說明的是，筆者的研究重點在于《海商法》修改時如何基于海上旅客運輸合同法律制度增加規(guī)定郵輪旅游，而非海上旅客運輸合同法律制度本身的完善。《海商法》第五章是以《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》為基礎(chǔ)，不宜僅因增加郵輪旅游的相關(guān)規(guī)定而倒推該章一般規(guī)定的修改，否則可能導(dǎo)致該章與公約規(guī)定的不協(xié)調(diào)，破壞現(xiàn)行海上旅客運輸法的體系，同時影響中國對于公約的履約。船票的內(nèi)容、航程變更、航行事故與非航行事故的區(qū)分等事項，雖然亦可在一定程度上適用于一般海上旅客運輸，但考慮到傳統(tǒng)海上旅客運輸日漸式微，針對一般海上旅客運輸增加規(guī)定上述事項的可能性較小。《海商法》（修訂征求意見稿）以及相關(guān)理論研究也表現(xiàn)出此種傾向。因此，下文對于海上旅客運輸合同的一般規(guī)定，僅涉及現(xiàn)有規(guī)定如何通過修改適應(yīng)郵輪旅游的特殊性，而不過多考慮新增其他規(guī)定。

一、《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”現(xiàn)有規(guī)定的修改

（一）海上旅客運輸合同的定義

目前中國市場上的郵輪旅游基本均是始發(fā)港和目的港相同的航線，有觀點將此稱為“閉環(huán)線路”，認(rèn)為郵輪最終需要返回始發(fā)港合同方才履行完畢。[4]現(xiàn)行《海商法》第107條關(guān)于海上旅客運輸合同的定義采用“從一港運送至另一港”的表述，文義上似乎要求始發(fā)港和目的港必須不同。雖然此種法律漏洞可以通過目的性擴張的方法加以填補①

，但在法律修改時仍應(yīng)予以修正。仍需說明的是，所謂的“閉環(huán)線路”并非郵輪旅游的本質(zhì)特征。郵輪旅游與鐵路、航空運輸?shù)绕渌\輸方式的結(jié)合，應(yīng)是未來郵輪旅游差異化發(fā)展的趨勢之一。旅客在乘坐郵輪抵達(dá)單程目的地后，可以選擇通過鐵路、航空等其他交通方式完成返程。[1]9

基于上述理由，建議基本維持現(xiàn)行《海商法》第107條的主要內(nèi)容，但參考《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）第288條關(guān)于運輸合同定義的表述②

，將“從一港運送至另一港”修改為“從起運地點運送至約定地點”，以此適應(yīng)郵輪旅游始發(fā)港和目的港相同的情形，同時亦可與一般民事法律有所協(xié)調(diào)?！逗Ｉ谭ā罚ㄐ抻喺髑笠庖姼澹┑?48條也有類似處理，主要是刪除了“從一港運送至另一港”的表述。至于是否將本章的適用范圍拓展至與海相通的其他可航水域，應(yīng)當(dāng)基于《海商法》修改的整體立場進(jìn)行通盤考慮，下文暫不涉及。因此，建議《海商法》第107條修改為：“海上旅客運輸合同，是指承運人以適合運送旅客的船舶經(jīng)海路將旅客及其行李從起運地點運送至約定地點，由旅客支付票款的合同?！?/p>

（二）客票的功能

受到包船模式的影響，郵輪船票在中國長期處于隱形化狀態(tài)，導(dǎo)致旅客與郵輪公司之間的合同關(guān)系長期以來在理論和實踐之中均不無爭議?？推弊鳛榘êＩ下每瓦\輸合同在內(nèi)的各類客運合同的憑證，不僅是比較法上的通例，也為理論廣泛認(rèn)可。[5]217《海商法》第110條也成為實踐中認(rèn)定旅客與郵輪公司之間海上旅客運輸合同關(guān)系的基本依據(jù)?！蛾P(guān)于上海試點郵輪船票制度的通知》也明確指出：“郵輪船票是海上旅客運輸合同成立的憑證，是郵輪公司與旅客運輸法律關(guān)系的證明，在保障郵輪運輸各方合法權(quán)益、維護(hù)公共安全與管理秩序、推動郵輪產(chǎn)業(yè)提質(zhì)增效等方面具有重要作用?！币虼?，建議對此予以保留，明確客票是海上旅客運輸合同的憑證。

關(guān)于“合同成立的憑證”，有觀點主張其通常含義是指合同成立的書面證明，即證明對象只是合同成立的事實，而旅客客票實際上更有證明合同主要內(nèi)容的功能，因而建議將“合同成立的憑證”修改為“合同的證明”。[6]324《海商法》（修訂征求意見稿）即作出了此項修改。但是，合同是內(nèi)容與形式的統(tǒng)一體，合同內(nèi)容和合同形式實為合同的一體兩面，合同條款即是二者的連結(jié)點。[7]119客票既然在形式上具有證明合同成立的功能，客票記載事項相應(yīng)成為合同條款也即合同內(nèi)容的組成部分自不待言。尤其在郵輪旅游的場合，船票本身的記載事項有限，主要限于合同當(dāng)事人以及標(biāo)的的基本信息③

，具體約定旅客與承運人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同內(nèi)容大多是以船票條款的形式存在。而且，合同如果未能成立，對于當(dāng)事人的拘束力便不能發(fā)生，合同的內(nèi)容也就無從談起。因此，證明合同成立應(yīng)是客票首先體現(xiàn)的功能，同時證明合同的部分內(nèi)容則是此種憑證的題中之意。《海商法》第110條的表述并無明顯不妥，可以予以保留。

客票的核心功能在于證明海上旅客運輸合同及其成立時間。海上旅客運輸合同的成立時間對于郵輪旅游的糾紛解決頗為重要。關(guān)于旅客運輸合同的成立時間，民法學(xué)界存在不同觀點。有觀點主張旅客運輸合同在性質(zhì)上應(yīng)是諾成合同，只要雙方當(dāng)事人就運輸事項的主要內(nèi)容達(dá)成一致，合同便宣告成立；承運人交付客票只是合同成立的憑證，而不應(yīng)當(dāng)是合同成立的條件。[8]509但是，考慮到中國特有的包船模式的影響，目前旅客參加郵輪旅游活動的基本途徑是與旅行社訂立郵輪旅游服務(wù)合同，而與郵輪公司之間對于海上旅客運輸合同并無明確的締約協(xié)商過程，雙方當(dāng)事人針對合同主要內(nèi)容達(dá)成一致的時間難以準(zhǔn)確界定。此前由于郵輪船票制度的缺失，船票在中國沒有明確的形式，海上旅客運輸合同的成立時間因而也并不明朗。郵輪旅游受到天氣等客觀因素的制約，行程開始前發(fā)生航程變更的情形并不少見。如果海上旅客運輸合同的成立時間不能明確，旅客向郵輪公司尋求救濟(jì)可能由于缺少合同依據(jù)而存在障礙。目前上海已經(jīng)開始試點郵輪船票制度，該項制度規(guī)定郵輪公司負(fù)有向郵輪旅客出具紙質(zhì)或電子登船憑證的義務(wù)①

，因而可以預(yù)見郵輪船票的交付過程將會得以固定。根據(jù)目前皇家加勒比國際游輪實行的“在線值船”（online checkin）制度，船票也即登船憑證在旅客完成在線值船后由系統(tǒng)根據(jù)旅客填寫的信息生成。因此，建議《海商法》修改時移植《合同法》第293條的規(guī)定，強調(diào)海上旅客運輸合同原則上自承運人向旅客交付客票時成立。

《民法典各分編（草案）》第599條也有相同規(guī)定。

基于上述理由，建議《海商法》第110條修改為：

“海上旅客運輸合同自承運人向旅客交付客票時成立，但當(dāng)事人另有約定或者交易習(xí)慣的除外。

旅客客票是海上旅客運輸合同成立的憑證?！?/p>

（三）承運人的責(zé)任期間

承運人的責(zé)任期間作為承運人開始承擔(dān)責(zé)任的起點和結(jié)束承擔(dān)責(zé)任的終點之間的時間范圍，應(yīng)是任何運輸法律和公約必須解決的基本問題。[9]責(zé)任期間的本質(zhì)是控制期間，即運輸對象處于承運人控制之下的全部期間。但是，如果通過法條直接規(guī)定為控制期間，難以達(dá)到立法語言準(zhǔn)確肯定的要求。[3]276《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》第1條第8款第a項規(guī)定的運輸期間是“旅客和（或）其自帶行李在船舶上的期間，或登、離船舶期間”②。此種表述頗為清晰，足以應(yīng)對郵輪旅游岸上觀光環(huán)節(jié)的特殊性。但是，“和（或）”的用法不符合中國法律條文的表述習(xí)慣，《海商法》制定之時并未移植公約的該項規(guī)定。

承運人責(zé)任期間在郵輪旅游場合的立法難點，主要在于應(yīng)否涵蓋岸上觀光環(huán)節(jié)?！逗Ｉ谭ā罚ㄐ抻喺髑笠庖姼澹┑?68條第1款規(guī)定：“除依據(jù)本章第一百五十一條規(guī)定外，郵輪旅游票價③

包含岸上旅游項目及費用的④

，承運人責(zé)任期間包括旅客在岸上旅游的期間?！钡?款規(guī)定：“依據(jù)前款規(guī)定，旅客人身傷亡或行李滅失、損壞發(fā)生在船上或岸上旅游期間的，承運人的賠償責(zé)任和責(zé)任限額，適用調(diào)整該區(qū)段運輸方式的有關(guān)法律規(guī)定?！贝饲啊啊吨腥A人民共和國海商法》（修改建議稿）審核研究”課題組針對該條規(guī)定給出的立法理由認(rèn)為：“郵輪旅游中旅行社成為承運人，郵輪公司成為實際承運人，旅客與旅行社簽訂的一價全含合同，包括船上游和岸上游兩個部分。所以在此旅行社類似于無船承運人的角色，參照類似貨物多式聯(lián)運的規(guī)定，明確承運人責(zé)任期間為Sea+shore⑤。”

①關(guān)于旅行社在郵輪旅游中的法律地位，尤其是旅行社不構(gòu)成海上旅客運輸合同承運人的理由，詳見孫思琪、朱元達(dá)：《郵輪旅行社是海運承運人嗎？——郵輪旅游旅行社法律地位之認(rèn)定》，發(fā)表于《交通與港航》，2017年第6期，第6871頁。

②例如，《上海市郵輪旅游合同示范文本》（2015版）第4條“旅游費用及其支付”規(guī)定：“旅游費用包括：□郵輪船票費（含郵輪上指定的艙位、餐飲、游覽娛樂項目和設(shè)施等）；□船上服務(wù)費（小費）；□港務(wù)費；□簽證費；□簽注費；□乙方統(tǒng)一安排岸上游覽景區(qū)景點的門票費、□交通費、□住宿費、□餐費；□其他費用[CD#10]。”可見“郵輪船票費”和“乙方統(tǒng)一安排岸上游覽景區(qū)景點的門票費、交通費、住宿費、餐費”在實踐中是兩項相互獨立的費用。

③參見上海市第一中級人民法院（2016）滬01民終10447號民事判決書。

首先必須明確的是，旅行社在中國特有的包船模式下既未與旅客訂立海上旅客運輸合同，也未實際承擔(dān)海上旅客運輸，顯然無法構(gòu)成承運人或?qū)嶋H承運人。郵輪船票證明的海上旅客運輸合同的承運人在通常情況下應(yīng)是郵輪公司，而不是旅行社①

。目前中國郵輪旅游的岸上觀光大多由旅行社經(jīng)營；縱然是在郵輪公司直銷船票的少數(shù)場合，郵輪船票票價包含岸上觀光費用的情形也頗為少見②

。郵輪公司即使經(jīng)營岸上觀光業(yè)務(wù)也并非是以海運承運人的身份。郵輪旅游法律制度雖是旅游法要素對于運輸法的滲透，但此種介入應(yīng)以必要為原則。岸上觀光環(huán)節(jié)本質(zhì)上與一般旅游活動無異，其中涉及的責(zé)任承擔(dān)依據(jù)郵輪旅游服務(wù)合同適用《旅游法》即可解決，不必也不應(yīng)將其納入海上旅客運輸合同法律制度的范圍，更不可能將海運承運人的責(zé)任期間拓展至岸上觀光環(huán)節(jié)。

上述條文規(guī)定“岸上旅游期間……適用調(diào)整該區(qū)段運輸方式的有關(guān)法律規(guī)定”，應(yīng)是參照了貨物多式聯(lián)運的經(jīng)修訂網(wǎng)狀責(zé)任制。但是，海上旅客運輸合同法律制度的本質(zhì)是運輸法，旅客在岸上觀光期間遭受的損害很多時候根本無關(guān)運輸活動。對于運輸以外的事項一概規(guī)定適用運輸法律，并不具備充分的正當(dāng)性。多式聯(lián)運無論涉及幾種運輸方式，本質(zhì)都是運輸活動，此亦能夠構(gòu)建相對統(tǒng)一的法律制度的客觀基礎(chǔ)。郵輪旅游則與多式聯(lián)運截然不同，同時涉及旅游、運輸、住宿、餐飲等多種活動，并且組合旅游產(chǎn)品本身就是包括飯店、交通設(shè)施等接待性產(chǎn)業(yè)要素在內(nèi)的各種媒介要素與以景區(qū)為核心的旅游產(chǎn)品的組合。[10]此時借鑒貨物多式聯(lián)運制度規(guī)范郵輪旅游，顯然擬不于倫。郵輪旅游的承運人不是郵輪旅游服務(wù)合同的當(dāng)事人，相應(yīng)的合同當(dāng)事人是旅行社和旅游者也即旅客，岸上觀光往往也不是承運人的經(jīng)營項目。要求承運人為其經(jīng)營范圍以外的、不屬于運輸服務(wù)的事項，依據(jù)運輸法的責(zé)任制度承擔(dān)責(zé)任，實是法理難圓。因此，主張“承運人責(zé)任期間包括旅客在岸上旅游的期間”的立法思路，明顯違背海上運輸法責(zé)任期間的基本法理。

至于有觀點主張將“運送期間”的表述修改為“責(zé)任期間”，[6]326筆者贊成此種建議?！逗Ｉ谭ā返?11條關(guān)于“運送期間”的表述，主要來自《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》。但是，公約第1條第8款本身并非直接采用“運送期間”的概念，而是說明“‘運輸包括下列期間”

，實則是對運輸?shù)姆秶缍ǎ瑢儆谶\輸?shù)钠陂g自然也是承運人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的期間?，F(xiàn)行《海商法》既已明確規(guī)定了“運送期間”的概念，將其修改為“責(zé)任期間”并不影響與公約規(guī)定的一致性，并且可以促進(jìn)與《海商法》第四章以及運輸法原理相關(guān)概念的協(xié)調(diào)。

基于上述理由，對于《海商法》第111條可有以下兩種修改方案。

方案一主要針對以郵輪旅游岸上觀光為典型的旅客中途離船時間進(jìn)行修改，其中第1款在現(xiàn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上將“登船”“離船”相應(yīng)修改為“最初登船”“最終離船”，并且通過但書規(guī)定排除中途離船的時間；第2款針對郵輪旅游岸上觀光中旅客與自帶行李分離的情形，規(guī)定旅客中途離船而將自帶行李置于船上的時間仍然屬于承運人的責(zé)任期間。郵輪旅客中途離船的情形并不限于岸上觀光，也可能是出于醫(yī)療等其他目的。以邵某英訴上海攜程國際旅行社有限公司旅游合同糾紛一案為例，旅客在船上突發(fā)疾病，經(jīng)郵輪醫(yī)務(wù)人員檢查決定上岸送往醫(yī)院治療。郵輪?？宽n國濟(jì)州港口后，旅客即下船搭乘救護(hù)車前往當(dāng)?shù)蒯t(yī)院③

。方案一的具體建議條文如下：

“海上旅客運輸?shù)倪\送期間，自旅客最初登船時起至旅客最終離船時止，但是不包括旅客中途離船的時間?？推逼眱r含接送費用的，運送期間并包括承運人經(jīng)水路將旅客從岸上接到船上和從船上送到岸上的時間，但是不包括旅客在港站內(nèi)、碼頭上或者在港口其他設(shè)施內(nèi)的時間。

旅客的自帶行李，運送期間同前款規(guī)定，包括旅客中途離船而將自帶行李放置在客艙內(nèi)的時間。旅客自帶行李以外的其他行李，運送期間自旅客將行李交付承運人或者承運人的受雇人、代理人時起至承運人或者承運人的受雇人、代理人交還旅客時止。”

①關(guān)于郵輪旅游的三方法律關(guān)系，詳見孫思琪、戎逸：《郵輪旅游法律關(guān)系的立法范式與理論辨正》，發(fā)表于《中國海商法研究》，2017年第3期，第8596頁。

②[JP2]旅客與旅行社之間存在郵輪旅游服務(wù)合同關(guān)系，實踐中并無爭議；上海于2017年12月開始試點郵輪船票制度，確認(rèn)船票作為旅客與郵輪公司之間海上旅客運輸合同證明的法律效力，旅客與郵輪公司之間的法律關(guān)系也得以確定。至于司法實踐的態(tài)度，上海海事法院（2017）滬72民初136號民事判決書認(rèn)定郵輪公司在郵輪旅游服務(wù)合同下是履行輔助人；上海海事法院（2016）滬72民初2336號民事判決書也認(rèn)可旅客與郵輪公司之間存在海上旅客運輸合同的關(guān)系。上述兩起糾紛涉及的郵輪旅游均為旅行社包船，也已基本認(rèn)可了郵輪旅游的三方法律關(guān)系。

方案二同時參考《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》以及《中華人民共和國民用航空法》第124條、第125條的表述方法，直接規(guī)定承運人的責(zé)任期間原則上是旅客在船舶上以及登、離船舶過程中的全部期間，避免過多的但書規(guī)定人為造成法條表述以及規(guī)范結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化。具體建議條文如下：[JP]

“承運人對于旅客的責(zé)任期間，是指旅客在船舶上以及登、離船舶過程中的全部期間。

承運人對于旅客自帶行李的責(zé)任期間同前款規(guī)定，包括旅客中途離船而將自帶行李放置在客艙內(nèi)的時間。承運人對于旅客自帶行李以外的其他行李的責(zé)任期間，自旅客將行李交付承運人或者承運人的受雇人、代理人時起至承運人或者承運人的受雇人、代理人交還旅客時止。

客票票價含接送費用的，承運人對于旅客及其自帶行李的責(zé)任期間包括承運人經(jīng)水路將旅客從岸上接到船上和從船上送到岸上的期間，但是不包括旅客在港站內(nèi)、碼頭上或者在港口其他設(shè)施內(nèi)的期間?！?/p>

二、《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”增加第二節(jié)“郵輪旅游”

（一）郵輪旅游的定義

《海商法》（修訂征求意見稿）第六章第三節(jié)雖是關(guān)于郵輪旅游的特別規(guī)定，但并未對郵輪旅游這一核心概念進(jìn)行定義，較易造成該節(jié)實際適用范圍的歧見?！渡虾Ｊ朽]輪旅游經(jīng)營規(guī)范》第2條首次在中國立法中針對郵輪旅游作出定義，該條規(guī)定：“本規(guī)范所稱郵輪旅游是指以海上船舶為旅游目的地和交通工具，為旅游者提供海上游覽、住宿、交通、餐飲、娛樂或到岸觀光等多種服務(wù)的出境旅游方式?！薄逗Ｉ谭ā房梢晕赵摱x，但應(yīng)作出如下修改：一是在“旅游目的地和交通工具”前添加“主要”一語作為限定，表明船舶并非郵輪旅游的唯一旅游目的地和交通工具，比如岸上觀光景點也是郵輪旅游的目的地之一，此時的交通工具可能是汽車而非船舶；二是將“出境旅游方式”修改為“旅游活動”。雖然目前中國市場上的郵輪旅游以出境旅游為主，但考慮到沿海郵輪旅游未來也會逐漸發(fā)展，并且《海商法》第五章并不排除對于沿海旅客運輸?shù)倪m用，因而仍將郵輪旅游局限于出境旅游并無必要。

岸上觀光是郵輪旅游涉及的重要概念之一。郵輪旅游法律調(diào)整的岸上觀光必須是郵輪旅游服務(wù)合同約定的旅游項目，原因在于岸上觀光如果不是包價郵輪旅游產(chǎn)品的組成部分，即使在時間上與郵輪旅游相互銜接，但在法律意義上也是獨立的一般旅游活動，可由一般旅游法律直接調(diào)整，而與郵輪旅游無關(guān)。同時，雖然目前中國市場上郵輪旅游產(chǎn)品的岸上觀光行程大多安排在旅客中途離船期間，也即在中途?？扛鬯诘亻_展，但岸上觀光的時間安排未來可能呈現(xiàn)多元化的發(fā)展態(tài)勢。例如，皇家加勒比國際游輪《乘客票據(jù)合同》第2條“定義”規(guī)定：“‘陸地游指游輪觀光中所包含的陸地游覽項目，該陸地游可在巡游首次登船之前提供，也可在巡游完成最后離船之后提供?！盵11]因此，岸上觀光既可安排在旅客中途離船期間，也可安排在最初登船前或最終離船后。

基于上述理由，建議《海商法》修改時對于郵輪旅游的定義增加如下規(guī)定：

“郵輪旅游，是指以船舶為主要旅游目的地和交通工具，為旅客提供海上游覽、住宿、交通、餐飲、娛樂、岸上觀光等服務(wù)的旅游活動。

前款所稱岸上觀光，是指郵輪旅游服務(wù)合同約定的旅客在登船前或者離船期間參加的游覽、休閑等形式的旅游活動?！?/p>

（二）郵輪旅游服務(wù)合同的訂立和主要內(nèi)容

受到中國特有的包船模式的影響，郵輪旅游的法律關(guān)系長期以來是郵輪法律研究的重點所在。郵輪旅游在中國主要涉及旅客、郵輪公司、旅行社三方之間的法律關(guān)系，相應(yīng)的基礎(chǔ)合同包括旅客與郵輪公司之間通過船票證明的海上旅客運輸合同，旅客與旅行社之間直接簽訂的郵輪旅游服務(wù)合同，以及旅行社與郵輪公司之間的郵輪船票銷售合同司通過獨資船務(wù)公司銷售船票的情形，相應(yīng)的記載事項要求應(yīng)與郵輪旅游服務(wù)合同相同；二是要求列明船票條款中與旅客有重大利害關(guān)系的內(nèi)容以及完整船票條款的獲取途徑，從而實現(xiàn)船票與船票條款的銜接，盡量避免目前實踐中旅客在發(fā)生糾紛前對于船票條款知之甚少的現(xiàn)象。與旅客有重大利害關(guān)系的內(nèi)容主要包括涉及航程變更、責(zé)任免除、法律適用等重要事項的條款，使得旅客即使不了解完整的船票條款也至少能對其中最為關(guān)鍵的內(nèi)容有所知曉；三是要求提示船票作為海上旅客運輸合同成立憑證的法律效力，目的在于幫助旅客了解船票是具有拘束力的法律文件，可以作為向承運人也即郵輪公司尋求救濟(jì)的依據(jù)。

郵輪船票和海上旅客運輸客票存在名稱差異?！逗贤ā贰逗Ｉ谭ā丰槍\輸合同僅采用了“客票”的概念。客票是對旅客搭乘火車、飛機、船舶等各類交通工具的票證的共同稱謂，而船票首先是客票在水運領(lǐng)域的具體化。目前中國關(guān)于郵輪旅游的政策性文件以及郵輪旅游實踐均采用“船票”的名稱。交通運輸部《關(guān)于促進(jìn)中國郵輪運輸業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》①

提出“推進(jìn)郵輪船票銷售和憑票上船制度的建立”，2018年全國交通運輸工作會議部署的工作重點包括“建立郵輪船票制度”，上海正在試點的制度也稱“郵輪船票制度”。而且，客票和船票之間似乎并非僅是表述不同，具體含義經(jīng)過郵輪旅游產(chǎn)業(yè)近年來的發(fā)展也已有些許差別?？推闭Z義上更多強調(diào)持有者作為交通工具乘客的身份，但船票在字面上卻不具有此種色彩，僅關(guān)注持有人的登船資格，因而更為適宜涵蓋船上提供的各類運輸目的以外的休閑娛樂服務(wù)。因此，考慮到與現(xiàn)有制度的銜接以及文字表達(dá)準(zhǔn)確性等因素，建議《海商法》修改時針對郵輪旅游保留船票的表述，同時規(guī)定船票適用關(guān)于客票的規(guī)定，從而實現(xiàn)郵輪船票和海上旅客運輸客票在法律層面的銜接。

基于上述理由，建議《海商法》修改時對于郵輪船票的出具和主要內(nèi)容增加如下規(guī)定：

“旅行社向承運人告知旅客基本信息之日起七個工作日內(nèi)，承運人應(yīng)當(dāng)向旅客出具船票，但不得晚于船舶開航前三日。

船票應(yīng)當(dāng)載明以下各項內(nèi)容：

（一）承運人、旅客、船舶的基本信息，承運人通過獨資船務(wù)公司銷售船票的，應(yīng)當(dāng)載明獨資船務(wù)公司的基本信息；

（二）旅行社的基本信息，旅行社委托其他旅行社訂立郵輪旅游服務(wù)合同的，應(yīng)當(dāng)載明委托社和代理社的基本信息；

（三）航線信息，包括開航日期、始發(fā)港、途經(jīng)港、目的港；

（四）艙位信息，包括房間號碼、逃生集合區(qū)；

（五）船上活動中的安全注意事項；

（六）不可抗力和其他免責(zé)事項；

（七）違約責(zé)任和解決糾紛的方式；

（八）船票條款中與旅客有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，以及船票條款的獲取途徑；

（九）船票作為海上旅客運輸合同成立憑證的法律效力；

（十）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項。

船票條款，是指承運人制定的用以確定承運人和旅客之間的權(quán)利和義務(wù)的文件，包括乘客條款、旅客船票合同、乘客票據(jù)合同等。船票條款內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，該內(nèi)容無效。

本法關(guān)于船票沒有規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)關(guān)于海上旅客運輸客票的規(guī)定。”

（四）郵輪公司、旅行社的告知義務(wù)

根據(jù)《旅游法》第111條第1款的定義，郵輪公司和旅行社均屬于郵輪旅游經(jīng)營者。郵輪旅游經(jīng)營者應(yīng)對旅客負(fù)有告知義務(wù)的事項基本可以分為兩類：一類是以存在可能危及旅客人身、財產(chǎn)安全的旅游風(fēng)險為前提，另一類是以存在可能對旅客產(chǎn)生不利影響的法律風(fēng)險為前提。[15]前者重點在于船上的禁止行為、郵輪旅游可能存在的特定風(fēng)險以及相應(yīng)的安全避險措施，后者主要是指船長的獨立決定權(quán)、承運人與旅行社的責(zé)任承擔(dān)以及不可抗力等免責(zé)事項。《旅游法》第62條已經(jīng)專門規(guī)定了旅行社的告知義務(wù)，因而《海商法》規(guī)定旅行社的告知義務(wù)主要是針對郵輪旅游活動的特殊性。因此，建議《海商法》修改時參考《上海市郵輪旅游經(jīng)營規(guī)范》第14條“特殊告知義務(wù)”的規(guī)定，對于郵輪旅游經(jīng)營者的告知義務(wù)增加規(guī)定如下：

“旅行社與旅客訂立郵輪旅游服務(wù)合同時，承運人出具船票時，應(yīng)當(dāng)如實向旅客告知下列事項：

（一）船上服務(wù)項目的限制性要求；

（二）船上的禁止行為；

（三）旅游費用、船票費用包含的具體事項；

（四）郵輪旅游可能存在的特定風(fēng)險、安全注意事項和安全避險措施；

（五）船長在保障水上人身安全與財產(chǎn)安全、船舶安保方面的獨立決定權(quán)；

（六）承運人與旅行社的責(zé)任分擔(dān)；

（七）不可抗力和其他免責(zé)事項；

（八）發(fā)生糾紛的賠償標(biāo)準(zhǔn)和手續(xù)；

（九）應(yīng)急聯(lián)絡(luò)方式；

（十）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)告知的其他事項。”

（五）航程變更及其處置

航程本是運輸事項，理應(yīng)由運輸法律調(diào)整。但是，無論是《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”抑或歷經(jīng)多次修正的《海上旅客及其行李運輸雅典公約》，均無關(guān)于運輸路線變更的專門規(guī)定。傳統(tǒng)海上旅客運輸僅有較為純粹的運輸屬性，根本目的在于旅客的位移，尤其是抵達(dá)合同約定的特定目的地，航程變更可能直接導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)，因而設(shè)置法律規(guī)范加以專門調(diào)整的空間相對有限。航程變更是當(dāng)前中國郵輪旅游實踐中最為突出的糾紛類型之一，并且通常存在臺風(fēng)等各類典型的海事因素介入，《海商法》應(yīng)當(dāng)對此作出專門規(guī)定。

全面履行是合同履行的基本原則之一，一般海上旅客運輸合同對于承運人同樣有此要求，因而設(shè)置專門規(guī)定實質(zhì)更多只是基于航程變更對于郵輪旅游活動的突出影響而作的特別強調(diào)?！逗Ｉ谭ā罚ㄐ抻喺髑笠庖姼澹┑?73條針對航程變更作出了專門規(guī)定，但存在較為明顯的缺陷。該條第2款規(guī)定：“船長決定變更航線或者停止航行的，承運人無需向旅客承擔(dān)賠償責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)后續(xù)處置工作。”第3款又規(guī)定：“因承運人過錯造成船舶變更航線或者停止航行的，承運人應(yīng)當(dāng)以船票票價的兩倍為限向旅客承擔(dān)賠償責(zé)任，……”兩款規(guī)定顯然錯誤理解了航程變更的決定權(quán)，特別是船長獨立決定權(quán)和承運人過錯之間的關(guān)系。發(fā)生危及航行安全的客觀情況后，須由船長行使獨立決定權(quán)，方才導(dǎo)致航程變更。據(jù)此決定航程變更的權(quán)力在于船長，承運人無權(quán)干涉。本條第2款規(guī)定船長決定航程變更的承運人無需承擔(dān)賠償責(zé)任，第2款又規(guī)定因承運人過錯造成航程變更的承運人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，明顯存在矛盾。船長行使獨立決定權(quán)并不意味著承運人不存在過錯，相反許多情況下往往正是由于承運人的過錯，導(dǎo)致船長不得不通過行使獨立決定權(quán)決定航程變更維護(hù)航行安全。簡言之，船長行使獨立決定權(quán)與承運人存在過錯并非相互分野的對立情況，船長行使獨立決定權(quán)的情形承運人仍有可能存在過錯。承運人能否對于航程變更免除違約責(zé)任，判斷標(biāo)準(zhǔn)在于是否存在法律認(rèn)可的客觀情況，也即不可抗力或通常事變，而不是船長是否行使獨立決定權(quán)。

處理航程變更的前提應(yīng)是存在影響合同履行的客觀情況。事變可以分為不可抗力和通常事變。不可抗力必須滿足《中華人民共和國民法總則》（簡稱《民法總則》）第180條第2款以及《合同法》第117條的規(guī)定，即不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況；已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件則主要是指通常事變，也即除不可抗力外非出于行為人故意或過失的事實?！堵糜畏ā返?7條采用“不可抗力或者旅行社、履行輔助人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件”，原因在于影響旅游合同履行的客觀原因頗多，難以一一列舉，因而只能采取“有限列舉+抽象概括”的方式予以規(guī)范，[16]205206不可抗力即是最為典型的類型。大陸法系傳統(tǒng)理論認(rèn)為債務(wù)人對于通常事變原則上不負(fù)責(zé)任，但《合同法》第121條對此有所突破，實為違約責(zé)任擴張的表現(xiàn)。[7]600《旅游法》第67條考慮到包價旅游合同的特殊性，允許在通常事變符合“已盡合理注意義務(wù)仍不能避免”的場合，旅行社無需對通常事變承擔(dān)違約責(zé)任。[16]207郵輪旅游服務(wù)合同在此方面的特殊性較之一般包價旅游合同有過之而無不及，建議《海商法》修改時對此予以沿用。

包船模式下旅客參加郵輪旅游活動直接訂立的是郵輪旅游服務(wù)合同，作為海上旅客運輸合同憑證的船票屬于包價郵輪旅游產(chǎn)品的組成部分，因而關(guān)于航程變更導(dǎo)致合同變更或解除的規(guī)則應(yīng)當(dāng)首先針對郵輪旅游服務(wù)合同，同時規(guī)定郵輪旅游服務(wù)合同變更或解除的效力及于海上旅客運輸合同。從合同是以主合同的存在為前提，[17]郵輪旅游服務(wù)合同和海上旅客運輸合同之間并不構(gòu)成主從關(guān)系。例如，如果由于旅行社自身的原因?qū)е虏荒苈男朽]輪旅游服務(wù)合同，海上旅客運輸合同原則上仍可繼續(xù)履行。但是，考慮到二者之間在包船模式下的高度關(guān)聯(lián)性，加之航程變更對于二者的影響總體而言并無不同，海上旅客運輸合同與郵輪旅游服務(wù)合同自應(yīng)共其命運。同時，基于郵輪旅游的特殊性，郵輪開航后除短時?？烤惩飧劭谕猓溆啻蟛糠謺r間均航行于海上，而航程變更大多是由于無法靠泊原定途經(jīng)港，此時中途返回始發(fā)港同樣頗為不便。因此，對于行程中發(fā)生航程變更的情形，應(yīng)當(dāng)僅允許變更合同，而不再設(shè)置解除合同作為選項供旅客或旅行社選擇。對此亦有《上海市郵輪旅游合同示范文本》（2015版）第8條“責(zé)任減免及不可抗力情形的處理”第2款可供參考。

基于上述理由，建議《海商法》修改時對于郵輪旅游的航程變更增加如下規(guī)定：

“承運人應(yīng)當(dāng)按照船票載明的航線行駛，不得擅自變更航線。

因不可抗力或者承運人已盡合理注意義務(wù)仍不能避免的事件，導(dǎo)致船舶不能按照船票載明的時間開航或者?？考s定港口的，承運人、旅行社應(yīng)當(dāng)及時如實向旅客告知具體原因、航線變更情況和解決方案，并按照下列情形處理：

（一）郵輪旅游行程開始前發(fā)生導(dǎo)致郵輪旅游服務(wù)合同不能繼續(xù)履行的，旅客和旅行社均可以解除合同；合同不能完全履行的，旅行社可以在合理范圍內(nèi)變更合同，但旅客不同意變更合同的，可以解除合同。

（二）郵輪旅游行程中發(fā)生的，旅行社應(yīng)當(dāng)在合理范圍內(nèi)變更郵輪旅游服務(wù)合同。

（三）郵輪旅游服務(wù)合同解除的，旅行社應(yīng)當(dāng)在扣除已實際支付且不可退還的費用后，將余款退還旅客；合同變更的，旅行社應(yīng)當(dāng)將減少的費用退還旅客。

（四）郵輪旅游服務(wù)合同解除或者變更的，效力及于海上旅客運輸合同。”

（六）旅客不得損害他人合法權(quán)益的義務(wù)

《旅游法》第14條、第72條規(guī)定了旅游者不得損害他人合法權(quán)益以及相應(yīng)的賠償責(zé)任，郵輪旅游的場合亦不例外。《民法總則》第8條也規(guī)定民事主體從事民事活動不得違反法律。郵輪旅游法律雖然具有消費者保護(hù)法的色彩，即對作為弱勢群體的旅客更多進(jìn)行權(quán)利性規(guī)定，而對郵輪公司、旅行社等強勢群體更多作出義務(wù)性規(guī)定，具有突出的權(quán)利義務(wù)非一致性特征。[18]43但是，對于旅客的行為仍應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)制約，避免旅客與郵輪旅游經(jīng)營者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系明顯失衡。

“霸船”是郵輪旅游中最為常見的過度維權(quán)現(xiàn)象，《海商法》修改應(yīng)對旅客不得損害他人合法權(quán)益的義務(wù)有所強調(diào)。所謂“霸船”，一般是指郵輪旅游航次結(jié)束后，由于航程變更等原因致使旅客認(rèn)為本應(yīng)享受的郵輪旅游服務(wù)未能得到滿足，導(dǎo)致自身權(quán)益受到侵害，從而拒絕離船的過度維權(quán)行為。[19]“霸船”現(xiàn)象雖然一度成為郵輪旅游在中國最為突出的焦點問題，理論研究也已給予大量關(guān)注。但是，隨著中國郵輪旅游市場逐漸成熟，旅客對于郵輪旅游的認(rèn)識定位有所轉(zhuǎn)變，霸船事件明顯減少，尤其在上海等郵輪旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)達(dá)地區(qū)已較為少見。因此，《海商法》修改應(yīng)當(dāng)僅從合同義務(wù)的角度對旅客行為作出原則性規(guī)定，不必涉及“霸船”的具體處理。而且，如果《海商法》修改時對于新增條文的數(shù)量有所限制，亦可不作規(guī)定。

基于上述理由，建議《海商法》修改時對于旅客不得損害他人合法權(quán)益的義務(wù)增加如下規(guī)定：

“旅客參加郵輪旅游活動或者解決郵輪旅游糾紛時，不得影響港口、碼頭的正常秩序，不得損害承運人、旅行社和其他旅客的合法權(quán)益。

旅客違反前款規(guī)定的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

（七）郵輪休閑娛樂服務(wù)

郵輪旅游作為典型的休閑旅游，船上休閑娛樂服務(wù)具有不可替代的重要意義，甚或已是不少旅客參加郵輪旅游的重要目的。郵輪休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者的立法處理，難點主要在于兩個方面：一是休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者的法律地位認(rèn)定，二是承運人乃至旅行社應(yīng)否為休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任。

郵輪公司制定的船票條款通常基于英美法而將休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者歸入獨立合同人①

。

獨立合同人是為開展某項事務(wù)而與他人簽訂合同，但不受合同相對人控制的人。[20]

由于獨立合同人是基于自己之判斷而行事，因而與代理人、受雇人尚難等量齊觀。如果獨立合同人在執(zhí)行工作任務(wù)的過程中從事不法行為，合同相對人通常并不對此承擔(dān)責(zé)任。[21]中國民商事法律尚無獨立合同人的概念，而大陸法系與獨立合同人類似的概念應(yīng)是承攬人，并且大多存在區(qū)分承攬人和雇傭人的傳統(tǒng)做法。[22]《合同法》第十五章雖然專門規(guī)定了承攬合同，但其中規(guī)定的承攬行為內(nèi)涵相對較小，主要限于加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等事項①

。比較法上關(guān)于承攬合同標(biāo)的范圍的規(guī)定卻普遍較為寬泛，比如承攬合同在德國法上具有較大的多樣性，可以覆蓋社會生活的方方面面。[23]對于中國法律與比較法之間在承攬合同標(biāo)的范圍上的差異，尤其是不提供工作成果的服務(wù)合同，在中國通常被納入委托合同的范圍。[8]409但是，郵輪公司與休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者之間的合同關(guān)系仍與委托合同多有不同。委托合同的目的是由受托人為委托人處理事務(wù)或管理事務(wù)，[24]而休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者與郵輪公司訂立合同顯然是為了達(dá)成合作關(guān)系，取得船上休閑娛樂服務(wù)的經(jīng)營權(quán)，進(jìn)而開展自身相對獨立的經(jīng)營活動。此種合同關(guān)系更為接近俗稱的外包合同，即將任務(wù)交給外單位或外部人員承包，[13]1342從而將內(nèi)部某些非核心生產(chǎn)活動或職能通過合同方式轉(zhuǎn)移至外部服務(wù)提供者，[25]發(fā)包人與承包人簽訂的是具有民事合同性質(zhì)的外包合同。[26]因此，休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者在中國的法律地位認(rèn)定乃以承包人為宜。

針對休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者，《海商法》（修訂征求意見稿）第169條第2款規(guī)定：“因船上任何履行輔助人的過失引起事故，造成旅客人身傷亡或者行李滅失、損壞發(fā)生在承運人責(zé)任期間的，承運人不負(fù)賠償責(zé)任?！痹摋l秉持的基本原則應(yīng)是承運人不為休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任，并且引入了“履行輔助人”的概念。獨立合同人作為英美法系的法律概念與中國立法難免有所齟齬，但即使改以履行輔助人的概念代之仍有不妥之處?！堵糜畏ā肥状卧谥袊袷铝⒎ㄖ幸肼男休o助人的概念。傳統(tǒng)民法理論所稱履行輔助人的范圍頗為寬泛，泛指各類輔助債務(wù)人履行債務(wù)的人。[27]但是，《旅游法》規(guī)定的履行輔助人在范圍上卻有明顯限縮，要求“與旅行社存在合同關(guān)系”②

；上述條文規(guī)定的履行輔助人范圍更為狹窄，明確排除了實際承運人以及承運人、實際承運人的受雇人、代理人等傳統(tǒng)海上旅客運輸法亦有專門處理的主體③

。由此將會造成同一概念在中國不同法律中的含義存在明顯差別，有違《立法法》第4條確立的法制統(tǒng)一原則。而且，中國目前正在編纂民法典，履行輔助人制度應(yīng)由債法總則編或者合同編統(tǒng)一規(guī)定為宜。

至于承運人應(yīng)否為休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任，旅客是通過與旅行社、郵輪公司訂立合同方能上船接受服務(wù)，而與休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者之間并不存在合同關(guān)系。旅客在接受服務(wù)時通常也無法準(zhǔn)確了解特定服務(wù)項目是由郵輪公司自行經(jīng)營抑或外包他人經(jīng)營。而且，郵輪公司事先收取的船票票款中已經(jīng)包含船上免費服務(wù)項目的費用，另行付費項目也是由郵輪公司先行收取而后再與外包經(jīng)營者進(jìn)行分成

④

。因此，雇主不為獨立合同人承擔(dān)責(zé)任雖是一般原則，但在郵輪旅游的場合如果允許郵輪公司不為休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者承擔(dān)責(zé)任，要求旅客徑直向不存在合同關(guān)系的實際經(jīng)營者尋求救濟(jì)，顯然有欠公允，有違郵輪法律應(yīng)當(dāng)具有的消費者保護(hù)傾向。

《海商法》修改對于休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者的處理應(yīng)當(dāng)關(guān)注三個方面：第一，承運人首先應(yīng)當(dāng)負(fù)有告知服務(wù)經(jīng)營情況的義務(wù)，目的在于促使旅客盡可能地了解休閑娛樂服務(wù)的實際經(jīng)營情況，以便在發(fā)生糾紛時確定最為有利的救濟(jì)方案。休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者是由郵輪公司選任，旅行社往往也無法準(zhǔn)確了解服務(wù)經(jīng)營情況，因而不應(yīng)作為告知義務(wù)的主體。第二，郵輪旅游服務(wù)合同通常不會涉及船上休閑娛樂服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)等具體事項，因而休閑娛樂服務(wù)的違約責(zé)任主要針對海上旅客運輸合同，同時設(shè)置承運人向休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者進(jìn)行追償?shù)囊?guī)則；如果休閑娛樂服務(wù)確實違反了郵輪旅游服務(wù)合同，可以適用《旅游法》第71條第1款的規(guī)定。第三，參考《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第10條關(guān)于承攬人的但書規(guī)定⑤

，承運人對于休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者的選任過失應(yīng)當(dāng)負(fù)有補充責(zé)任。選任過失是指承運人知道或者應(yīng)當(dāng)知道休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者不能勝任該項服務(wù)或者不具有法律要求從事該項服務(wù)的資質(zhì)，[28]439補充責(zé)任則是指責(zé)任人在行為人自己不足以賠償行為所致?lián)p害時就其不足部分承擔(dān)的賠償責(zé)任。[29]因此，承運人承擔(dān)補充責(zé)任是以旅客要求休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并且休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者限于經(jīng)濟(jì)實力等原因無力承擔(dān)全部賠償責(zé)任為前提。

基于上述理由，建議《海商法》修改對于郵輪休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者增加規(guī)定如下：

“船上休閑娛樂服務(wù)由休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者提供的，承運人應(yīng)當(dāng)如實告知旅客。

由于休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者的原因?qū)е路?wù)不符合海上旅客運輸合同約定的，承運人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；承運人承擔(dān)責(zé)任后可以向休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者追償。

由于休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者的原因?qū)е路?wù)存在缺陷造成旅客人身損害、財產(chǎn)損失的，旅客可以要求承運人、旅行社、休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；旅行社承擔(dān)責(zé)任后可以向承運人或者休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者追償，承運人承擔(dān)責(zé)任后可以向休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者追償；承運人對休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者未盡謹(jǐn)慎選任義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。

本條所稱休閑娛樂服務(wù)經(jīng)營者，是指除實際承運人和承運人、實際承運人的受雇人和代理人外，與承運人存在合同關(guān)系，實際提供船上休閑娛樂服務(wù)的經(jīng)營者。”

（八）旅行社的責(zé)任限制權(quán)利

郵輪公司在郵輪船票證明的海上旅客運輸合同下是承運人，而在郵輪旅游服務(wù)合同下則是旅行社的履行輔助人。上述兩種法律地位基于不同法律關(guān)系產(chǎn)生，可以并行不悖地同時存在。根據(jù)《旅游法》第71條的規(guī)定，旅行社與履行輔助人之間構(gòu)成不真正連帶責(zé)任。所謂不真正連帶責(zé)任，是指數(shù)個責(zé)任人基于不同的原因而依法對同一被侵權(quán)人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，某一責(zé)任人在承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向終局責(zé)任人要求全部賠償。[30]此時旅行社是中間責(zé)任人或稱先付責(zé)任人，履行輔助人則是終局責(zé)任人。但是，《旅游法》顯然忽視了該法與《海商法》等其他法律的銜接，未能明確旅行社能否援引履行輔助人的法定賠償責(zé)任限制權(quán)利，屬于該法的立法漏洞。值得注意的是，《旅游法》第71條第2款排除了公共交通經(jīng)營者，原因之一在于公共交通經(jīng)營者大多享有法定賠償責(zé)任限額，旅行社在向公共交通經(jīng)營者追償時可能遭遇法定賠償責(zé)任限額抗辯，面臨追償不足的困境。[16]242雖然郵輪公司不屬于公共交通經(jīng)營者①

，但同樣的立法理由應(yīng)當(dāng)也可適用于旅行社與郵輪公司的關(guān)系。

賦予旅行社法定責(zé)任限制權(quán)利的法理基礎(chǔ)，一是海上旅客運輸承運人責(zé)任限制的制度考量對于旅行社同樣適用，尤其是海上特殊風(fēng)險對于損害發(fā)生的影響；二是旅行社承擔(dān)郵輪公司責(zé)任涉及的不真正連帶責(zé)任、權(quán)利義務(wù)對等原理的要求。海上運輸法創(chuàng)設(shè)承運人單位賠償責(zé)任限制制度，主要出于鼓勵航運業(yè)發(fā)展等特殊政策之考量，避免由于海上特殊風(fēng)險過大導(dǎo)致投資者裹足不前。同樣的制度考量也應(yīng)適用于經(jīng)營郵輪旅游的旅行社。而且，既然旅行社與郵輪公司之間依據(jù)《旅游法》第71條承擔(dān)的是不真正連帶責(zé)任，旅行社本質(zhì)上是為郵輪公司承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)允許旅行社在此范圍內(nèi)享有相同的權(quán)利。如果旅行社先行向旅客承擔(dān)完全賠償，而后追償時郵輪公司卻可主張責(zé)任限制抗辯，債務(wù)人之間的公平便無從實現(xiàn)，從而有違不真正連帶債務(wù)的歸責(zé)原理。中間責(zé)任和終局責(zé)任作為不同主體在不同階段承擔(dān)的同一責(zé)任，責(zé)任程度理應(yīng)相同。既然運輸及其周邊服務(wù)依法享有責(zé)任限制，旅行社組織和安排運輸及其周邊服務(wù)產(chǎn)生的責(zé)任自然不應(yīng)高于服務(wù)本身而要求完全賠償。比較法上大凡針對旅游合同設(shè)有專門規(guī)定的立法例，大多明確旅行社享有法律關(guān)于具體服務(wù)類型的責(zé)任限制權(quán)利，比如《國際旅行合同公約》第15條第1款、[31]德國《民法》第651h條第2款、[32]歐盟《關(guān)于一攬子旅游的指令》第5條第2款、[33]英國《包價旅游法規(guī)》第15條第3款。[34]

雖然《旅游法》第71條的漏洞理應(yīng)在該法內(nèi)部進(jìn)行完善，但考慮到郵輪公司是目前少數(shù)既不屬于公共交通經(jīng)營者但又享有法定賠償責(zé)任限制的承運人，《旅游法》難以考慮郵輪旅游的特殊性。因此，建議《海商法》修改時針對旅行社的責(zé)任限制權(quán)利增加如下規(guī)定：“由于承運人原因?qū)е侣眯猩邕`反郵輪旅游服務(wù)合同約定，或者造成旅客人身損害、財產(chǎn)損失，旅客向旅行社提出賠償請求的，旅行社有權(quán)援用中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約關(guān)于承運人抗辯理由和賠償責(zé)任限制的規(guī)定?！?/p>

（九）貴重物品免責(zé)的排除適用

現(xiàn)行《海商法》第116條規(guī)定承運人對于旅客貴重物品的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任，根本原因仍然在于保護(hù)承運人。基于合同權(quán)利義務(wù)平衡的考慮，承運人收取有限的票款，不應(yīng)承擔(dān)過重的責(zé)任。[6]337如果要求承運人對于貴重物品的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，將使承運人暴露在難以承擔(dān)的巨大風(fēng)險之下。[35]121但是，郵輪旅游畢竟有別于傳統(tǒng)海上旅客運輸，具有鮮明的休閑服務(wù)特征，旅游或船票費用也遠(yuǎn)比傳統(tǒng)海上旅客運輸?shù)钠笨罡甙骸６?，承運人及其工作人員接觸旅客貴重物品的頻率更高，乘務(wù)人員每日進(jìn)入旅客房間進(jìn)行打掃也已成為郵輪服務(wù)的必備項目，偶爾造成貴重物品損壞在所難免。此時仍然一概允許承運人對于旅客貴重物品的損失不承擔(dān)責(zé)任，顯然不盡合理。

《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》（簡稱《消費者權(quán)益保護(hù)法》）第18條、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第37條分別規(guī)定經(jīng)營者、公共場所管理人負(fù)有安全保障義務(wù)。安全保障義務(wù)的核心功能在于維護(hù)公共安全，以及為不作為侵權(quán)的判斷提供義務(wù)來源。[28]460461旅客將貴重物品置于郵輪艙房內(nèi)，行為的性質(zhì)以及面臨的風(fēng)險與置于賓館客房并無差異，而且郵輪多數(shù)時間航行于海上，登、離郵輪均有嚴(yán)格限制，郵輪較之賓館等其他公共場所環(huán)境更為封閉，郵輪公司理應(yīng)負(fù)有至少相同的安全保障義務(wù)。至于船舶碰撞等航行事故造成的貴重物品損失，承運人可以依據(jù)現(xiàn)行《海商法》第117條享受責(zé)任限制，亦不至于負(fù)擔(dān)過重。

基于上述理由，建議《海商法》修改時規(guī)定現(xiàn)行《海商法》第116條對于郵輪旅游不予適用，但并不意味著承運人對于旅客貴重物品的滅失、損壞必然承擔(dān)全額賠償責(zé)任。承運人對于旅客貴重物品的損失是否承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第18條關(guān)于保障消費者安全義務(wù)以及《侵權(quán)責(zé)任法》第37條關(guān)于違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，與賓館等類似主體適用同一規(guī)則進(jìn)行處理。此外，如果《海商法》修改對于新增條文數(shù)量有所限制，可以移至現(xiàn)行《海商法》第116條作為第3款一并規(guī)定：“本條規(guī)定不適用于郵輪旅游?！?/p>

（十）航行事故與非航行事故分離原則

區(qū)分航行事故與非航行事故的做法，《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》自始有之，但其中并未直接采用“航行事故”的表述，而是具體規(guī)定為“船舶沉沒、碰撞、擱淺、爆炸或火災(zāi)或船舶的缺陷”①

?！?002年海上旅客及其行李運輸雅典公約》明確給出了“航行事故”（shipping incident）的定義②

，并與無過錯責(zé)任原則和過錯責(zé)任原則并用的歸責(zé)原則體系緊密聯(lián)系。[36]

《海商法》（修訂征求意見稿）并未吸收《2002年海上旅客及其行李運輸雅典公約》的做法，明確規(guī)定航行事故的定義。

筆者主張區(qū)分航行事故與非航行事故，目的并不在于歸責(zé)原則，而是旨在分離郵輪旅游涉及的大量一般民事活動與運輸活動。現(xiàn)代郵輪被稱為“海上流動的度假村”“移動的微型城鎮(zhèn)”，[37]許多普通民事活動的發(fā)生地點轉(zhuǎn)移至航行于海上的船舶之上，但在本質(zhì)上卻無關(guān)海上運輸，而與一般民事活動無異。最為典型的便是游泳、美容乃至賭博等各類休閑娛樂活動。明確航行事故的含義，使得基于海上運輸本身特質(zhì)存在的風(fēng)險與僅將船舶作為生活場所使用的風(fēng)險得以區(qū)分，后者也被稱為郵輪運輸?shù)摹熬幼　保╨ivingin）特征。[5]217220海上旅客運輸承運人得以享有單位賠償責(zé)任限制權(quán)利，原因之一在于受到海上特殊風(fēng)險的影響，因而出于鼓勵航運事業(yè)發(fā)展的目的給予承運人特殊保護(hù)。但是，郵輪旅游早已不是單一的航運活動，對于未受到海上特殊風(fēng)險明顯影響的船上活動，承運人不應(yīng)享有單位賠償責(zé)任限制。以上海海事法院受理的“藍(lán)寶石公主”號案為例，該案被稱為中國郵輪旅客公海人身侵權(quán)第一案，糾紛原因是旅客在使用船上游泳池時發(fā)生溺水導(dǎo)致人身損害③

。損害的發(fā)生并未受到以海上特殊風(fēng)險為典型的海事因素的影響，不應(yīng)適用現(xiàn)行《海商法》第117條關(guān)于承運人單位賠償責(zé)任限額的規(guī)定。此外，傳統(tǒng)海上旅客運輸中承運人也會提供餐飲、住宿等運輸以外的服務(wù)。此類服務(wù)不僅數(shù)量較小，而且是以保障運輸順利進(jìn)行為目的，重點不在休閑娛樂，一并適用海上旅客運輸制度并無明顯不妥，不必也作分離。因此，航行事故與非航行事故的區(qū)分原則規(guī)定于“郵輪旅游”一節(jié)作為特別規(guī)定，也可避免破壞傳統(tǒng)海上旅客運輸法的體系。

至于“航行事故”的定義，目前通行的《2002年海上旅客及其行李運輸雅典公約》中文譯本譯為“海難、捕獲、船舶碰撞或擱淺、船上發(fā)生的爆炸或火災(zāi)，或船舶缺陷”，[38]《新編海商海事法規(guī)精要》一書收錄的亦為該譯本，[39]其中部分翻譯存在明顯錯誤。公約第3條第5款第a項原文是“shipwreck，capsizing，collision or stranding of the ship，explosion or fire in the ship，or defect in the ship”，其中“shipwreck”應(yīng)當(dāng)是指船舶沉沒，即船舶遭遇風(fēng)暴等狀況而損毀的情形。[36]中國人大網(wǎng)公布的《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》中文本譯為“沉沒”，臺灣地區(qū)學(xué)者黃裕凱則采“沉船”的譯法。[35]92“shipwreck”雖然亦有“海難”的含義，[40]1606但譯為“海難”將與后文“collision”等詞的含義有所重復(fù)?！癱apsizing”則是指傾覆，[40]235，[41]將其譯為“捕獲”可能是與“capture”有所混淆。因此，航行事故是指船舶沉沒、傾覆、碰撞擱淺，船上發(fā)生的爆炸或火災(zāi)，以及船舶缺陷。

航行事故與非航行事故的分離，也會對郵輪旅客人身損害糾紛的管轄產(chǎn)生影響?！昂Ｉ先松頁p害”不應(yīng)繼續(xù)依其文義片面地理解為發(fā)生在海上的人身損害，非航行事故導(dǎo)致的人身損害不應(yīng)歸入海上人身損害，相應(yīng)地，其以地方法院而非海事法院管轄為宜。以此在一定程度上糾正目前實踐中普遍存在的郵輪旅游糾紛管轄錯位現(xiàn)象，即海事法院管轄的旅客人身損害糾紛大多不具有海事因素，而地方法院管轄的航程變更糾紛反而具有較為明顯的海事因素。

基于上述理由，建議《海商法》修改時建立航行事故與非航行事故分離原則，增加規(guī)定如下：

“非因航行事故導(dǎo)致旅客人身損害、財產(chǎn)損失的，承運人不得援用本法第×條①

關(guān)于賠償責(zé)任限制的規(guī)定。

前款所稱航行事故，包括船舶沉沒、傾覆、碰撞、擱淺、爆炸、火災(zāi)或者船舶的缺陷等?！?/p>

三、《海商法》其他章節(jié)增加郵輪旅游的相關(guān)規(guī)定

《海商法》其他章節(jié)增加郵輪旅游的相關(guān)規(guī)定，重點在于郵輪旅游的法律適用，此外也涉及船長的獨立決定權(quán)和人身損害賠償?shù)脑V訟時效。航程變更作為當(dāng)前中國郵輪旅游實踐中最為常見的糾紛類型，建議《海商法》修改時參考《船員條例》第24條在現(xiàn)行第三章“船員”第二節(jié)“船長”增加關(guān)于船長獨立決定權(quán)的原則性規(guī)定，從而在法律層面上確認(rèn)船長的獨立決定權(quán)。至于船長有權(quán)決定的具體事項，包括決定船舶航次計劃等，仍可交由《船員條例》等行政法規(guī)進(jìn)一步規(guī)定。旅客人身損害糾紛也是當(dāng)前中國郵輪旅游實踐中最為常見的糾紛類型之一?！睹穹倓t》未針對人身損害賠償?shù)脑V訟時效作出特別規(guī)定，有欠妥當(dāng)?！逗Ｉ谭ā沸薷臅r應(yīng)當(dāng)針對海上人身損害賠償請求權(quán)的訴訟時效作出專門規(guī)定，以此在特別法的立法權(quán)限之內(nèi)彌補《民法總則》業(yè)已存在的缺陷，給予人身權(quán)更為充分的保護(hù)②

。

關(guān)于郵輪旅游的法律適用，郵輪旅游服務(wù)合同由于具有消費者合同性質(zhì)，因而實踐中大多適用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（簡稱《涉外民事關(guān)系法律適用法》）第42條關(guān)于消費者合同法律適用的規(guī)定；《海商法》《涉外民事關(guān)系法律適用法》對于海上旅客運輸合同的法律適用均無特別規(guī)定，因而貫徹意思自治原則，郵輪公司制定的船票條款多數(shù)規(guī)定適用域外法律，比如皇家加勒比國際游輪《乘客票據(jù)合同》第19條規(guī)定適用美國弗羅里達(dá)州法律，[11]天海郵輪《旅客票據(jù)合同》第18條規(guī)定適用香港法律。[42]但是，現(xiàn)有沖突規(guī)范對于郵輪旅游均有明顯不適應(yīng)之處。一是公海缺少對應(yīng)的國內(nèi)法律，可能導(dǎo)致法律規(guī)定的系屬實際不存在而使沖突規(guī)范無法適用，上海海事法院審理的“藍(lán)寶石公主”號案即有此種現(xiàn)象③

；二是部分沖突規(guī)范主要基于商事活動的立場，未對意思自治作出必要限制，可能導(dǎo)致郵輪旅游經(jīng)營者濫用意思自治和談判地位而不利于對于旅客的消費者權(quán)益保護(hù)。《海商法》（修訂征求意見稿）對于郵輪旅游的法律適用未有規(guī)定。為了克服郵輪旅游法律適用的上述困境，建議《海商法》修改時針對郵輪旅游的法律適用作出專門規(guī)定，參考消費者合同的法律適用規(guī)則，規(guī)定適用旅客經(jīng)常居所地法律或者侵權(quán)行為地法律為原則的同時，提供船旗國法、承運人主營業(yè)地法、停靠港所在地法等系屬供旅客單方選擇，也即允許旅客選擇保護(hù)水平高于中國的域外法律④

。而且，目前以中國港口為母港的出境郵輪旅游的旅客多為中國居民，適用旅客經(jīng)常居所地法律尚不至于導(dǎo)致準(zhǔn)據(jù)法陷入過于不確定的狀態(tài)。

一般海上旅客運輸合同亦可適用上述規(guī)則。對于郵輪旅游服務(wù)合同的岸上旅游服務(wù)部分，應(yīng)與一般旅游服務(wù)合同無異，并且不存在公海缺少對應(yīng)國內(nèi)法律等海事活動的特殊障礙，仍應(yīng)作為消費者合同適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條的規(guī)定；至于岸上觀光發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任，則應(yīng)適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法律適用的一般規(guī)定。因此，建議《海商法》修改時對于郵輪旅游的法律適用增加規(guī)定如下：

“海上旅客運輸合同、郵輪旅游服務(wù)合同，適用旅客經(jīng)常居所地法律；旅客選擇適用船旗國法律、承運人主營業(yè)地法律或者停靠港所在地法律的，適用旅客選擇的法律。

旅客人身或者行李損害的賠償責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但船舶在公海上發(fā)生的損害賠償，適用旅客經(jīng)常居所地法律；旅客選擇適用旅客經(jīng)常居所地法律、船旗國法律、承運人主營業(yè)地法律或者?？扛鬯诘胤傻?，適用旅客選擇的法律。

本條規(guī)定不適用于郵輪旅游的岸上觀光?！?/p>

四、其他事項

（一）《海商法》修改與《海上旅客及其行李運輸雅典公約》的協(xié)調(diào)

中國是《1974年海上旅客及其行李運輸雅典公約》及其1976年議定書的參加國，但筆者提出的部分立法建議與公約規(guī)定存在一定差別，比如承運人的責(zé)任期間、貴重物品免責(zé)的排除適用、航行事故與非航行事故分離原則。由此似乎可能產(chǎn)生對于公約的履約問題。但是，《海上旅客及其行李運輸雅典公約》主要適用于一般海上旅客運輸，而對郵輪旅游的適用性并不理想。國際上關(guān)于《海上旅客及其行李運輸雅典公約》對于郵輪旅游的適用歷來存在爭議，因而中國國內(nèi)立法在移植公約的基礎(chǔ)上針對郵輪旅游作出特別規(guī)定，并無不妥。

（二）郵輪船票的銷售模式

旅行社包船是中國特有的郵輪船票銷售模式，而國外郵輪旅游市場的傳統(tǒng)模式則是郵輪公司直銷與旅行社代銷相結(jié)合。包船模式對于中國郵輪旅游市場的負(fù)面影響已經(jīng)非常明顯。此種模式在中國形成的主要原因應(yīng)是《旅行社條例》第23條的市場準(zhǔn)入限制，《海商法》作為法律固然可以改變作為行政法規(guī)的《旅行社條例》的規(guī)定，從而允許外商投資郵輪公司經(jīng)營中國內(nèi)地居民的出境旅游業(yè)務(wù)。但是，筆者提出的立法建議是以當(dāng)前中國郵輪旅游產(chǎn)業(yè)的現(xiàn)實情況為基礎(chǔ)，過于理想主義地否定包船模式難以發(fā)揮立法建議應(yīng)有的現(xiàn)實意義。而且，即使中國旅游市場的準(zhǔn)入限制未來有所松動，郵輪旅游市場也不可能在短時間內(nèi)徹底完成從旅行社包船到郵輪公司直銷的經(jīng)營模式轉(zhuǎn)變。因此，筆者提出的郵輪旅游規(guī)則設(shè)計仍以包船模式為基礎(chǔ)。

郵輪旅游的法律調(diào)整在中國的難點在于，郵輪公司在船上提供的服務(wù)很多時候超出了運輸?shù)姆懂?。但是，限于《旅行社條例》第23條的市場準(zhǔn)入限制，卻又無法認(rèn)定旅客與郵輪公司之間存在旅游服務(wù)合同關(guān)系。質(zhì)言之，郵輪公司提供運輸以外的服務(wù)，此時身份是否仍是承運人？是否仍然適用海上旅客運輸合同法律制度？對此應(yīng)在《海商法》修改時予以審慎處理。

此外，直銷模式下即使郵輪旅游的法律關(guān)系簡化為旅客和郵輪公司兩方，二者之間僅簽訂一份合同，該合同也必然具有混合合同的性質(zhì)，同時包括旅游服務(wù)合同和海上旅客運輸合同的特征和內(nèi)容，因而適用筆者設(shè)計的郵輪旅游法律制度并無明顯不妥。

（三）強制責(zé)任保險與財務(wù)擔(dān)保制度

強制責(zé)任保險與財務(wù)擔(dān)保制度是《2002年海上旅客及其行李運輸雅典公約》的主要內(nèi)容之一。建立強制責(zé)任保險或財務(wù)擔(dān)保制度不僅是為了更好地保障旅客個人的利益，同時也有社會公共利益、社會保障機制的考量，雖然難免加重承運人的財務(wù)負(fù)擔(dān)和經(jīng)營成本，但同時承運人通過強制保險也可有效地分散風(fēng)險。[43]因此，參照《2002年海上旅客及其行李運輸雅典公約》建立強制責(zé)任保險制度對于保障承運方的賠償能力具有鮮明的積極意義。但是，是否建立強制責(zé)任保險制度應(yīng)是現(xiàn)行《海商法》海上旅客運輸法律制度修改的共性問題，無關(guān)郵輪旅游的特殊性。《海商法》（修訂征求意見稿）第174條、第175條將強制責(zé)任保險和財務(wù)擔(dān)保制度規(guī)定于“郵輪旅游的特別規(guī)定”一節(jié)，未必妥當(dāng)。因此，上文對此并未涉及。

（四）旅客的定義

關(guān)于海上旅客運輸?shù)穆每投x，《海商法》（修訂征求意見稿）第149條第3項規(guī)定：“‘旅客，是指根據(jù)海上旅客運輸合同由承運人根據(jù)海上旅客運輸合同載運的人，包括按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運人許可無票搭載的人；經(jīng)承運人同意根據(jù)海上貨物運輸合同，隨船護(hù)送貨物的人視為旅客①

?！逼渲小鞍凑找?guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運人許可無票搭載的人”的表述顯然來自《合同法》第302條②

，主張此項修改的理由在于：郵輪運輸實踐中除與承運人訂立海上旅客運輸合同的人外，還存在按規(guī)定免票或者經(jīng)承運人許可而無票乘船的人，如旅行社的領(lǐng)隊與導(dǎo)游等。[14]5此種觀點值得商榷。

各類所謂免票、無票登船的情形總體上并無必要在立法中特別規(guī)定。此類情形實非郵輪旅游的特殊現(xiàn)象，一般海上旅客運輸乃至航空等其他運輸方式均有可能涉及。無論是導(dǎo)游、領(lǐng)隊抑或受邀登船的貴賓，事實上均持有諸如房卡之類的憑證。即使與一般旅客持有的憑證有所差異，但也只是船票或稱海上旅客運輸合同憑證的形式不同。此類人員與承運人之間存在海上旅客運輸合同關(guān)系卻是毋庸置疑，可為“根據(jù)海上旅客運輸合同運送的人”的文義涵蓋，自然應(yīng)當(dāng)歸入旅客的范疇。至于糾紛發(fā)生后承運人如果以旅客免費乘船為由主張不承擔(dān)責(zé)任，承運人作為郵輪旅游經(jīng)營者的責(zé)任承擔(dān)并不以提供有償服務(wù)為前提?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定該法的適用范圍之一是“接受服務(wù)”③

，消費者不限于與經(jīng)營者達(dá)成合同關(guān)系的相對方，受贈人等使用商品、接受服務(wù)的主體均為該法規(guī)定的消費者。[44]此亦符合最大限度保護(hù)消費者權(quán)益的基本原則，[18]1112海上旅客運輸法也并無依據(jù)運輸服務(wù)有償與否而區(qū)別適用范圍或責(zé)任制度的規(guī)定。因此，建議《海商法》修改時原則上保持現(xiàn)行第108條第3項的規(guī)定不作修改，必要時則可將該項前段修改為：“旅客”，是指根據(jù)海上旅客運輸合同運送的人，包括經(jīng)承運人同意免于支付票款的人。

五、結(jié)語

通過上文分析，可以得出以下結(jié)論。

第一，《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”的修改應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)針對郵輪旅游的專門規(guī)定，其中該章現(xiàn)有部分規(guī)定應(yīng)當(dāng)根據(jù)郵輪旅游的特殊性作出修改，包括旅客運輸合同的定義、客票的功能、承運人的責(zé)任期間。

第二，《海商法》第五章應(yīng)當(dāng)增加第二節(jié)“郵輪旅游”，規(guī)定郵輪旅游的定義、郵輪旅游服務(wù)合同、郵輪船票、郵輪公司和旅行社的告知義務(wù)、航程變更及其處置、旅客不得損害他人合法權(quán)益的義務(wù)、郵輪休閑娛樂服務(wù)、旅行社的責(zé)任限制權(quán)利、貴重物品免責(zé)的排除適用、航行事故與非航行事故分離原則，而將該章現(xiàn)有規(guī)定作為第一節(jié)“一般規(guī)定”。

第三，《海商法》“船員”“時效”“涉外關(guān)系的法律適用”等章也應(yīng)增加郵輪旅游的相關(guān)規(guī)定，重點在于郵輪旅游的法律適用。

第四，《海商法》針對郵輪旅游作出特別規(guī)定不影響與《海上旅客及其行李運輸雅典公約》的協(xié)調(diào)；目前中國郵輪旅游法律規(guī)則的設(shè)計仍應(yīng)以包船模式為基礎(chǔ)；強制責(zé)任保險與財務(wù)擔(dān)保制度不是郵輪旅游的特殊事項；旅客的現(xiàn)有定義可以適應(yīng)郵輪旅游的需要，不必進(jìn)行修改。

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