白晶 張?jiān)婍?/p>

習(xí)慣形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量；當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時(shí)候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個(gè)民族的創(chuàng)制精神，卻可以不知不覺的以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量。

——[法]盧梭

一、提問：民事習(xí)慣對法官裁判有無影響

案例一：某遺贈(zèng)糾紛案件。祖母訂立遺囑，將其房屋遺贈(zèng)給孫兒X嘉勁、X嘉斌共同所有。但其中一個(gè)孫兒實(shí)際名為“X家勁”。案件的爭議焦點(diǎn)集中在遺囑中的“X嘉勁”與“X家勁”是否為同一人上。因無書面證據(jù)直接證明二者為同一人，法官在認(rèn)定時(shí)，結(jié)合遺囑中“房屋留給孫兒……”的表述，及祖母與“X嘉斌”父親同住，但與“X家勁”父親關(guān)系不好以致對孫兒名字不能清楚認(rèn)知的狀況，在判決書中寫道：“按照中國傳統(tǒng)取名習(xí)俗，同族兄弟間通常有一字相同……”并據(jù)此認(rèn)定“X家勁”與“X嘉勁”實(shí)為同一人，從而判決“X家勁”按照遺囑繼承相應(yīng)財(cái)產(chǎn)?！?〕（2012）穗荔法民一初字第1001號(hào)民事判決書。

案例二：瀘州“二奶”遺贈(zèng)案。黃某的情人張某依遺囑向黃某妻子索要財(cái)產(chǎn)和骨灰盒遭拒，訴至法院。一審法院判決依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”的基本原則，認(rèn)為遺贈(zèng)遺囑違反公序良俗，駁回張某訴訟請求。而二審法院以侵犯黃某妻子的合法權(quán)益為由駁回了張某的上訴請求?！?〕（2001）納溪民初字第561號(hào)、（2001）瀘民一終字第621號(hào)民事判決書。二審法院認(rèn)為撫恤金不是黃某個(gè)人財(cái)產(chǎn)，不屬遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)范圍，其住房補(bǔ)助金、公積金屬夫妻共同財(cái)產(chǎn)，黃某無權(quán)單獨(dú)處分夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

上述兩案例都是遺贈(zèng)糾紛，民事習(xí)慣對法官的裁判均產(chǎn)生了影響，但表現(xiàn)方式迥異。案例一涉及中國傳統(tǒng)取名的習(xí)俗，法官依據(jù)同族同輩人中間一字相同的取名習(xí)慣，形成遺囑中所指之人與其孫為同一人的內(nèi)心確信，并在判決中對此直接引用。案例二的一審判決契合了民間對“二奶”遺贈(zèng)違背社會(huì)公德的認(rèn)知，以給“二奶”遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)違反公序良俗為由，駁回原告訴訟請求；二審判決則另行依據(jù)法律得出了與一審相同的結(jié)論。

同樣涉及民事習(xí)慣，上述兩案例體現(xiàn)了法官三種不同的斷案思路。案例一中法官依據(jù)民事習(xí)慣得出結(jié)論并在裁判文書中直接表述，案例二中一審法官以公序良俗原則為依據(jù)作出裁判，二審法官則尋找了另外的法律作為斷案依據(jù)。法官的不同裁判思路引發(fā)了筆者的以下思考：民事習(xí)慣怎樣影響法官裁判？如何作用于法官裁判?

二、發(fā)現(xiàn)：蘊(yùn)藏在裁判文書中的民事習(xí)慣

本文以“習(xí)慣”為關(guān)鍵詞，在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行搜索，〔3〕時(shí)間截止至 2018年 4月13日。發(fā)現(xiàn)習(xí)慣多被運(yùn)用于家事類、合同類案件的審理過程中。筆者又以“民事習(xí)慣”為關(guān)鍵詞縮小范圍，搜索到90篇民事判決書。

首先，從“習(xí)慣”入裁判文書的層級(jí)來說，縣區(qū)級(jí)法院作出62篇、市級(jí)法院26篇、高級(jí)法院1篇、最高法院1篇。從涉及糾紛類型來說，婚姻家庭、繼承糾紛62件，物權(quán)糾紛11件，合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美?0件，侵權(quán)責(zé)任4件，人格權(quán)糾紛2件，適用特殊程序1件。

其次，從提出主體上看，一是當(dāng)事人提出，將習(xí)慣作為事實(shí)或者作為確認(rèn)某種事實(shí)是否合理的依據(jù)。例如 （2015）棗民一終字第22號(hào)案，上訴人以即便借款人已還款，反擔(dān)保人也不可能獲得借款人還款的憑證這一借貸關(guān)系交易規(guī)則和民事習(xí)慣為依據(jù)，認(rèn)為一審法院在不要求借款人與被借款人出庭的情況下，不采信反擔(dān)保人的陳述，直接導(dǎo)致案件事實(shí)不清，主張一審法院作出的判決缺乏事實(shí)依據(jù)。二是當(dāng)事人并未提出，而由法院作為審理查明的事實(shí)或說理內(nèi)容，如在“法院認(rèn)為”處對“婚約”進(jìn)行闡述。

最后，從案件實(shí)體審理上看，主要涉及以下內(nèi)容：一是涉及到對“彩禮”的定性問題。認(rèn)為彩禮錢的給付是建立在男女雙方辦理結(jié)婚登記基礎(chǔ)上的民間習(xí)慣，未辦理結(jié)婚登記，按民間風(fēng)俗舉行婚禮并以夫妻名義短暫共同生活的實(shí)際情況，彩禮應(yīng)酌情返還?！?〕（2014）雙橋民初字第1274號(hào)、（2014）承民終字第2180號(hào)、（2015）烏民初字第154號(hào)民事判決書。二是涉及子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬問題。充分考慮了各方的意愿和農(nóng)村風(fēng)俗習(xí)慣，充分尊重了農(nóng)村撫養(yǎng)手續(xù)不健全的現(xiàn)狀，推定形成了事實(shí)撫養(yǎng)關(guān)系?！?〕（2015）雁民初字第3785號(hào)民事判決書。三是涉及契約民間交易習(xí)慣的問題。尊重民間交易已形成的習(xí)慣，對違背民事習(xí)慣的契約審查更注重合理性。例如最高院（2014）民提字第178號(hào)案，再審申請人稱被申請人解釋由于未及時(shí)找到補(bǔ)充協(xié)議（一、二審法院認(rèn)定申請人敗訴的關(guān)鍵證據(jù)），故而在原訴訟期間中未提及的解釋不符合情理，且補(bǔ)充協(xié)議中甲乙雙方位置顛倒不符合民事習(xí)慣規(guī)則，補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容顯示公平，違背常理。最高院支持了其主張，并在判決中多次使用“不合常理、常情”字眼。

三、分析：民事習(xí)慣的地位與審判實(shí)務(wù)對其適用需求不匹配

（一）制定法對民事習(xí)慣的輕視

為了厘清習(xí)慣在當(dāng)代民事制定法中的地位，筆者先使用純文本的分析方法，選取了幾部民法家事領(lǐng)域的典型法律文本〔6〕具體為《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國繼承法》《中華人民共和國收養(yǎng)法》。，以“習(xí)慣”和與習(xí)慣在意義上相近的詞如“慣例”等為關(guān)鍵詞進(jìn)行研究?！?〕這種研究方法受到蘇力教授《當(dāng)代中國法律中的習(xí)慣——一個(gè)制定法的透視”（載于《法學(xué)評論》，2001年第3期）一文一定程度上的啟發(fā)。蘇力教授對北京大學(xué)法制信息中心編制的《法律之星——中國法律大全》（光盤）（1998年版）進(jìn)行了習(xí)慣的檢索，總結(jié)出了當(dāng)代中國制定法中的習(xí)慣及其特點(diǎn)?！吨腥A人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）并未將習(xí)慣作為淵源，規(guī)定了法律無規(guī)定時(shí)依據(jù)“政策”。在《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）和《中華人民共和國收養(yǎng)法》（以下簡稱《收養(yǎng)法》）這三部最有可能將習(xí)慣置于制定法外最重要地位的法律中，也未見民事習(xí)慣的影子（少數(shù)民族民事習(xí)慣除外）〔8〕《民法通則》第151條、《婚姻法》第50條、《繼承法》第35條。。對此朱蘇力教授得出以下結(jié)論，“中國當(dāng)代的制定法，除了在涉及國內(nèi)少數(shù)民族和對外關(guān)系的問題上，一般是輕視習(xí)慣的?！薄?〕蘇力：《中國當(dāng)代法律中的習(xí)慣——從司法個(gè)案透視》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。2017年10月實(shí)施的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）對這個(gè)問題作了一個(gè)彌補(bǔ)?！睹穹倓t》第10條規(guī)定“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗?！笨傮w而言，在我國現(xiàn)行民事法律體系中，并未明確民事習(xí)慣的法律淵源地位，也未充分肯定習(xí)慣的價(jià)值。民事習(xí)慣在法律地位上的缺失，使其在司法中的運(yùn)用缺乏現(xiàn)實(shí)說服力。

（二）司法實(shí)務(wù)中對民事習(xí)慣的謹(jǐn)慎運(yùn)用

1.問卷調(diào)查情況

為進(jìn)一步了解民事習(xí)慣在司法審判中的運(yùn)用情況，厘清法官對民事習(xí)慣的態(tài)度及其法律價(jià)值的判斷，筆者在G市某基層法院選取30名從事民事審判的法官中進(jìn)行了問卷調(diào)查。現(xiàn)將部分調(diào)查結(jié)果整理如下：

問題一：你如何看待民事習(xí)慣及其法律價(jià)值？

問題二：你在進(jìn)行裁判時(shí)，有無受過民事習(xí)慣的直接或間接影響？

問題三：如果有，民事習(xí)慣以怎樣的方式影響你的裁判？

問題四：不在裁判中適用民事習(xí)慣的理由？

問題五：對不同審判方式結(jié)案的案件運(yùn)用習(xí)慣裁判是否有所側(cè)重？

問題六：你認(rèn)為民事法律體系（例如民法通則、家事法、合同法）是否應(yīng)對我國部分民間習(xí)慣進(jìn)行采納？

通過對法官的問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn)，30名法官中僅有1名審案年限在5年以下的法官對民事習(xí)慣完全遲否定態(tài)度，其他29名具有不同年齡、知識(shí)層級(jí)、審判經(jīng)驗(yàn)的法官（占調(diào)查人數(shù)96.7%）在司法實(shí)踐中都傾向于認(rèn)同民事習(xí)慣的法律淵源地位，且在進(jìn)行裁判時(shí)曾直接或間接受到民事習(xí)慣的影響（86.7%），但約2/3的法官會(huì)避免直接運(yùn)用習(xí)慣。究其緣由，過半數(shù)法官認(rèn)為對民事習(xí)慣的運(yùn)用可通過“誠實(shí)信用”“公序良俗”等原則性規(guī)定進(jìn)行兜底解釋，且存在認(rèn)為習(xí)慣不是法律淵源，若直接運(yùn)用得不到法律上的支持而被改判的擔(dān)憂。

2.法官運(yùn)用民事習(xí)慣裁判模式分析

“基層法院法官在民事調(diào)解中往往會(huì)綜合使用道德說教、情理感動(dòng)和判決利益與風(fēng)險(xiǎn)評價(jià)或暗示等多重手段”，〔10〕范愉：《民間社會(huì)規(guī)范在基層司法中的應(yīng)用》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》 2008年第1期。而說服當(dāng)事人遵從當(dāng)?shù)亓?xí)慣是一種較為普遍的方法。這也與前文所做調(diào)查中，有93.3%的法官更傾向于在調(diào)解中運(yùn)用習(xí)慣進(jìn)行調(diào)解的結(jié)果相吻合。例如朱蘇力在《送法下鄉(xiāng)》中所舉案例，村婦Q在丈夫M長年不在家的情況下與同村W通奸，M得知后對W進(jìn)行威脅并不接受私了，于是W將M告上法庭，請求M停止對其的人身威脅及財(cái)產(chǎn)侵害。憤怒的M提出反訴，要求法院判決W賠償自己10000元的“精神和名譽(yù)損失”?！?1〕蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第143頁。此案最后經(jīng)法院調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議中非常微妙地認(rèn)同了民事習(xí)慣：（1）W“賠償”M精神和名譽(yù)損害費(fèi)8000元。顯然，這不是法律作用的結(jié)果。沒有法律規(guī)定通奸者的配偶可以要求精神名譽(yù)損害賠償，但是習(xí)慣卻認(rèn)同通奸行為對女性通奸者的配偶構(gòu)成了某種傷害。法院顯然是認(rèn)同了這一習(xí)慣。（2）M停止威脅、騷擾W及家人。這是通過對W的拘留換來的。而對W進(jìn)行拘留沒有任何法律依據(jù)：沒有法律規(guī)定男性通奸者應(yīng)當(dāng)被依法拘留。顯然這里法官同樣是遵從了某種習(xí)慣的心理暗示：被“關(guān)”起來意味著法律制裁了“壞人”。（3）本案訴訟費(fèi)600元，W承擔(dān)400元，M承擔(dān)200元?？梢姟皩τ谝恍┌讣摹豢伤甲h’的處理，實(shí)際上都是有一個(gè)基本的嚴(yán)格的習(xí)慣規(guī)則作為支撐和指導(dǎo)的?！薄?2〕前引〔11〕，蘇力書，第 251 頁。從中可以看出，基層法院的法官靈活地在國家民事制定法與民事習(xí)慣之間進(jìn)行某種平衡與妥協(xié)，下意識(shí)地認(rèn)同并分享民事習(xí)慣的作用，從而使民事習(xí)慣事實(shí)上滲透到了司法實(shí)踐當(dāng)中。

將民事習(xí)慣視為案件事實(shí)認(rèn)定的理由，最終回歸法律規(guī)定，依法作出裁判。如上文中（2015）雁民初字第3785號(hào)撫養(yǎng)關(guān)系案件，以民間傳統(tǒng)習(xí)慣為由認(rèn)定形成事實(shí)撫養(yǎng)關(guān)系，根據(jù)認(rèn)定的案件事實(shí)選取相應(yīng)法律進(jìn)行裁判。

將民事習(xí)慣視為裁判依據(jù)，在判決中直接適用。由于我國法律并未賦予習(xí)慣以法律淵源地位，因此，即便民事習(xí)慣在理論上作為民法淵源之一無可爭議，即便《民法總則》對習(xí)慣的適用作了規(guī)定，但要扭轉(zhuǎn)法官的判案思維絕非易事，大部分受過專業(yè)法學(xué)思維訓(xùn)練的法官仍不敢貿(mào)然在判決中直接引用民事習(xí)慣作為審判依據(jù)。據(jù)問卷調(diào)查顯示，只有13.3%的法官在審判中直接運(yùn)用民事習(xí)慣作為判決依據(jù)。

依據(jù)民事習(xí)慣形成內(nèi)心確信，反向演繹三段式。在個(gè)案審理中，法官已經(jīng)依據(jù)民事習(xí)慣和日常經(jīng)驗(yàn)法則等形成了內(nèi)心確信。為得到內(nèi)心確信形成的判斷尋求依據(jù)而又憚?dòng)趯γ袷铝?xí)慣的直接援引，有兩種處理方式：第一，拋去論述，寥寥數(shù)筆得出結(jié)論；第二，對民事習(xí)慣進(jìn)行“變通”處理。法官憑借經(jīng)驗(yàn)和智慧，運(yùn)用手中的自由裁量權(quán)，有的是對民事習(xí)慣加以“包裝”和“轉(zhuǎn)化”，如向“公序良俗”和“誠實(shí)信用”原則靠攏；有的則以法律的外衣對民事習(xí)慣重新解讀，再選擇適用相關(guān)法律規(guī)則進(jìn)行“掛靠”，通過對該規(guī)則的靈活運(yùn)用得出裁判結(jié)果。亦或是補(bǔ)強(qiáng)案件其他證據(jù)，直至證據(jù)鏈完整到可以推論出以習(xí)慣得出的內(nèi)心確信的程度。

綜上，法官在審理民事案件特別是家事案件時(shí)，有適用民事習(xí)慣的司法需求，但由于欠缺制定法對其地位和價(jià)值的明確界定，法官在運(yùn)用習(xí)慣時(shí)仍舊缺乏底氣。而在實(shí)踐中，民事習(xí)慣通常只有通過不同形式直接或隱晦運(yùn)用，透過裁判文書隱性地表達(dá)自身的存在及價(jià)值。

四、借鑒：比較法視野中的民事習(xí)慣

我國民法承襲了大陸法系傳統(tǒng)，故本文比較了民事習(xí)慣在民法法律體系（主要是法國民法典、德國民法典、瑞士民法典和日本民法典）中的地位及其實(shí)際作用，以作借鑒?！?3〕該章節(jié)有部分表述引自白晶：《為民法典的“中國特色”而斗爭》，西南政法大學(xué)2008年碩士論文。

（一）橫向比較

作為近代民法典圭臬的法國民法典并未承認(rèn)民事習(xí)慣的法律淵源地位。〔14〕史尚寬先生指出，法國民法典有否認(rèn)民事習(xí)慣效力的傾向。參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第6頁。然而考察法國民法典編纂的歷史可以發(fā)現(xiàn)，從1454年始至法國大革命到來前，立法者從未停止對各地習(xí)慣法的整理和統(tǒng)一，這些習(xí)慣法整理和編纂的成果，對法國民法典產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。瓊·布雷薩阿德指出：“在法國統(tǒng)一過程中，總的來說有兩股法律發(fā)展趨勢，羅馬法精神和習(xí)慣法傳統(tǒng)。勢力旺盛的正是后者。”〔15〕[美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國法制出版社2005年版，第155頁。在之后的200年的司法實(shí)踐中，由于當(dāng)事人對地方習(xí)慣和行業(yè)習(xí)慣的選擇，以及法官對法律的解釋，使得習(xí)慣的作用仍十分重要。〔16〕法國法典化運(yùn)動(dòng)對民事習(xí)慣法的整理和編纂活動(dòng)歷經(jīng)幾個(gè)世紀(jì)，這些習(xí)慣法為法國民法典提供了第一手的立法資料。

對1896年頒布的德國民法典而言，民事習(xí)慣的作用并未直接表現(xiàn)于法典的內(nèi)容或形式中，僅在法典的某些條款中體現(xiàn)了習(xí)慣的價(jià)值。在經(jīng)歷薩維尼與蒂堡論戰(zhàn)后，最終形成的德國民法典從表面上看對社會(huì)生活進(jìn)行了理性主義的僵硬構(gòu)建，由于其大量使用了一般條款和抽象概念，從而實(shí)質(zhì)上為民法典不斷適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要提供了極大的彈性空間，使民事習(xí)慣法在法典外實(shí)際上有了充分的生存空間。

1907年的瑞士民法典第一條即規(guī)定：如本法無相應(yīng)規(guī)定時(shí)，法官應(yīng)依據(jù)慣例。由此，瑞士民法典確定了民事習(xí)慣作為法律淵源的地位?？梢哉f，瑞士民法典開創(chuàng)了現(xiàn)代民法典的新紀(jì)元，為民事習(xí)慣被放逐百余年的“錯(cuò)判”平反昭雪。此后，不同程度上繼受瑞士民法典的國家大都采納了該條款。

（二）縱向、動(dòng)態(tài)的演變過程

將歷史稍微向法典化前推進(jìn)，便可輕易的發(fā)現(xiàn)，至少在中世紀(jì)以前的歐洲大陸，習(xí)慣極為盛行，有不少的習(xí)慣在中世紀(jì)時(shí)進(jìn)行了匯編甚至編纂成法典。這一階段毫無疑問是習(xí)慣的鼎盛時(shí)期。隨著自然法思想和理性主義的勃興，習(xí)慣的地位逐漸被成文法取代（至少表現(xiàn)在法律淵源上）。尤其在18世紀(jì)到19世紀(jì)西歐的法典編纂運(yùn)動(dòng)中，習(xí)慣被無情地流放了，例如《法國民法典》否認(rèn)了習(xí)慣的效力。另外一些法典則采用了漠視或者曖昧的態(tài)度，致使習(xí)慣走向衰落。通過上文對歷史的再現(xiàn)，可以清楚地看到，盡管習(xí)慣的效力在形式上沒有獲得認(rèn)可，但在實(shí)踐中卻以這樣或那樣的方式展現(xiàn)著它頑強(qiáng)且旺盛的生命力。因此，這一階段的衰落僅僅是形式上的。隨著歷史法學(xué)派和社會(huì)法學(xué)派的崛起，民法典開始注重價(jià)值理性的訴求，習(xí)慣又重新獲得了新生。從德國民法典到日本民法典、瑞士民法典，甚至是中國臺(tái)灣地區(qū)的民法典，都昭示了民事習(xí)慣的再度復(fù)興。故而，本文所素描的民事習(xí)慣，從古至今的演變歷程，基本可以歸納為“鼎盛——衰落——復(fù)興”。

五、探索：找尋適合我國國情民事習(xí)慣運(yùn)用之路

（一）立法：調(diào)查、甄別與入律

必須經(jīng)過真正的調(diào)查，才能弄清中國社會(huì)的真實(shí)法治狀況。而開展大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查，應(yīng)當(dāng)是以特定的私人關(guān)系和糾紛作為調(diào)查內(nèi)容。它所關(guān)心的不是泛泛地描述民風(fēng)民俗，也不是要去對人們的行為模式或社會(huì)現(xiàn)象作出解釋，只應(yīng)對可能成為民事法律體系規(guī)范對象的民事關(guān)系進(jìn)行解釋，包括這些民事關(guān)系在習(xí)慣中的發(fā)生、變更或消滅等內(nèi)容?！?7〕俞江：《民事習(xí)慣調(diào)查與中國民法典編纂》，http://www.lawroad.net/bbs/，2018年4月20日訪問。

在調(diào)查與繼受的基礎(chǔ)上，對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行比較完整的系統(tǒng)化研究和甄別。在對我國民事習(xí)慣的全局性把握的基礎(chǔ)上，充實(shí)立法的本土資源，通過立法對正在形成的民事習(xí)慣予以正確的引導(dǎo)，在法律中適當(dāng)吸收一部分已經(jīng)生成并且具有上升為立法可能的習(xí)慣。同時(shí)，對落后的、阻礙社會(huì)進(jìn)步的習(xí)慣設(shè)計(jì)出科學(xué)合理漸進(jìn)的改造方案，此時(shí)再給予習(xí)慣淵源地位，則會(huì)“理性”的多?！?8〕而對于一些尚且不方便或者無法做出具體價(jià)值判斷的民事習(xí)慣，這種方式可以給予他們足夠生存空間，讓其在社會(huì)自發(fā)的秩序生成中優(yōu)勝劣汰，充分發(fā)揮民間智慧。

首先，要明確民事習(xí)慣的法律淵源地位?！睹穹倓t》已經(jīng)做出了“有法律時(shí)從法律，無法律時(shí)可以從習(xí)慣”的條款。這一條款雖不能解決所有習(xí)慣的入律問題和法官的實(shí)際運(yùn)用問題，但至少使法官在斷案時(shí)對民事習(xí)慣的運(yùn)用更有底氣。在此基礎(chǔ)上，在習(xí)慣可能發(fā)揮較大作用的法律，如《婚姻法》《繼承法》和《收養(yǎng)法》中加入明確規(guī)定，形成一個(gè)自上而下，一以貫之的民事習(xí)慣適用體系。

其次，對未入律民事習(xí)慣的合理引導(dǎo)和改造。隨著社會(huì)發(fā)展，許多民事習(xí)慣發(fā)生了變化，一些新的習(xí)慣已經(jīng)或正在形成。此時(shí)，就存在對習(xí)慣的全面梳理、引導(dǎo)和改造，使習(xí)慣與當(dāng)前社會(huì)發(fā)展程度、價(jià)值觀念相匹配的問題。如《最高院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈繼承法〉若干問題的意見》第20條就承認(rèn)了建國前長期存在妻妾制這一民間習(xí)慣并入律規(guī)范。該條規(guī)定在舊社會(huì)形成的一夫多妻家庭中子女與生母以外的父親的其他配偶間形成撫養(yǎng)關(guān)系的，互有繼承權(quán)。該意見以現(xiàn)代繼承法的原則對舊時(shí)代妻妾制下繼承的陋習(xí)加以規(guī)范，成功引導(dǎo)和改造陋習(xí)，使其與當(dāng)代價(jià)值觀相匹配。而如“出嫁女不負(fù)贍養(yǎng)義務(wù)”等民事習(xí)慣，帶有明顯的封建色彩和民族劣根性，不符合當(dāng)代法治對于男女平等價(jià)值的追求。這種習(xí)慣，盡管在鄉(xiāng)土社會(huì)仍舊產(chǎn)生著深遠(yuǎn)的影響，也不能輕易地被法律所吸收，而應(yīng)當(dāng)通過一種溫和的方式進(jìn)行改造?！?9〕這種改造不能單純是法律層面的，如直接立法否認(rèn)，或者換一種全新的制度（現(xiàn)行繼承法便是如此），它還必須摻雜滲入意識(shí)形態(tài)的改造，甚至對意識(shí)形態(tài)的改造應(yīng)當(dāng)先于法律或者與法律的改造同時(shí)完成。礙于篇幅和研究能力的有限，本文無法對該問題做更為詳盡的展開，但是它也是立法者和學(xué)者們在制訂民法典時(shí)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)思考的問題。

（二）司法實(shí)踐：法官如何運(yùn)用民事習(xí)慣

在具體審判中，對需裁判的事項(xiàng)有對應(yīng)法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律進(jìn)行裁判，明確有法律從法律，無法律從習(xí)慣的判案思維。除了法院未明確規(guī)定或調(diào)解結(jié)案的情況外，法院在裁判中必須嚴(yán)格適用國家法。在通過立法上的努力使習(xí)慣上升到具體法律淵源地位前，法官面臨適用法律空白時(shí)，也可以“理所當(dāng)然”地依據(jù)習(xí)慣斷案，而不必出于職責(zé)和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的本能僅嚴(yán)格適用法律。在目前未明確習(xí)慣法律地位的情況下，原則上應(yīng)允許法官在無法律規(guī)則時(shí)在個(gè)案中適用習(xí)慣，使其成為一種衡平規(guī)則或判斷事實(shí)的經(jīng)驗(yàn)法則。

此外，在糾紛解決過程中，在不違背強(qiáng)制性法律規(guī)范的前提下，應(yīng)在調(diào)解階段優(yōu)先適用?！跋鄬τ谕ㄟ^立法確認(rèn)或納入成文法體系而言，習(xí)慣等民間規(guī)范更適宜在糾紛解決和司法實(shí)踐中加以適用。”“相對于司法裁判（判決）而言，習(xí)慣等民間社會(huì)規(guī)范更適宜在協(xié)商和調(diào)解程序中由當(dāng)事人自主和自愿適用?！薄?0〕前引〔10〕，范愉文。如前所述，法官更愿意在民事調(diào)解中運(yùn)用習(xí)慣，裁判者與當(dāng)事人的兩相合力導(dǎo)致了習(xí)慣在調(diào)解糾紛時(shí)得到了比裁判時(shí)更多的運(yùn)用。

另外，還需對適用習(xí)慣進(jìn)行正向篩選和反向過濾。所謂正向篩選是指法官在審判中可以著重從三方面認(rèn)定習(xí)慣：一是歷史性要件。即準(zhǔn)備適用的習(xí)慣必須是當(dāng)?shù)厝藗冊陂L期社會(huì)生活中形成的，具有歷史沉淀特征。二是地域性要件。即必須重視適用習(xí)慣的地域性特點(diǎn)，進(jìn)而考慮適用范圍。三是公眾性要件。即該民俗習(xí)慣必須在當(dāng)?shù)厣鐣?huì)得到大部分人的知曉和認(rèn)同。〔21〕廣東省高級(jí)人民法院民一庭、中山大學(xué)法學(xué)院：《民俗習(xí)慣在我國審判中運(yùn)用的調(diào)查報(bào)告》，載《法律適用》2008年第5期。而反向過濾則是指在不違反善良風(fēng)俗和社會(huì)公德的內(nèi)涵和價(jià)值的基礎(chǔ)上，習(xí)慣可以體現(xiàn)在具體的法律條文中。但是其本身不能被標(biāo)準(zhǔn)化，它存在于中國幾千年來的文明發(fā)展中，存在于中國的本土道德文化中，需要法官依靠自由裁量去判斷。在審判時(shí)面臨此問題，應(yīng)把握好判定尺度，適時(shí)變通和發(fā)展，理解兩個(gè)基本點(diǎn)：一是對于法律、行政法規(guī)沒有明文禁止的行為不宜以違反社會(huì)公德而無效論；二是對具體案件中社會(huì)公德標(biāo)準(zhǔn)的把握，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)?shù)鼐用竦钠毡檎J(rèn)識(shí)程度確定，不宜以先進(jìn)人物的先進(jìn)思想標(biāo)準(zhǔn)確定?！?2〕賈宸浩、張梁：《民俗習(xí)慣在民事審判中司法適用的實(shí)證分析》，載《武警學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年12月第30卷第1期。

結(jié) 語

長期以來，由于對民事習(xí)慣法律淵源地位的描述缺位，我國法官缺乏將習(xí)慣作為斷案依據(jù)，將其“躍然紙上”的勇氣。在審判實(shí)務(wù)中，法官對因民事習(xí)慣形成內(nèi)心確信后，為自證結(jié)論而采取了數(shù)種“變通”方式。應(yīng)當(dāng)說，這種為判決理由自尋出路的行為正在為立法者所看見，《民法總則》對該問題的規(guī)定就是一個(gè)很好的補(bǔ)位。俗話說，需求產(chǎn)生供給，希望基層法官的這種司法裁判需求能夠更多的被立法者注意、傾聽及采納，以《民法總則》為切入口，展開習(xí)慣入律的宏偉篇章。