張超

摘要：P2P模式要規(guī)范運行，刑法必須介入。但是刑法的過度介入會影響P2P的發(fā)展甚至阻礙我國金融創(chuàng)新。因此刑法規(guī)制P2P的界限是否超越了信息中介這個特征，刑法規(guī)制的應該是異化的P2P模式。在實務中適用非法吸收公眾存款罪時要考慮其構成要件以及共同犯罪的情形。

關鍵詞：P2P網絡借貸；非法吸收公眾存款罪

2015年12月，e租寶事件爆發(fā)，公安機關立即立案偵查，P2P又再次引發(fā)大家的關注。經過調査，2016年1月，警方公布e租寶等平臺通過互聯網發(fā)布虛假融資債權及個人債權項目非法吸收資金建立資金池，而后將債權作為理財產品通過互聯網銷售，向購買者承諾極高的年化收益率，前后吸收了90多萬投資人500多億的資金。由于P2P網絡借貸模式是向社會公眾非法吸收資金，該類犯罪案件金額數額巨大、涉案人數眾多，對大量投資者的權益造成很大損害，特別是對我國的金融安全和金融秩序造成極大的影響。我國為了促進P2P網貸行業(yè)的發(fā)展，銀監(jiān)會同其他部門一起，聯合制定并發(fā)布了《P2P網絡借貸風險專項整治工作實施方案》，對P2P行業(yè)進行了專項整治，有的平臺還面臨著承擔刑事責任，例如我國第一個P2P網貸平臺入刑案——“東方創(chuàng)投”案。P2P是我國金融發(fā)展的重要動力，有利于小微企業(yè)解決融資難問題以及滿足民間資本投資需求，其規(guī)范運作和發(fā)展必然對我國社會主義市場經濟的發(fā)展助力。然而在目前我國的互聯網金融監(jiān)管體系并不完備的情況下，P2P在發(fā)展過程中產生了很多變式，產生“異化”，而這部分極可能觸及刑事犯罪，根據最近的判決看來，最可能觸及《刑法》的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。目前出臺的有關P2P的相關法規(guī)還主要是金融監(jiān)管，而在《刑法》規(guī)定中稍顯不足，為了保證我國的金融秩序和金融安全，刑法的介入是有其必要的，但是也要考慮到在我國P2P網絡借貸屬于新興事物，刑法對其介入，不論是立法還是司法適用，都存在需要完善之處。

一、刑法介入P2P集資行為的必要性

P2P網絡借貸是個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。P2P模式最早產生于英國，平臺通過互聯網發(fā)布貸款方和借款方的信息，由雙方自主選擇借貸對象，此時平臺處于中間人地位，不介入交易本身，借貸雙方只需向平臺支付一定的服務費用。2015年7月18日，人民銀行等十部門發(fā)布《關于促進互聯網金融健康發(fā)展的指導意見》規(guī)定：網絡借貸包括個體網絡借貸（即P2P網絡借貸）和網絡小額貸款。個體網絡借貸是指個體和個體之間通過互聯網平臺實現的直接借貸。個體網絡借貸要堅持平臺功能，為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務。個體網絡借貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資。貸款人和借款人是通過P2P平臺相互了解信息，最終訂立借貸合同，借貸合同的當事人是貸款人和借款人，其中的P2P網絡平臺企業(yè)只是從事信息中介服務。

P2P模式進入我國后，由于我國監(jiān)管體系的不完善，導致P2P模式發(fā)生了“異化”，突破了傳統(tǒng)的信息中介的模式，其中最為常見的是債權轉讓模式，P2P網絡借貸平臺企業(yè)先將自有資金出借獲得債權，將所獲債權作為理財產品通過互聯網平臺對社會公開銷售，類似的還有P2P網絡借貸平臺公司先通過互聯網平臺發(fā)布理財項目，向社會公開出售其理財產品集資后，再將所集資金出借給借款人，網絡借貸平臺這時超出其中介性，借款人和出借人不再是直接交易。網絡借貸平臺為吸引投資人購買公司的理財產品，往往承諾很高的收益率，此時最易形成資金池。此種模式中，極易進一步發(fā)展成“龐氏騙局”模式，有的P2P平臺發(fā)布一些虛假理財項目吸收資金，吸收的資金甚至進入了個人賬戶，卻沒有實際進行投資，而是將后吸收的資金用于支付前期投資人的利息，當資金鏈出現斷裂人們才會發(fā)現這是騙局，“e租寶”即是典型。有的P2P平臺為了吸引投資人投資，引進第三方擔保投資人的資金安全，但是在實際操作中出現了有些P2P平臺用自己的資金為自己提供擔保。“從某種程度上講，P2P網絡集資已經陷入了無準入門檻和無經營底線的危險境地?！痹诨ヂ摼W金融快速發(fā)展的背景下，我國P2P市場迅速壯大，截至2017年年底，我國合計共7257家P2P網貸平臺，全國主動關閉、提現困難、失聯跑路問題平臺等累計3192家。截至2017年年底，中國互聯網金融現代統(tǒng)計和風險監(jiān)測預警系統(tǒng)風險池的風險預警平臺5166家，占全國P2P網貸平臺7257家的71.19%。截至2017年年底，累計問題平臺（特別風險預警平臺）3192家，占全國P2P網貸平臺7257家的43.99%。在新聞中經?？匆奝2P網絡借貸平臺倒閉、跑路事件發(fā)生，其中很多已經涉嫌刑事犯罪，尤其是經濟犯罪。

上述P2P的“異化”模式極易產生刑事犯罪，由于監(jiān)管體系的不完善，很多平臺未經批準就開展自融業(yè)務，投資者的資金安全無法得到保障，現實中發(fā)生大量P2P平臺騙取資金用于個人揮霍或者攜款潛逃的案件，從目前發(fā)生的案例來看，P2P可能觸及的犯罪主要是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。有學者觀點認為P2P作為一種民間借貸，一般就是產生民事糾紛，只需對P2P進行行政監(jiān)管，刑法無需介入，但是本文認為，目前P2P的快速發(fā)展產生了很多的違法犯罪現象，為了保護投資人的利益，維護我國金融秩序，必須對P2P中的非法集資等犯罪行為進行嚴厲打擊，但是刑法適用時也要考慮到P2P作為一種創(chuàng)新互聯網金融形式，是一種金融形式的創(chuàng)新，對人們的社會生活和經濟發(fā)展產生了極大影響，解決了中小企業(yè)融資難問題，促進了我國實體經濟的發(fā)展。P2P模式有很多的優(yōu)勢，所以對其進行法律規(guī)制時要避免過度，尤其是刑法介入時，刑法的過度介入會扼殺P2P的發(fā)展及其相關金融產業(yè)的發(fā)展。

二、刑法規(guī)制P2P集資行為的界限

刑法介入過度會影響P2P的發(fā)展，因此刑法介入的界限在哪里以及刑法如何對P2P網絡借貸行為適用的問題，是當下P2P發(fā)展亟需解決的問題。傳統(tǒng)的P2P模式具有中介性，P2P平臺只是信息中介，通過P2P平臺完成借貸的雙方也只是合同和債權關系，當債務人不能歸還本金及支付利息，債權人可以對債務人行使債權請求權，即使最終產生虧損，也是屬于投資風險的一部分，受損的只是特定的一部分投資人，一般不涉及刑事犯罪?？梢妭鹘y(tǒng)的P2P模式集資行為所能產生的社會危害性是很低的，但異化的P2P網絡借貸模式往往游走于法律邊緣，已經涉及觸犯刑法，刑法適用時多以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任?！爱惢盤2P模式已經突破了傳統(tǒng)的中介的性質，許多平臺通過債權轉讓的模式已經實際上建立了資金池，當平臺的某一個經營環(huán)節(jié)出現問題，涉及的人數和金額都是巨大的，易導致大面積投資人的虧損甚至影響我國金融秩序，因此“異化”的P2P模式社會危害性極大。

“有學者否定互聯網金融為新的金融形態(tài)，認為互聯網金融雖然利用了互聯網技術，但除了沒有嚴密的牌照準入制度之外，其與傳統(tǒng)金融運作模式沒有本質差異，但主流上，學界和實務界都認為，互聯網金融包括P2P網貸是現代互聯網技術催生的重要金融創(chuàng)新，是一種新的金融形態(tài)。”本文作者認為傳統(tǒng)的P2P模式是一種金融創(chuàng)新，而“異化”的P2P模式涉及犯罪，因此刑法在介入P2P時要重點打擊“異化”的P2P非法集資行為，而對于嚴守中介性的P2P集資模式應排除在犯罪圈之外。為了使傳統(tǒng)的P2P模式有其存在空間，防止刑法過度介入，本文認為可以對非法吸收公眾存款罪的構成要件進行修改，明確其保護法益、限定非法吸收公眾存款罪構成要件的主觀目的、提高該罪的入罪條件，完善非法吸收公眾存款罪。

非法吸收公眾存款罪是我國目前最常發(fā)生的金融犯罪，但是對該罪的法益在適用時不明確。根據《刑法》第176條的表述以及從刑法體系上，該罪保護的法益應為國家的金融管理秩序，而不單純是投資人的利益。非法吸收公眾存款行為侵犯的是國家金融管理秩序，所以處理涉及P2P的案件時，不能因為銀行等機構或者投資人有損失就將行為人入罪，要嚴格認定擾亂金融秩序的行為，明確該罪保護的法益，才能準確打擊非法吸收公眾存款的行為，保護國家金融管理秩序，促進金融創(chuàng)新。

資金用途應限定為從事貨幣和資本經營。P2P網絡借貸中集資行為對所融資本的用途一般有三種，用于生產經營、從事貨幣和資本經營、以非法占有為目的的集資行為。第三種情況下，如果行為人具有非法占有之目的，則構成集資詐騙罪，如果不具有則構成非法吸收公眾存款罪。本文認為應將非法吸收公眾存款行為中的所集款用途限定在用于從事貨幣、資本經營。前兩種用途相比，生產經營的投資風險顯然更小，最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下文簡稱《解釋》）規(guī)定也進行了肯定：非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。這樣很多的P2P集資行為排除在刑法規(guī)制之外，同時也不會影響我國金融行業(yè)的發(fā)展。

三、P2P模式下非法吸收公眾存款罪的刑法適用

P2P集資行為中非法吸收公眾存款罪是實踐中適用最多的。“異化”后的P2P的集資行為與《刑法》中非法吸收公眾存款罪的構成要件存在一定的重合?！爱惢钡腜2P集資行為完全滿足非法吸收公眾存款罪的構成要件?！缎谭ā返?76條以及《解釋》的規(guī)定了四種方式：未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。也就是具有非法性、公開性、利誘性、社會性。現實中很多P2P平臺在沒有通過審批的情況下，違法向社會不特定公眾吸收資金，并且承諾很高的預期收益率來吸引投資人，以上行為完全滿足非法吸收公眾存款罪的構成要件。

提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻。根據《解釋》的相關規(guī)定，個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位數額在100萬元以上的；個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位為150人以上的；個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位造成50萬元以上的即可構成非法吸收公眾存款罪。根據目前很多P2P平臺的規(guī)模來看，投資人數一般達上百人，金額數十萬、百萬甚至更大。絕大多數的P2P平臺企業(yè)很容易就觸及犯罪，極易構成非法吸收公眾存款罪，這極大阻礙了P2P的發(fā)展。本文認為應提高該罪的犯罪門檻，將一部分P2P集資行為非犯罪化，給予其一定的發(fā)展空間。

P2P平臺與借款人構成共同犯罪。P2P作為網絡服務平臺的提供者和管理者，對借款人的信息真實性應該進行審批，防止借款人利用P2P平臺實施違法犯罪活動。如果P2P平臺幫助借款人實施非法吸收公眾存款的行為，例如P2P平臺企業(yè)收取代理費等費用，應認定P2P平臺為非法吸收公眾存款罪的共犯，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

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（作者單位：貴州大學）