劉蓮蓮

隨著中非合作的加深，中國有大量的資產(chǎn)和人員位于非洲，并因為各種原因面臨著安全風(fēng)險。當(dāng)前，保護(hù)中國在非人員和財產(chǎn)的重要性已成為公論，需要進(jìn)一步討論的是誰來保護(hù)、如何保護(hù)等問題。國家保護(hù)在非海外利益需要處理國籍國、國民與東道國等多方主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其行動受到國內(nèi)法和國際法的約束，而中國和非洲國家的合作實踐又反過來為改進(jìn)國內(nèi)法、國際法提供了素材。

筆者選取了過去幾年在新聞媒體上具有較大影響力的若干案例，對中國在非利益保護(hù)這一命題下的三個法理問題進(jìn)行探討：其一，依據(jù)國際慣例法，非洲國家和中國都是保護(hù)中國在非利益的適格主體。為此，雙方應(yīng)當(dāng)如何處理管轄權(quán)競合問題，以兼顧保護(hù)行動的有效性與國際法上的合法性？其二，“走出去”的中國公民在東道國常常因不熟悉當(dāng)?shù)胤啥媾R法律風(fēng)險。中國應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范國民的海外行為，以保護(hù)海外公民并維護(hù)中國負(fù)責(zé)任大國的形象？其三，“走出去”的中國企業(yè)常常在東道國因環(huán)保、勞工等問題遭遇來自社區(qū)的“非政府障礙”。中方應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對，以兼顧各方利益、順利推進(jìn)合作？

管轄權(quán)競合問題及解決途徑

案例一：2012年中國公安部聯(lián)合安哥拉警方成功打擊當(dāng)?shù)厣婧诜缸飯F(tuán)伙。

隨著中國和安哥拉合作的密切，一些不法分子結(jié)成團(tuán)伙，有組織地針對在安中國公民實施搶劫、綁架、敲詐勒索等嚴(yán)重暴力犯罪活動。2011年至2012年，安哥拉境內(nèi)發(fā)生十幾起針對中國人的綁架、搶劫案，造成多人死亡和重傷。當(dāng)?shù)鼐煲驗椴皇煜ぶ形亩鵁o法有效搜集證據(jù)，案件遲遲不能偵破。2012年4月，中國公安部和安哥拉內(nèi)政部簽署《關(guān)于維護(hù)公共安全和社會秩序的合作協(xié)議》，決定共同打擊犯罪團(tuán)伙。同年5月，中國警察抵達(dá)安哥拉，通過走訪受害人等形式調(diào)查案件，于同年7月和安哥拉特警一起打掉涉及多起綁架勒索案件的黑勢力團(tuán)伙，破獲重特大刑事案件48起，并將37名犯罪嫌疑人押解回國。這是中國警方首次在非洲大規(guī)模打擊針對中國人的犯罪活動。

該案雖然發(fā)生在安哥拉，但加害人和受害人基本都是中國人。這是基于當(dāng)前中非經(jīng)濟(jì)往來密切、文化交融度卻不夠這一現(xiàn)實而產(chǎn)生的獨特社會現(xiàn)象。在投資驅(qū)動的合作模式下，中國人成規(guī)模地出現(xiàn)在非洲，但因為語言文化、風(fēng)俗習(xí)慣的隔閡不能自然融入當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)，圍繞著工程項目形成一個個孤島式聚居群落，遠(yuǎn)離國籍國視野又脫離當(dāng)?shù)毓矙C(jī)構(gòu)的觸手，成為極易滋生犯罪的“法外之地”，危害在非中國人安全和當(dāng)?shù)刂伟病榇?，中方和非方有動力也有?zé)任從政府層面積極應(yīng)對，消除雙邊經(jīng)濟(jì)合作所形成的“法外之地”。

隨之而來的是中國與非洲國家管轄權(quán)競合的問題。該案件中安哥拉警方打擊犯罪的權(quán)利自不待言。從中國方面而言，根據(jù)國際法上的積極人格管轄原則和消極人格管轄原則，中國有權(quán)管轄中國人在境外的違法犯罪行為；當(dāng)中國人在境外遭遇犯罪侵害時，中國也可以主張管轄。中國刑法第七、八條對此做了具體規(guī)定。當(dāng)中國和安哥拉在國際法上都有打擊犯罪的權(quán)利時，中國的屬人管轄權(quán)和安哥拉的屬地管轄權(quán)便出現(xiàn)了競合，需要雙方在尊重國際法和彼此利益關(guān)切的前提下分工合作，共同打擊犯罪。

該案件中，中國與安哥拉基于雙方合意，尊重彼此權(quán)利，合理利用各自資源優(yōu)勢，共同打擊犯罪。首先，該案中中國公安部是應(yīng)安哥拉方面邀請、基于雙方合意而開展聯(lián)合執(zhí)法行動，而非單邊行動和長臂管轄。其次，安哥拉警方在案件偵破和抓捕中處于主導(dǎo)地位，中國警察主要以觀察員身份調(diào)查取證，處于協(xié)助地位。其三，中國警察主要從事走訪受害人與知情人、搜集證據(jù)等工作，這需要警察熟悉當(dāng)事人語言文化、生活習(xí)慣、社會關(guān)系等。換言之，中國警方發(fā)揮了國籍國特有的“文化資源優(yōu)勢”，彌補了東道國的資源短板。

案例二：2016年中國警方和肯尼亞警方合作，將77名中國籍跨境電信詐騙犯罪嫌疑人押解回國。

過去十余年間，針對中國大陸民眾的電信詐騙案高速增長。由于中國大陸實行嚴(yán)格的電信實名制，詐騙集團(tuán)便將據(jù)點設(shè)置在監(jiān)管相對薄弱的東南亞和非洲以躲避偵查。2014年11月，肯尼亞警方在內(nèi)羅畢成功打掉一個以中國公民為主的電信詐騙犯罪窩點。隨后，內(nèi)羅畢法院進(jìn)行了審判，但由于犯罪團(tuán)伙的受害人均為中國公民，而肯尼亞法律以受害人在肯尼亞境內(nèi)為定罪要件，故法院未予定罪。后應(yīng)中國方面請求，肯尼亞將犯罪嫌疑人（32名陸籍、45名臺籍）遣返中國大陸。2017年12月，北京市二中院以詐騙罪判處該70余名被告人15年至兩年不等的有期徒刑，并處剝奪政治權(quán)利及罰金。

和前述安哥拉案例相似，該案的加害人和受害人都是中國公民，中國將犯罪嫌疑人引渡回國有充分的法律依據(jù)。案件的關(guān)鍵仍在于中國的屬人管轄權(quán)和肯尼亞的屬地管轄權(quán)的競合。為了彰顯主權(quán)，各國都會在國內(nèi)法律中宣示屬人管轄權(quán)。但對于國民在境外涉嫌犯罪或國民在境外遭遇犯罪侵害的情況，如果屬地國已經(jīng)實施管轄，國籍國通常不會再次審理。這既是出于對東道國司法權(quán)的尊重，也是對犯罪嫌疑人人權(quán)的保護(hù)。不再次審判在國外涉嫌犯罪的本國公民是對“禁止雙重危險”的踐行，而通常不再次審判在境外侵害本國公民的犯罪嫌疑人則是考慮到其對自身行為在受害人國籍國的法律后果缺乏預(yù)見能力，要求其依據(jù)受害人國籍國法律承擔(dān)責(zé)任有失公平。本案中，肯尼亞將未定罪被告人遣返中國大陸再次接受審判，似乎和這一慣例相左。為此部分臺媒將其宣揚為大陸方面向肯尼亞施加政治壓力的結(jié)果。

這顯然是對本次司法合作本質(zhì)的誤解。屬地管轄權(quán)不能排除屬人管轄權(quán)。國籍國是否認(rèn)可屬地國審判結(jié)果屬于自由裁量范疇，而非強(qiáng)制性義務(wù)。實踐中，國籍國認(rèn)可屬地國的審判結(jié)果通常存在兩個隱含前提條件：其一，兩個國家或法域?qū)μ囟ㄐ袨榈纳鐣：τ邢嗨频呐袛?；其二，身處境外的公民無法準(zhǔn)確判斷行為在國籍國是否違法或違法的程度。然而二者在本案都不成立。一方面，中國公民深受電信詐騙危害，不乏傾家蕩產(chǎn)、家破人亡的案例，不對犯罪嫌疑人從嚴(yán)論處無法恢復(fù)正義。和中國相比，肯尼亞對電信詐騙社會危害性的判斷顯著輕微。另一方面，案件中犯罪嫌疑人對其行為在中國法律上的違法性有明確的認(rèn)識，到國外設(shè)立據(jù)點就是為了規(guī)避中國法律，存在主觀惡意。因此，由中國對他們進(jìn)行審判不存在侵害其人權(quán)的問題，而是打擊犯罪和保護(hù)受害人。

結(jié)合上述兩個案例可知，隨著中非合作日益密切，我國亟需加強(qiáng)對在非國家利益的保護(hù)，這就無法回避我國和東道國管轄權(quán)競合的問題。法理上，非洲國家和中國都是保護(hù)中國在非利益的適格主體。但實踐中，無論是非洲國家還是中國，都不能單獨為中國在非利益提供有效的保護(hù)。依據(jù)19、20世紀(jì)的國際規(guī)則，屬地管轄原則具有絕對優(yōu)先性，非洲國家是保護(hù)中國在非人員和財產(chǎn)安全的第一權(quán)利主體。然而，提供安全保護(hù)意味著要付出大量的人力物力資源，它不總是國家的一項權(quán)利，也可能是負(fù)擔(dān)。在中非合作模式中，中國的投資和人員數(shù)量非常龐大，東道國的公共資源又常常有限，要求東道國獨立承擔(dān)保護(hù)責(zé)任，效果未必理想，也有失公平。而中國作為在非資產(chǎn)和人員的國籍國，根據(jù)國際法上的積極人格管轄原則和消極人格管轄原則，應(yīng)確保在非中國公民不觸犯兩國法律，同時保護(hù)他們的人身財產(chǎn)安全。但如果要讓山海遙遠(yuǎn)的中國單方面承擔(dān)保護(hù)責(zé)任，客觀上難以實現(xiàn)，也會干擾東道國的屬地權(quán)利。

為此，如何通過雙邊合作重新配置管轄權(quán)，確保海外利益保護(hù)行動有效且符合國際法，是我國海外利益保護(hù)行動的重點。最為適宜的方式是中國與非洲國家開展雙邊合作，在尊重東道國屬地管轄權(quán)的前提下，提供必要的協(xié)助，彌補東道國在語言文化、技術(shù)裝備等方面的資源短板。前述中安合作模式和中肯合作模式都顧全了海外利益保護(hù)行動的合法性、合意性和有效性，尊重了雙方的管轄權(quán)和獨特的法律文化，也在跨國犯罪挑戰(zhàn)傳統(tǒng)國家治理模式的背景下，以雙邊合作的形式填補了全球化帶來的社會治理真空。這對類似案件具有重要的借鑒意義。

我國政府對海外中國公民的規(guī)范責(zé)任

案例：2017年西非三國扣留八艘涉嫌非法捕魚的中國漁船并處以罰款。

2017年5月3日，幾內(nèi)亞、幾內(nèi)亞比紹和塞拉利昂三國聯(lián)合綠色和平組織在西非海岸展開海上巡航，執(zhí)法過程中扣押了若干艘涉嫌非法捕撈的中國漁船，并查獲了大量受保護(hù)魚類和被明令禁止的“絕戶網(wǎng)”。此事引發(fā)了西方媒體對中國遠(yuǎn)洋捕撈行業(yè)的輪番批評。中國外交部發(fā)言人耿爽在隨后的例行記者會上回應(yīng)確認(rèn)了這一問題，并表示中國政府一貫反對任何形式的非法捕撈，同時也希望有關(guān)國家文明執(zhí)法。

該案件的背景是中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展促進(jìn)了水產(chǎn)品需求的增加。需求的劇烈增長使我國近海漁業(yè)資源幾近枯竭，遠(yuǎn)洋漁業(yè)進(jìn)而成為了重要的替代性措施。2011年，中國將促進(jìn)遠(yuǎn)洋漁業(yè)持續(xù)發(fā)展寫進(jìn)《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十二個五年規(guī)劃綱要》，中央政府和地方各級政府也采用燃油補貼、經(jīng)營性補貼等調(diào)控手段支持遠(yuǎn)洋漁業(yè)。在該政策背景下，我國遠(yuǎn)洋漁業(yè)發(fā)展迅速，外派船員高達(dá)數(shù)萬人，作業(yè)范圍從最初少數(shù)幾個西非國家擴(kuò)大到太平洋、大西洋、印度洋公海及南極海域。

隨之而來的是如何規(guī)范遠(yuǎn)洋捕撈行為，以及保護(hù)遠(yuǎn)洋作業(yè)漁民合法權(quán)益等問題。中國市場對漁業(yè)資源的龐大需求誘使部分漁民在遠(yuǎn)洋違法作業(yè)，對東道國漁業(yè)生態(tài)造成破壞。對此，我國《漁業(yè)法》及其實施細(xì)則、農(nóng)業(yè)部部門規(guī)章對違法違規(guī)企業(yè)和責(zé)任人員設(shè)置了吊銷牌照、罰款等處罰措施。2013年，農(nóng)業(yè)部漁業(yè)局即對大連聯(lián)潤遠(yuǎn)洋漁業(yè)有限公司在塞拉利昂無證捕撈的行為作出了處罰決定。依據(jù)國際法，東道國和國籍國都有權(quán)規(guī)范中國漁民的違法作業(yè)行為。但當(dāng)處罰決定是由東道國做出的時候，中國就不僅僅是涉事船員的管理者，也是其合法權(quán)益的保護(hù)者。在我國遠(yuǎn)洋漁業(yè)飛速發(fā)展、世界市場份額日增的背景下，不乏東道國濫用權(quán)力，以違規(guī)作業(yè)為由侵害我國漁民權(quán)益的情形。在該案例中，非洲國家和外媒的關(guān)注重點是非法捕撈行為對當(dāng)?shù)貪O業(yè)的損害，而中國方面不僅表達(dá)了對打擊非法捕撈行為的支持，也表達(dá)了對漁民合法權(quán)益的關(guān)注。不過，和中國漁民在其他區(qū)域遭遇的法律風(fēng)險相比，該案始終控制在法律領(lǐng)域內(nèi)而未被政治化。這既得益于中國和西非三國的友好關(guān)系，也得益于彼此間暢通的溝通渠道，以及案件本身較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)屬性。

該案的啟示意義在于：在中非合作不斷深入、“一帶一路”倡議不斷推進(jìn)的背景下，中國應(yīng)當(dāng)更加重視東道國法律文化，并據(jù)此適當(dāng)調(diào)整政府對國民的規(guī)范和保護(hù)責(zé)任。依據(jù)傳統(tǒng)國家理論，政府有管理國民的權(quán)利和保護(hù)國民的義務(wù)；而國民須遵守法律并享有國家提供的安全保障。這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要體現(xiàn)在各國法律文化之中，并長期處于動態(tài)平衡之中。但這種平衡在國民“走出去”的背景下被打破?！白叱鋈ァ钡钠髽I(yè)和公民因缺乏對當(dāng)?shù)胤晌幕牧私猓３２荒軠?zhǔn)確判斷行為是否違法、違法的程度和后果。當(dāng)東道國法律對特定行為的負(fù)面評價更加強(qiáng)烈時，企業(yè)和公民就有可能遭到遠(yuǎn)超過預(yù)期的處罰。這種情況下，中國若在與東道國的外交交涉或領(lǐng)事保護(hù)行動中“護(hù)短”將有損負(fù)責(zé)任大國的形象，而如果棄國民不顧，讓國民承擔(dān)全球化時代結(jié)構(gòu)性因素所產(chǎn)生的消極后果也有失公平。

事實上，國家對國民的管理責(zé)任和保護(hù)責(zé)任并非對立關(guān)系。更科學(xué)和嚴(yán)格的管理常常是履行保護(hù)責(zé)任的一種重要方式。隨著中國企業(yè)和國民不斷“走出去”，中國應(yīng)當(dāng)在對外關(guān)系之中去重新界定自己對國民的管理責(zé)任，使國家、國民二元關(guān)系的平衡發(fā)展為國家、國民、國際社會多元關(guān)系的平衡。對于該案例以及去年中國漁船在厄瓜多爾遭遇處罰的問題，中國至少可以朝著三個方向加強(qiáng)對海外企業(yè)、公民的管理和保護(hù)：其一，逐步提升國內(nèi)法的行業(yè)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，使其與國際標(biāo)準(zhǔn)接軌，減少“走出去”的企業(yè)、公民在法律文化上碰壁的概率。其二，加強(qiáng)對中國和東道國法律文化差異的研究，為“走出去”的企業(yè)、公民提供充分的法律風(fēng)險預(yù)警。其三，支持和鼓勵發(fā)展涉外法律服務(wù)行業(yè)，使企業(yè)和公民在遭遇法律風(fēng)險時能夠通過市場規(guī)則解決糾紛。

重新定位中企與東道國政府、

社區(qū)居民的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

案例：蒙內(nèi)鐵路修建過程中中企與當(dāng)?shù)鼐用竦募m紛及解決辦法。

蒙內(nèi)鐵路位于肯尼亞境內(nèi)，是連接?xùn)|非最大港口城市蒙巴薩和首都內(nèi)羅畢的標(biāo)軌鐵路。鐵路由中國交通建設(shè)集團(tuán)所屬中國路橋公司承建，全部采用中國標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)和裝備。對中國而言，蒙內(nèi)鐵路的修建有利于協(xié)調(diào)中非經(jīng)濟(jì)發(fā)展步調(diào)；對肯尼亞而言，則是其增強(qiáng)全球競爭力、實現(xiàn)民族復(fù)興計劃的一部分。然而，盡管該項目得到了肯尼亞中央政府的支持，但在進(jìn)行過程中仍然因征地、環(huán)保、勞工等因素遭遇了始料未及的困難。由于征地問題牽絆，原計劃于2014年9月全線九個標(biāo)段同時動工，拖至2015年3月只有三個路段開工。鐵路穿行濕地與國家公園也引發(fā)了抗議。2016年8月，數(shù)百名肯尼亞青年因就業(yè)機(jī)會問題襲擊了營地，導(dǎo)致14名中國工人受傷。

糾紛的解決過程也是一波三折。絕大多數(shù)中方工作人員不通當(dāng)?shù)卣Z言，也不習(xí)慣與社區(qū)直接對話，只能依賴肯尼亞法律法規(guī)來處理勞資糾紛；而肯尼亞當(dāng)?shù)毓蛦T也很難同中方直接交流，只能轉(zhuǎn)而依賴社區(qū)來爭取權(quán)益。缺乏溝通使得雙方矛盾升級?？夏醽喺緫?yīng)該成為矛盾的協(xié)調(diào)者，但肯尼亞中央政府同地方機(jī)關(guān)和部落的沖突常常使問題進(jìn)一步復(fù)雜化。最終，中方企業(yè)不得不調(diào)整了策略，不但出資解決征地問題，完善環(huán)保機(jī)制，盡量為當(dāng)?shù)鼐用裉峁┚蜆I(yè)機(jī)會，還在項目實施的各個路段所在社區(qū)都設(shè)立了聯(lián)絡(luò)辦公室，雇傭當(dāng)?shù)毓蛦T進(jìn)行社區(qū)溝通工作，以確保公司能夠理解社區(qū)政治文化和倫理關(guān)系。此外，聯(lián)絡(luò)辦公室還舉行了一系列社區(qū)文化建設(shè)和宗教活動，并在基礎(chǔ)設(shè)施、教育、醫(yī)療等方面為當(dāng)?shù)鼐用裉峁┝λ芗暗膸椭?/p>

在中國企業(yè)“走出去”背景下，很多重大工程項目都經(jīng)歷了類似的命運。這類案例有以下共同特征：一是，合作內(nèi)容都是深受東道國政府歡迎、但對社區(qū)的勞工、生態(tài)、生活方式具有深遠(yuǎn)影響的重大工程項目。在既有合作模式中，作為重大利益相關(guān)者的社區(qū)并未出現(xiàn)在合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系之中，為施工階段的矛盾留下了隱患。二是，在東道國中央政府對地方具有較強(qiáng)管控力的情況下，東道國可以發(fā)揮管理者和協(xié)調(diào)者職能，以宏觀調(diào)控手段彌補當(dāng)?shù)鼐用竦膿p失。但現(xiàn)實中東道國的政治形態(tài)十分復(fù)雜，中央政府在矛盾爆發(fā)時也缺乏應(yīng)對能力。這種情況下中國方面再繼續(xù)將東道國政府視為社區(qū)利益的代表、只處理與政府的關(guān)系，便容易在施工階段遭遇來自社區(qū)的障礙。三是，在成功的案例中，矛盾的解決通常依賴中方企業(yè)親自處理社區(qū)的征地補償、環(huán)保、勞工等問題，建立與社區(qū)之間直接溝通的渠道，并適當(dāng)提供學(xué)校、醫(yī)院等公共設(shè)施。

本案的啟示意義在于：隨著中非合作的深入和“一帶一路”的推進(jìn)，中國方面必須充分認(rèn)識到重大工程項目對當(dāng)?shù)鼐用竦那猩砝婢哂兄卮笥绊?，?yīng)將他們視為不可忽視的利益相關(guān)者和合同主體；必須對東道國能否有效處理國家和社區(qū)之間不平衡的受益程度有準(zhǔn)確的預(yù)判，并設(shè)置預(yù)案；在東道國政府缺乏獨立處理前述矛盾的能力的情況下，中國企業(yè)的職能不僅僅止于履行契約責(zé)任和社會責(zé)任，還需要發(fā)揮一定的“準(zhǔn)政府”功能，針對社區(qū)訴求的特點選擇適宜的解決方式，設(shè)置專門溝通機(jī)制等渠道與居民直接對話，并通過經(jīng)濟(jì)補償、提供公共設(shè)施、增強(qiáng)文化交流等形式建立互信。

上述四個案例是中非經(jīng)濟(jì)合作帶來的新合作模式、新理論問題的一個剪影。當(dāng)前中非合作的廣度和深度的規(guī)模效應(yīng)已經(jīng)顯現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的合作實踐催生了中國切實保護(hù)在非利益的需求。為此，中國的海外利益保護(hù)行動需要堅持有效性、合意性、合法性原則，妥善處理與非洲國家管轄權(quán)競合的問題。同時，中國也需要嚴(yán)格規(guī)范在非公民行為，并盡可能創(chuàng)造條件，幫助他們避免因國家間法律文化鴻溝而導(dǎo)致的法律風(fēng)險。此外，“走出去”的企業(yè)也需要對東道國政治生態(tài)有明確認(rèn)識，妥善處理中國企業(yè)與東道國政府和社區(qū)居民的關(guān)系。在實踐中，中國和非洲國家的司法合作不斷加強(qiáng)，合作模式不斷創(chuàng)新。這也為創(chuàng)新雙邊合作理論以改造國內(nèi)法律體系和國際法律制度提供了豐沃的現(xiàn)實土壤。這在“一帶一路”倡議需要不斷法制化、迫切需要理論支持的今天，具有十分重要的現(xiàn)實意義。

（作者為北京大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院助理教授。北京大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院2015級本科生郭玉瑤、王伊晨為案例搜集做出了貢獻(xiàn)）