摘 要：刑法學(xué)上關(guān)于兇器的模糊概念，使得理論界與實(shí)務(wù)界在案件的處理上往往因?qū)ζ浜x理解的不同而造成對(duì)同一或同類案件作出不同的定性，造成同案不同判的現(xiàn)象。為了避免此現(xiàn)象的增加，也為了協(xié)調(diào)理論界與實(shí)務(wù)界關(guān)于兇器的理解，本文主要是從將兇器的認(rèn)定在實(shí)行行為階段、兇器的本質(zhì)是具有殺傷力以及根據(jù)對(duì)生命健康的危險(xiǎn)程度將兇器進(jìn)行分類等方面對(duì)兇器進(jìn)行重新解讀。

關(guān)鍵詞：兇器；殺傷力；有意攜帶；實(shí)行階段

一、明確兇器的實(shí)質(zhì)是具有殺傷力

在我國，對(duì)兇器的理解學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)是“殺傷力說”，認(rèn)為兇器必須具有一定的殺傷力，是能夠用于或者可能用于殺傷他人的器具，如果行為人在犯罪過程中意圖殺傷他人，但是卻用了不具有殺傷力的物品，則不能被認(rèn)定為兇器。諸如，行為人攜帶空礦泉水瓶在盜竊的過程中向被害人投擲、擊打，因其不具備殺傷力，也不能將此認(rèn)定為兇器。同樣的，如果行為人攜帶假槍進(jìn)行盜竊行為，也不能被認(rèn)定為攜帶兇器盜竊。另一種觀點(diǎn)是“威嚇說”，認(rèn)為兇器既包括能夠?qū)е滤怂劳鼍哂幸欢Φ钠骶?，也包括通過對(duì)被害人的威嚇造成被害人精神恐慌的器物。按此說法，行為人即使是攜帶對(duì)被害人沒有現(xiàn)實(shí)殺傷力的假器具，只要對(duì)被害人有一定的威懾力，并且給被害人精神造成恐慌，都會(huì)被認(rèn)定為“攜帶兇器”。

筆者贊同殺傷力說，認(rèn)為兇器的實(shí)質(zhì)是具有殺傷力。攜帶兇器盜竊入罪的原因是由于其不僅侵犯了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，還對(duì)公民的人身安全造成威脅，但若是將對(duì)被害人沒有殺傷力，但是可能造成被害人一定精神恐慌的器物作為兇器理解的話，攜帶假槍進(jìn)行盜竊會(huì)被認(rèn)定為攜帶兇器盜竊的行為，這就擴(kuò)大了兇器的打擊面，有違立法者的立法本意。因此認(rèn)為兇器是必須具有一定的殺傷力，能夠用于或者可能用于殺傷他人的器具。即這種殺傷力是現(xiàn)實(shí)存在或可能存在的，而不是對(duì)人身安全造成潛在的威脅。物品的殺傷性越大，被認(rèn)定為兇器的可能就越大，因此兇器是具有殺傷力，能夠攻擊他人，使人產(chǎn)生危險(xiǎn)感與震懾感的從而對(duì)他人的人身安全造成潛在的威脅的器具，但是并不要求其像攜帶兇器搶奪中的兇器要求具有足以殺傷他人的器物。

二、根據(jù)對(duì)生命健康的危險(xiǎn)程度將兇器進(jìn)行分類

構(gòu)成對(duì)生命、健康高度的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：其一，具有造成死亡或者嚴(yán)重身體傷害的危險(xiǎn)；其二，這種危險(xiǎn)是現(xiàn)實(shí)的，其發(fā)生的蓋然性高。具有造成死亡或者嚴(yán)重身體傷害的危險(xiǎn)，是指兇器對(duì)人體的危險(xiǎn)程度高，即必須到達(dá)造成死亡或者嚴(yán)重身體傷害的程度。如果某一物僅具有導(dǎo)致人體輕微傷害或者感染輕微疾病的可能性，如具有較弱殺傷力的玩具手槍或?qū)θ梭w的部分功能構(gòu)成暫時(shí)障礙的催淚槍、麻醉槍等，雖然也屬于廣義上的兇器，但不能認(rèn)定為作為特定情節(jié)的“兇器”。因此，可以將犯罪使用的工具進(jìn)行分類，例如：①將司法解釋中規(guī)定的嚴(yán)格意義上管制刀具且造成嚴(yán)重的重傷、甚至死亡的結(jié)果的器械歸為兇器一類，對(duì)具體的犯罪行為按照法條的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰，例如法律擬制為其他罪名抑或是加重構(gòu)成要件等；②對(duì)人體不能輕易造成嚴(yán)重傷害的、只是存在潛在的一定危險(xiǎn)的工具不作為兇器來界定，在定罪罪名上可以按照規(guī)定，但在量刑上應(yīng)加以嚴(yán)格區(qū)分，體現(xiàn)出應(yīng)有的差異；③對(duì)人的身體完全沒有造成傷害，只是對(duì)財(cái)物造成一定損害的行為，則直接以符合犯罪構(gòu)成要件的罪名定罪量刑即可。這樣既可以很好的做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性原則，也符合立法目的。

三、協(xié)調(diào)司法解釋與司法實(shí)踐對(duì)兇器的理解

對(duì)于“兇器”的理解，在我國刑法中是一個(gè)重要的問題。由于沒有一個(gè)較為清晰的界定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。例如，如果將行為人在實(shí)施搶奪時(shí)使用的器具認(rèn)定為兇器，那么就構(gòu)成搶劫罪。如果將行為人在實(shí)施盜竊時(shí)使用的器具認(rèn)定為兇器，那么就構(gòu)成攜帶兇器盜竊，在定罪量刑方面都會(huì)更重。反之，倘若上述器具沒有認(rèn)定為兇器，前一行為人也就只成立一般的搶奪罪；后一行為人則最多能定一般的盜竊罪，若沒有達(dá)到一定數(shù)額的話，可能也就只能是通過治安管理處罰法處罰教育下。所以，在實(shí)踐中，對(duì)于“兇器”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合案件，準(zhǔn)確定位，遵循刑法的基本原則，協(xié)調(diào)司法解釋與司法實(shí)踐中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，比如采取客觀危險(xiǎn)與主觀用途相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，從而盡可能多的減少同案不同判、浪費(fèi)司法資源的現(xiàn)象，進(jìn)而更好的保護(hù)行為人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)司法的公平公正。

四、將兇器的界定限制在實(shí)行行為階段

故意犯罪階段通常包括預(yù)備行為階段和實(shí)行行為階段。攜帶兇器的情節(jié)可能只發(fā)生于犯罪行為的預(yù)備行為階段，也可能發(fā)生于預(yù)備和實(shí)行兩個(gè)階段。因而在司法實(shí)踐中，對(duì)“攜帶兇器”情節(jié)的發(fā)生階段產(chǎn)生疑義。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)限定在實(shí)行行為階段，但不要求貫穿于實(shí)行階段的始終。如果將攜帶兇器的時(shí)間限定在預(yù)備階段或者是行為結(jié)束的時(shí)候階段，會(huì)擴(kuò)大犯罪的打擊面，不符合刑法謙抑性原則，也不利于罪刑法定原則的貫徹執(zhí)行。將時(shí)間范圍擴(kuò)大到預(yù)備階段，會(huì)直接影響人們的正常生活，例如甲是一個(gè)賣菜刀的商鋪人員，一天他拿著顧客定制好的刀具打算送貨，在送貨的路途中，看到一個(gè)戴著鉆石項(xiàng)鏈的貴婦正迎面走來，由于自己突然鬼迷心竅，實(shí)施了搶奪項(xiàng)鏈行為，導(dǎo)致貴婦摔倒在地，意外被自己所攜帶的菜刀造成重傷。在此事件中，如果將攜帶兇器的行為界定在預(yù)備階段，甲所攜帶的菜刀可能會(huì)被認(rèn)定為兇器，并最終因攜帶兇器搶奪而定搶劫罪。甲并沒有故意使用自己所攜帶的顧客的菜刀，只是單純的想實(shí)施搶奪行為而已，所以將攜帶兇器的時(shí)間界定在預(yù)備等階段，在一定程度上會(huì)造成打擊面擴(kuò)大，不利于保護(hù)行為人的利益。所以將攜帶兇器的行為界定在實(shí)行行為階段，可以更好地處理案件，做到罪刑法定、罪責(zé)刑相適應(yīng)，在一定程度上能維護(hù)行為人的合法權(quán)益，從而更好的維護(hù)司法權(quán)威，實(shí)現(xiàn)刑法保障人權(quán)的目的。

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作者簡(jiǎn)介：

康意，女，漢族，江西吉安人，華南師范大學(xué)刑法學(xué)研究生。