王菁

摘 要：為了防止發(fā)起人濫用在公司設(shè)立中的優(yōu)勢(shì)地位，損害相關(guān)當(dāng)事人的利益，法律應(yīng)明確規(guī)定發(fā)起人的信義義務(wù)，以便督促發(fā)起人忠實(shí)誠(chéng)信、盡職盡責(zé)。我國(guó)立法未引入發(fā)起人信義義務(wù)的概念，是立法的一大缺陷。所以本文運(yùn)用比較法的研究方法，從發(fā)起人信義義務(wù)的必要性、利益主體、類型劃分三方面展開，借鑒了發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)發(fā)起人信義義務(wù)的規(guī)定，認(rèn)為發(fā)起人應(yīng)對(duì)設(shè)立中的公司、其他發(fā)起人和其他投資人負(fù)信義義務(wù)，這種信義義務(wù)主要指忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

關(guān)鍵詞：發(fā)起人；信義義務(wù)；忠實(shí)義務(wù)；勤勉義務(wù)

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2018）07-0104-02

公司設(shè)立從人、物、制度三要素分析，主要包括發(fā)起人、資本和章程，其中發(fā)起人最為重要，負(fù)責(zé)公司的募集工作和公司章程的制定工作。發(fā)起人的行為是公司誕生的基石，決定公司能否成功設(shè)立、能否持續(xù)健康發(fā)展。但在我國(guó)的理論研究和立法中，公司發(fā)起人的信義義務(wù)仍然處于相對(duì)空白的狀態(tài)，如何通過法律規(guī)制發(fā)起人的行為成為公司法的一項(xiàng)重要任務(wù)。

一、設(shè)立發(fā)起人信義義務(wù)的必要性

因?yàn)榘l(fā)起人在設(shè)立公司中處于優(yōu)勢(shì)地位，所以法律有必要對(duì)發(fā)起人的信義義務(wù)做出相關(guān)規(guī)定。發(fā)起人組織和創(chuàng)辦了公司，在這一過程中，發(fā)起人可以享受到普通投資人和股東不能享有的特殊權(quán)利。同時(shí)，他們也更了解公司設(shè)立的相關(guān)信息。如果發(fā)起人只追求自身利益，那么公司就變成了他的營(yíng)利工具，必將損害未來公司健康人格的培養(yǎng)，損害公司、其他發(fā)起人和投資者的利益。雖然《公司法》對(duì)發(fā)起人的義務(wù)及責(zé)任做出了相關(guān)規(guī)定，但并不等同于明確了發(fā)起人的信義義務(wù)。因?yàn)椤豆痉ā穼?duì)股東和董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員做出規(guī)定的同時(shí)，也在第20條和第147條對(duì)他們的信義義務(wù)予以明確。這就表明我國(guó)立法還未完全認(rèn)識(shí)到發(fā)起人信義義務(wù)的重要性。

發(fā)起人的信義義務(wù)不同于股東的信義義務(wù)。雖然根據(jù)我國(guó)《公司法解釋三》第1條的規(guī)定：“為設(shè)立公司而簽署公司章程、向公司認(rèn)購出資或者股份并履行公司設(shè)立職責(zé)的人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司的發(fā)起人，包括有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)的股東?！惫镜陌l(fā)起人必然會(huì)成為股東，但發(fā)起人的信義義務(wù)主要集中在公司的設(shè)立過程中，并且著重于披露和說明的義務(wù)[1]，而股東的信義義務(wù)主要集中在公司的存續(xù)過程中，體現(xiàn)為控制股東不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東利益的義務(wù)。同理，雖然公司發(fā)起人往往被選任為第一屆公司管理機(jī)關(guān)的成員，但不排除發(fā)起人放棄該權(quán)利的情況，并且董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的信義義務(wù)主要集中在對(duì)公司運(yùn)營(yíng)的管理、監(jiān)督和執(zhí)行過程中。所以發(fā)起人的信義義務(wù)，僅依靠《公司法》對(duì)股東和董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的信義義務(wù)的規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不行的。

我們要求《公司法》明確發(fā)起人的信義義務(wù)，并不是僅要求增加一條倡導(dǎo)性條款，而是通過程序的約束和內(nèi)容的明確來建立發(fā)起人信義義務(wù)的體系，以平衡發(fā)起人與各種利益主體的利益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義與公平。

二、發(fā)起人信義義務(wù)的利益主體

發(fā)起人是組建和籌設(shè)公司的人，在其設(shè)立公司的過程中，必然與相關(guān)利益主體發(fā)生各種法律關(guān)系。所以在研究發(fā)起人的信義義務(wù)時(shí)，一定要堅(jiān)持利益平衡的原則，對(duì)不同的法律關(guān)系予以分析。因?yàn)橹靥接懓l(fā)起人違反信義義務(wù)，怠于職守的行為，所以將發(fā)起人的出資義務(wù)、資本充實(shí)義務(wù)等排除在外。

發(fā)起人對(duì)設(shè)立中公司負(fù)有信義義務(wù)。發(fā)起人的主要職責(zé)就是發(fā)起設(shè)立公司，設(shè)立中的公司猶如出生前的胎兒，必須對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，在公司設(shè)立的過程中，發(fā)起人必須遵守不得利用職權(quán)謀取私利，不得欺騙或玩忽職守的信義義務(wù)[2]。如果發(fā)起人在其發(fā)起交易中謀取了個(gè)人私利，其權(quán)利或者利益就應(yīng)當(dāng)歸屬于公司。我國(guó)《公司法》第94條的規(guī)定體現(xiàn)的就是發(fā)起人在公司設(shè)立過程中的信義義務(wù)。

發(fā)起人相互間的信義義務(wù)。正如美國(guó)學(xué)者Robert所說，發(fā)起人就像企業(yè)的合伙人，他們彼此負(fù)信義義務(wù)，并對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任[3]。發(fā)起人之間的信義義務(wù)來源于發(fā)起人協(xié)議，這種體現(xiàn)在合同中的意思表示一致，要求他們必須相互忠誠(chéng)。如果任何發(fā)起人違反了信義義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)其他發(fā)起人承擔(dān)違信責(zé)任。

發(fā)起人對(duì)其他投資者的信義義務(wù)。信義義務(wù)的最根本目標(biāo)就是促進(jìn)投資者的利益最大化[4]，為了防止發(fā)起人濫用信息而損害其他投資者的利益，法律要求發(fā)起人必須盡到信義義務(wù)。這種信義義務(wù)主要表現(xiàn)為發(fā)起人在設(shè)立公司過程中，不得對(duì)投資者有欺詐行為，并且負(fù)有就其發(fā)起人交易向后來的股東予以披露的義務(wù)。

三、發(fā)起人信義義務(wù)的類型劃分

信義義務(wù)主要包括忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。忠實(shí)義務(wù)的核心是行為人不得為了個(gè)人利益而犧牲公司利益；勤勉義務(wù)的核心是行為人能否像管理自己的財(cái)產(chǎn)一樣謹(jǐn)慎地去管理他人或公司的財(cái)產(chǎn)。理論界對(duì)信義義務(wù)是否應(yīng)當(dāng)包含勤勉義務(wù)存在爭(zhēng)議。但是從對(duì)發(fā)起人的期望來看，不論是公司還是股東，都希望發(fā)起人對(duì)公司設(shè)立的行為盡到最大限度的注意，所以本文將從忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)兩方面來論述發(fā)起人的信義義務(wù)。

（一）忠實(shí)義務(wù)

1.信息披露的義務(wù)

在英美法系國(guó)家，發(fā)起人只是負(fù)責(zé)公司的籌建事務(wù)，不必然對(duì)公司承擔(dān)出資義務(wù)，所以在英美國(guó)家中，發(fā)起人的法定義務(wù)主要是一種披露和說明的義務(wù)。英國(guó)通過判例法確認(rèn)了發(fā)起人的信息披露義務(wù)。在1878年Erlanger訴Sombrero磷酸鹽公司案中，Cairns伯爵率先指出，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)向公司的獨(dú)立董事會(huì)盡到完全披露的義務(wù)。但這一原則的前提是公司存在獨(dú)立的董事會(huì)，否則在發(fā)起人是公司的經(jīng)營(yíng)董事和最大股東的時(shí)候，這條規(guī)定就毫無用處。所以，在隨后1990年Gluck stein訴Barnes一案中，法院將發(fā)起人的信息披露義務(wù)擴(kuò)大到當(dāng)發(fā)起人向公眾發(fā)行股票時(shí)不得在招股說明書中做虛假陳述[5]。

美國(guó)的成文法更加嚴(yán)格的規(guī)定了發(fā)起人的信息披露義務(wù)。在發(fā)起人將自己的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給負(fù)責(zé)設(shè)立公司以換取股票回報(bào)時(shí)，發(fā)起人不僅要承擔(dān)披露義務(wù)，還要保證與公司進(jìn)行的證券交易過程中，不得實(shí)施欺詐行為。同時(shí)，成文法還比判例法增加了更為嚴(yán)格的行政和行為管理措施，以防止發(fā)起人違反信義義務(wù)。例如，許多州的《藍(lán)天法》①都規(guī)定，發(fā)起人不僅要負(fù)信息披露義務(wù)，而且還要在發(fā)起股票等活動(dòng)中得到州務(wù)卿的批準(zhǔn)。美國(guó)試圖通過嚴(yán)格的程序，最大限度地降低發(fā)起人實(shí)施欺詐的可能性。

2.不得獲取秘密利益的義務(wù)

在未向公司披露和獲得公司同意的情況下，發(fā)起人不得從發(fā)起活動(dòng)中獲得任何秘密利益，此種義務(wù)就被稱為不得獲取秘密利益的義務(wù)。發(fā)起人有時(shí)會(huì)自己購買動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)，然后把它們賣給他所設(shè)立的公司，賺取購買價(jià)格與出售給公司的價(jià)格之間的差價(jià)，這種行為主要違反的就是不得獲取秘密利益的義務(wù)。此外，發(fā)起人還經(jīng)常通過其他方式獲得秘密利益，例如，發(fā)起人為公司和賣方簽訂了銷售合同，然后賣方同意向發(fā)起人支付另一筆收益。英國(guó)法院就要求發(fā)起人對(duì)這些秘密利益向公司負(fù)解釋義務(wù)。

發(fā)起人履行不得獲取秘密利益的義務(wù)，并不意味著他必須完全排除利益沖突的存在，而是說，這種利益沖突必須是公平公正的。作為一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人，發(fā)起人的本性就是追求利益最大化。我們不絕對(duì)禁止發(fā)起人在設(shè)立公司的過程中獲得利潤(rùn)，但前提是發(fā)起人的行動(dòng)不得損害公司、其他發(fā)起人和廣大投資者的利益。

3.不得隨意退出的義務(wù)

發(fā)起人在設(shè)立公司的過程中形成了類似的合伙關(guān)系。因此，為了維持這種人合性，發(fā)起人不得未經(jīng)其他發(fā)起人同意，擅自退出合伙組織或?qū)l(fā)起人地位轉(zhuǎn)讓給他人。在2005年，交通銀行股份有限公司、中國(guó)國(guó)際海運(yùn)集裝箱股份有限公司和施羅德投資管理有限公司為設(shè)立交銀施羅德基金管理有限公司而簽署的發(fā)起人協(xié)議4.2（4）中就約定，未經(jīng)其他發(fā)起人同意，任何發(fā)起人不得在成立日前轉(zhuǎn)讓其出資[6]。

此外，發(fā)起人的忠實(shí)義務(wù)還包括保護(hù)商業(yè)秘密不予以泄漏的義務(wù)、不將公司的商業(yè)機(jī)會(huì)占為己有的義務(wù)、不以低于股東的低價(jià)購買公司股份的義務(wù)、不私自挪用股東的出資的義務(wù)、禁止同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、自我交易的義務(wù)。

（二）勤勉義務(wù)

勤勉義務(wù)是指在特定的法律關(guān)系中，行為人必須以一個(gè)謹(jǐn)慎人管理自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)所應(yīng)具有的注意程度去管理他人或公司的財(cái)產(chǎn)。勤勉義務(wù)是以具有合理的知識(shí)和能力的普通人為基礎(chǔ)的，所以在每個(gè)個(gè)案中都有不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此，僅依靠成文的法律條款是無法發(fā)揮其作用的，還必須結(jié)合法官對(duì)自由裁量權(quán)的合理運(yùn)用。

因?yàn)榘l(fā)起人的勤勉義務(wù)與董事的勤勉義務(wù)相似，所以法律一般準(zhǔn)用董事的勤勉義務(wù)來對(duì)發(fā)起人進(jìn)行約束。在判斷勤勉義務(wù)時(shí)，大陸法系更傾向于嚴(yán)格的客觀標(biāo)準(zhǔn)。德國(guó)《股份公司法》第93條規(guī)定董事對(duì)公司的信義義務(wù)主要包括對(duì)保守商業(yè)秘密的義務(wù)，對(duì)管理的公司事項(xiàng)盡到嚴(yán)謹(jǐn)、正直標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。而在英美法系中，主要采用的是商業(yè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果董事在進(jìn)行商業(yè)決策事項(xiàng)中，能以不存在利害關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)所進(jìn)行的商業(yè)決策是了解的，并且決策適當(dāng)；理性地相信其商業(yè)決策符合公司的最佳利益，則可免除其責(zé)任，這是一種低于普通過失的重大過失標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)對(duì)發(fā)起人的勤勉義務(wù)沒有規(guī)定，所以更應(yīng)借鑒比較法，確定發(fā)起人違反勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而督促發(fā)起人在公司設(shè)立中盡到自己應(yīng)盡的職責(zé)，防止發(fā)起人怠于職守，漠視公司利益。

四、結(jié)語

《公司法》在第20條和第147條已經(jīng)規(guī)定了信義義務(wù)，代表我國(guó)公司法在現(xiàn)代化的過程中，有意向英美公司法學(xué)習(xí)，注意借鑒信義義務(wù)的規(guī)定，但是目前我國(guó)法條的規(guī)定還是過于單薄，缺乏靈活性和可操作性。所以我們?cè)谝M(jìn)信義義務(wù)時(shí)，不能只看見表面，而不了解實(shí)質(zhì)，一定要建立發(fā)起人信義義務(wù)的體系，以平衡發(fā)起人與各種利益主體的利益。

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