張春生 鄭文陽

有人提出，專利制度同社會主義公有制不相容，現(xiàn)階段實行專利制度對我國不利，“將使成果推廣更為困難”，“互相保密封鎖”更趨嚴(yán)重。

1984年3月12日，六屆全國人大四次會議審議通過了《專利法》。簡短的69個條文，為中國科技發(fā)展注入了強勁活力。

筆者（張春生）當(dāng)時作為全國人大常委會法制工作委員會成員，參與了《專利法》的起草?；叵肫饋恚罡袑＠ㄊ窃诓粩鄰臓幾h走向共識的過程中誕生的。對于長期實行公有制和計劃經(jīng)濟的體制來說，可以說是一次“破冰”之舉。

公有制經(jīng)濟要不要制定專利法

1474年，威尼斯頒布了世界上第一部專利法，隨后專利制度在世界范圍逐漸普及。500年過后，一個問題擺在了中國人面前，那就是中國要不要制定專利法。

1979年8月25日至9月8日，全國人大法制委員會連續(xù)召開座談會，彭真主持。會議聽取了中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施過程中有關(guān)情況的匯報，研究了配套法規(guī)問題。由于合資法規(guī)定可以用“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”出資，專利法、商標(biāo)法理所當(dāng)然地列入了配套法律。

由于我國長期實行公有制和計劃經(jīng)濟，專利法的制定，一開始就伴隨著較大的爭議。第一大爭議是要不要制定專利法。

一種意見是不贊成制定，持這種意見的主要是某些工業(yè)管理部門。機械工業(yè)部有人提出，專利制度同社會主義公有制不相容，至少對國內(nèi)不能搞專利制度，專利法只適用于外國人；我國的技術(shù)落后，現(xiàn)階段實行專利制度對我國不利，“將使成果推廣更為困難”，“互相保密封鎖”將更趨嚴(yán)重。當(dāng)時，國家經(jīng)委的人，還為此寫出大篇幅的文章，反對搞專利制度。

今天看來，這些人的主張并不奇怪。由于長期定型的單一公有制和計劃經(jīng)濟，國內(nèi)不存在技術(shù)市場，都是按外國先進技術(shù)仿制產(chǎn)品，不用花錢；即使花錢，也可以“一家引進，百家使用”。實行專利制度確是“多此一舉”。

另一種意見則認為，必須制定專利法，這是科技主管部門和眾多科技人員的主張。他們認為：

第一，社會主義可以實行專利制度?，F(xiàn)代專利制度是建立在技術(shù)發(fā)明成果的商品屬性基礎(chǔ)上的，能夠同社會主義經(jīng)濟基礎(chǔ)相適應(yīng)。專利制度是一種法律制度，可以在專利法中體現(xiàn)黨的政策，不應(yīng)不加區(qū)別地把專利制度和資本主義制度畫等號。實行專利制度的實質(zhì)是承認工業(yè)產(chǎn)權(quán)，我國的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》已承認了工業(yè)產(chǎn)權(quán)。

第二，不能以技術(shù)水平高低作為是否實行專利制度的條件。世界各國的經(jīng)驗證明，專利制度對推動國家技術(shù)進步有積極效果。世界上有150多個國家和地區(qū)實行了專利制度。在國內(nèi)，不僅是發(fā)達地區(qū)如上海、天津?qū)嵭袑＠贫扔衅惹幸?，邊遠地區(qū)如云南和貴州等也表現(xiàn)出了濃厚興趣。

第三，專利制度的特點是以技術(shù)的“獨占使用”換取技術(shù)的公開，這樣做，有利于打破封鎖。他們舉例說，昆明第二橡膠廠技術(shù)員劉忠篤有54項新發(fā)明，想等專利法施行后再公開。

浙江、北京、上海等省（市）及中國科學(xué)院都提出，在我國實施專利法，對保障我國發(fā)展和吸收外國技術(shù)，防止技術(shù)外流，保護發(fā)明人的合法權(quán)益，鼓勵科學(xué)技術(shù)工作人員的發(fā)明創(chuàng)造，將起到積極作用，應(yīng)早日頒布實施。

對我國來說，專利制度確實是個新事物。領(lǐng)導(dǎo)層的認識也是逐步深化的。

開始討論這個問題時，時任國務(wù)院秘書長也曾猶疑過，提出：“通過專利制度引進的技術(shù)，能否解決我們的需要？我去日本，一個華僑領(lǐng)袖對我講，通過專利只能引進二三流的技術(shù)。另外，我們引進的技術(shù)，應(yīng)該馬上擴散，推廣，搞了專利，就卡死了?，F(xiàn)在到底是否應(yīng)這樣急于搞專利制度？”

后來，領(lǐng)導(dǎo)層意見趨于一致。1983年1月4日，胡啟立在《光明日報》“情況反映”刊登的《重視保護科研成果的專利權(quán)》一文上批示：要盡快通過我國的專利法，先有一個試行草案也好。同時應(yīng)建立宣傳專利知識及信息的公開的刊物、報紙。如專利局單獨辦有困難，也可同地方合辦。這件事拖久了不利。

制定專利法，最終在最高領(lǐng)導(dǎo)層得到肯定。時任全國人大常委會委員長彭真與鄧小平商議后，主持委員長會議，將國務(wù)院提請審議的專利法議案列入常委會議程，同時提出：“專利法主要是對外，對內(nèi)也要有相應(yīng)規(guī)定，同時也要有利于推廣先進技術(shù)，當(dāng)然也不能吃大鍋飯。”

破解立法難點

接下來的問題是，制定一部什么樣的專利法？又發(fā)生了兩種爭議：

第一，單一的專利制還是“雙軌制”。

什么是“雙軌制”？它是蘇聯(lián)和東歐國家歷史上特有的對待發(fā)明創(chuàng)造的制度?！耙卉墶笔轻槍ν鈬髽I(yè)實行國際通行的專利制度，另“一軌”是針對國內(nèi)企業(yè)和個人發(fā)明創(chuàng)造實行獎勵制度。公有制企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造，所有權(quán)歸國家，由國家根據(jù)計劃進行分配和使用，個人不享有獨占權(quán)。

機械工業(yè)部認為，國內(nèi)與國外的情況不同，應(yīng)搞兩個法，搞一個專利法以對外，國內(nèi)搞一個發(fā)明法。他們主張仿效蘇聯(lián)的“雙軌制”，即對國內(nèi)基本采用發(fā)明人證書制，對外國人基本采用專利制。這種雙軌制本質(zhì)是“對內(nèi)國家所有，無償使用”。

科技和專利主管部門則認為，搞兩個法的辦法不可行，也沒有必要。理由是：實行“雙軌制”的國家，如蘇聯(lián)、捷克、保加利亞等，后來都改革了。經(jīng)濟體制改革方向是擴大國有企業(yè)自主權(quán)，成為自主經(jīng)營、自負盈虧的市場主體，如果它們的發(fā)明創(chuàng)造一律歸國家所有，這與改革方向不相適應(yīng)，不利于調(diào)動各單位發(fā)明創(chuàng)造的積極性。我國現(xiàn)在實行對外開放政策，涉外經(jīng)濟法規(guī)需要考慮國際條約和慣例，不應(yīng)搞對內(nèi)對外兩個法。專利法既是國內(nèi)法，又是涉外法，內(nèi)外應(yīng)平等對待。

第二，搞一種、兩種還是三種專利保護。國際上完備的專利制度是搞三種專利保護。一種是發(fā)明，它要求申請專利的技術(shù)具有新穎性、實用性、創(chuàng)造性，是對產(chǎn)品、方法或者其改進所提出的新的技術(shù)方案，是別人沒有的創(chuàng)新。一種是實用新型，簡稱“小發(fā)明”，是對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的實用的新的技術(shù)方案。一種是外觀設(shè)計，是對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計，重在產(chǎn)品的美觀。

在立法過程中，這個問題爭論時間很長。一直到專利法通過前，彭沖、王任重兩位副委員長還在做協(xié)調(diào)工作。

記得在法律委員會審議時，有些委員說，制定專利法，主要目的是引進國外先進技術(shù)，重點應(yīng)當(dāng)是發(fā)明專利，加上我們還缺少專利制度的經(jīng)驗，應(yīng)當(dāng)先搞發(fā)明一種，等有了經(jīng)驗，再搞其他兩種。張友漁副主任委員是法學(xué)家，認為我國科技水平還比較落后，同時搞三種專利，大發(fā)明可能不多，小發(fā)明和外觀設(shè)計一哄而上，容易搞亂。常委會委員劉靖基是實業(yè)家，提出外國也有分別搞的。我們先搞一個或兩個，粗一點，有經(jīng)驗后再保護外觀設(shè)計。

科技界不少人則主張搞三種專利。常委會委員武衡（原科委主任）提出應(yīng)搞三種專利。他說，我國的發(fā)明不可能都是大的發(fā)明，小發(fā)明是大量的。日本工業(yè)產(chǎn)量超過美國，很多就是通過小發(fā)明。國務(wù)院副秘書長顧明也主張搞三種，認為統(tǒng)一搞是一大進步。他說，張勁夫、姚依林同志主張三種都搞，總理也希望這次會議通過，不宜再拖了。

全國人大常委會支持了國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的意見。

解決了三種專利一起上的問題，對專利法問題的爭論并沒有停止。有三個大問題，當(dāng)時分歧較大。

第一個問題是國營（有）企業(yè)獲得的專利歸誰所有。

當(dāng)時，我們的城市經(jīng)濟體制改革尚未啟動，實行的是公有制基礎(chǔ)上的計劃經(jīng)濟。一些常委會組成人員提出，全民所有制企業(yè)職工在工作時間、利用國家的設(shè)備和投資搞出來的職務(wù)發(fā)明完全歸這個企業(yè)所有，是不合理的。我們應(yīng)當(dāng)克服“大鍋飯”和“平均主義”，但不能認為把全民所有改為單位所有，問題就解決了?？梢钥紤]規(guī)定得靈活些，全民所有制企業(yè)搞的職務(wù)發(fā)明，有些專利權(quán)歸國家所有，同時照顧這個企業(yè)的利益，讓企業(yè)多得一些，同時對有貢獻的發(fā)明人給予獎勵。

而有些主管部門認為，在我國生產(chǎn)資料公有制條件下，科技人員無論是執(zhí)行本單位分配的任務(wù)，還是自找選題做研究，都需要利用本單位的實驗設(shè)備?，F(xiàn)階段，這種情況普遍存在。如果利用了公家設(shè)備就排除個人獲得專利，不利于鼓勵科技人員的積極性，也會使國家科技發(fā)展受影響。他們主張，即使利用了本單位設(shè)備搞成發(fā)明，專利申請權(quán)和所有權(quán)也應(yīng)屬于發(fā)明人，但單位可以從效益中提成。

立法工作機構(gòu)經(jīng)反復(fù)研究，創(chuàng)造了一個詞匯——持有。即全民所有制單位的職務(wù)發(fā)明，獲得專利后，為本單位“持有”，意思是專利所有權(quán)屬于國家，由本單位掌握，國家可以用計劃手段加以推廣；對有關(guān)發(fā)明人給予獎勵和表彰。集體所有制單位的發(fā)明，獲得專利權(quán)，則完全歸這個單位所有。

今天看來，這個“持有”的規(guī)定，是囿于當(dāng)時單一公有制和計劃經(jīng)濟的局限，是經(jīng)濟體制改革階段性的產(chǎn)物。隨著市場經(jīng)濟的形成，對這一規(guī)定做了重要修改，不再按所有制劃分，任何單位的職務(wù)發(fā)明獲得專利后，這個單位就是專利權(quán)人。

第二個問題是對專利局不授予專利權(quán)決定的訴訟問題。

一種意見認為，應(yīng)當(dāng)允許申請人上法院起訴。持這種意見的是主管部門和外國人。他們認為，專利權(quán)是重要財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)受司法保護。而且，未經(jīng)司法機關(guān)裁定，行政機關(guān)就最終裁決是否授予專利，與世界知識產(chǎn)權(quán)《巴黎公約》的規(guī)定不一致。

常委會一些委員提出，專利審查技術(shù)性很強，目前法院審理這些案件有困難，能否像《商標(biāo)法》那樣，在專利局的上級機關(guān)設(shè)立專利評審委員會，申請人對專利局審查決定不服的，先由評審委員會裁定，仍不服，再上法院。

經(jīng)過一番討論，草案規(guī)定改成了：如對發(fā)明專利復(fù)審不服，可以上法院起訴；專利復(fù)審委員會對實用新型和外觀設(shè)計的復(fù)審決定，可以作為終局決定。

做這樣處理的主要考慮是，對專利局做出的不授予專利申請，當(dāng)事人有上法院起訴的權(quán)利，這在理論上說是正確的。但從實際情況考慮，我國專利制度剛剛起步，又實行三種專利的保護，受理法院（主要集中在北京市法院）缺少科技人才，難以承受。發(fā)明專利投入多，對申請人權(quán)益影響大，應(yīng)當(dāng)允許訴訟。而實用新型和外觀設(shè)計專利分量較輕，對申請人的影響不是很大，可以以后再逐步擴大訴訟范圍。不過，外國人特別是日本人，對后兩種專利不上法院一直抱有意見。

第三個問題是侵權(quán)是否要負刑事責(zé)任。

侵權(quán)有兩種，一種是仿造，抄襲別人的專利技術(shù)；一種是冒充，以普通產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品，以假亂真。草案規(guī)定，對侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，不管是仿造、抄襲，還是冒充，都要依法追究刑事責(zé)任。

常委會的一些組成人員和法律委員會的負責(zé)人認為，考慮到我國的實際情況，對侵權(quán)行為負民事賠償責(zé)任就可以了，不宜規(guī)定刑罰。它與商標(biāo)侵權(quán)行為不同，假冒商標(biāo)是以次充好，損害了消費者的利益。專利侵權(quán)不發(fā)生這個問題。大多數(shù)省份也都認為，草案中規(guī)定的“侵犯專利權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”中罪與非罪界限不明，當(dāng)時我國刑法也沒有這方面的規(guī)定，司法部門難以執(zhí)行。

立法機關(guān)考慮，未經(jīng)專利權(quán)人許可而利用其專利的行為，屬于民事侵權(quán)行為，可以作為民事案件起訴，要求賠償損失，一般不存在追究刑事責(zé)任問題。而假冒他人專利的，即以粗制濫造的贗品冒充專利產(chǎn)品的，類似于商標(biāo)侵權(quán)，可能對消費者造成損害，對社會有一定的危害，可以比照刑法關(guān)于假冒商標(biāo)罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

因此，最后做出規(guī)定，假冒他人專利的，予以民事制裁，情節(jié)嚴(yán)重的，對直接責(zé)任人員比照刑法第一百二十七條（假冒商標(biāo)罪）的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

“重塑雕像”

專利法草案歷時五年，幾經(jīng)修改，經(jīng)全國人大常委會審議修改，內(nèi)容大致確定了，又遇到了一個棘手的問題。

1984年2月1日是大年三十，這天下午，人大常委會副委員長兼法律委員會主任彭沖在人民大會堂甘肅廳聽取專利法（草案）修改的匯報，實質(zhì)問題都過了。

這時，有人捅出一個問題，說專利法現(xiàn)有的條文體例是抄臺灣的，用起來很費事。

專利局起草的專利法條文，在“發(fā)明”這一章，把申請程序、復(fù)議程序、無效程序、強制許可等都寫得詳細具體，而“實用新型”和“外觀設(shè)計”部分卻寫得很簡單，不少條款規(guī)定的是參照“發(fā)明”一章各個條款辦理，參照條文有幾十條。這種體例，與臺灣專利法相同。

例如，《專利法（草案）》第六十六條規(guī)定：本法第十八條、第二十條至二十五條、第三十三條、第三十四條、第三十七條、第三十八條、第四十條、第四十一條、第四十三條至第五十六條、第五十八條、第五十九條的規(guī)定，準(zhǔn)用于實用新型專利。

會場上一下子熱鬧起來。法工委工作人員為了專利法連續(xù)作戰(zhàn)，很疲勞，認為這種寫法雖然不“漂亮”，但也沒有錯誤，不想再花力氣大改了。一些人則認為臺灣體例不好，不但用著不方便，還會讓某些臺灣人看不起大陸人，還是不照抄好。

最后，彭沖一錘定音：還是要擺脫臺灣的套路，讓這個法好看又好用。

這是個麻煩的活，猶如打碎一個雕像，碾成粉末，重塑一個相同的雕像。會后，法工委經(jīng)商議，決定抓緊“重塑雕像”。

當(dāng)時沒有電腦，筆者（張春生）用剪刀把專利法幾十個條文一條一條剪下來，然后按新的邏輯逐條貼到一個底稿上。三種專利捆在一起寫，但又有同有異。比如，對發(fā)明專利復(fù)審決定不服的，可以上訴至中級人民法院，而對實用新型和外觀設(shè)計專利復(fù)審決定不服的，只到專利復(fù)審委員會為止，復(fù)審結(jié)果是終局裁定。

筆者那時正發(fā)著低燒，從年三十晚上開始，用手工方式干了兩天半，歇了半天，趕在大年初四上班時把結(jié)構(gòu)體例理順了，改成了60多個條文。

人大常委會法工委委務(wù)會議討論認可了修改稿。

1984年2月29日，全國人大法律委員會副主任委員張友漁在會上作專利法草案的審議結(jié)果的報告，提出了修改稿，又根據(jù)各方面的意見對草案做了一些修改。3月12日，全國人大常委會審議通過了這部法律，并于1985年4月1日正式頒布實施。

專利法頒布后，美國眾議院能源和商務(wù)委員會美中貿(mào)易特別小組委員會的研究報告說：“在使專利法同社會主義制度相協(xié)調(diào)時，需要解決許多困難的問題。中國專利法解決了這些問題，是給人印象很深的巨大成就?！蔽鞯隆渡虉蟆氛f，中國專利法的通過，“堵塞了工商業(yè)法律保護方面的一個大漏洞”，是“專利新技術(shù)的保護網(wǎng)中最重要和令人滿意的進展”。

法律實施的第一天，國內(nèi)外申請即達3455件。世界知識產(chǎn)權(quán)總干事鮑格胥評價說，這個數(shù)字創(chuàng)造了世界專利史上的絕對紀(jì)錄。

這之后，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和中國加入WTO，先后對專利法作了三次修改，其基本規(guī)則與國際完全接軌。

三十多年來，專利成果與歲月同步增長。據(jù)國務(wù)院新聞辦公室官方網(wǎng)站提供：2017年，中國發(fā)明專利申請量達到138.2萬件，連續(xù)七年居世界首位，申請者中近10%為外國單位和個人；國外來華發(fā)明專利申請量達到13.6萬件，較2001年3.3萬件的申請量增長了三倍。世界知識產(chǎn)權(quán)組織公布，2017年，中國通過《專利合作條約》途徑提交的專利申請受理量達5.1萬件，居全球第二位。

（張春生為全國人大常委會法制工作委員會原副主任，鄭文陽為武漢大學(xué)法學(xué)博士）