摘 要：跨境網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)者合同與普通消費(fèi)者合同有很大不同，直接適用《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條矛盾重重，有必要建構(gòu)跨境網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)者合同的法律適用。通過對(duì)美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》和歐盟的《電子商務(wù)指令》相關(guān)內(nèi)容的學(xué)習(xí)，對(duì)我國(guó)建構(gòu)跨境網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)者合同法律適用提出建議。

關(guān)鍵詞：跨境網(wǎng)購(gòu)；消費(fèi)者合同；法律適用法

中圖分類號(hào)：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2018）23-0093-02

作者簡(jiǎn)介：任玉嬌（1991-），女，漢族，甘肅蘭州人，華南師范大學(xué)，法學(xué)碩士，國(guó)際法專業(yè)，研究方向：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。

一、建構(gòu)跨境網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)者合同法律適用規(guī)則的必要性

（一）《法律適用法》第42條的進(jìn)步與局限

《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱《法律適用法》）第42條規(guī)定，消費(fèi)者可以在商品、服務(wù)提供地或消費(fèi)者經(jīng)常居所地中進(jìn)行選擇，從而適用選擇的法律對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，這與《法律適用法》第41條的立法理念不同。第41條體現(xiàn)的是合意選擇，而第42條是單方選擇。民事活動(dòng)中的“意思表示”尤為重要，尤其在合同這一需要雙方意思表示達(dá)成一致的民事法律行為中，更加必要。當(dāng)事人對(duì)法律適用所達(dá)成的合意選擇，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?。因此涉外民事關(guān)系法律適用法第41條規(guī)定，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律，這種選擇最為優(yōu)先，選擇的范圍也相當(dāng)廣泛，當(dāng)事人可以選擇與合同有聯(lián)系地的法律，如合同訂立地、合同履行地或當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律等等，也可以選擇其他與合同沒有絲毫關(guān)系的其他任意國(guó)家、地區(qū)的法律，不論選擇的法律對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)水平是高還是低。

而消費(fèi)者合同與普通合同有很大不同，具有其特殊性。消費(fèi)者作為合同當(dāng)中的弱方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)給與特殊的照顧，這在國(guó)際私法中被稱為弱者地位的保護(hù)，因此純粹的“當(dāng)事人意思自治”這一立法理念并不適合消費(fèi)者合同，更為恰當(dāng)?shù)氖琴x予消費(fèi)者更為有利的地位。《法律適用法》第42條確實(shí)賦予了消費(fèi)者更為有利的地位，即消費(fèi)者單方選擇的權(quán)利，這使得消費(fèi)者可以在經(jīng)常居所地法律或商品、服務(wù)提供地法律中進(jìn)行選擇，此種單方選擇改變了“當(dāng)事人意思自治”這一傳統(tǒng)的連接因素，限制了合同關(guān)系中的強(qiáng)者，將權(quán)力讓渡給了合同關(guān)系中的弱者，一定程度上避免了合同關(guān)系因地位強(qiáng)弱不等而導(dǎo)致的某些不公平結(jié)果，這種理念無疑是我國(guó)國(guó)際私法立法的一次進(jìn)步。

《法律適用法》第42條雖然在立法理念上有所進(jìn)步，體現(xiàn)了對(duì)消費(fèi)者弱者地位的保護(hù)，但是評(píng)價(jià)法條不應(yīng)只從立法理念出發(fā)，而更應(yīng)該從多方面予以評(píng)價(jià)。下文從法條適用的結(jié)果、適用過程可能出現(xiàn)的情況兩方面予以分析，判斷第42條保護(hù)消費(fèi)者弱者地位這一立法理念是否能夠?qū)崿F(xiàn)。

首先，從法條適用的結(jié)果維度分析?！斗蛇m用法》中的弱者不僅出現(xiàn)在第42條，還分別出現(xiàn)在第25條、第29條以及第30條。不論這些主體成為“弱者”的原因如何，《法律適用法》均不同程度的對(duì)他們進(jìn)行了保護(hù)，但第42條與其余三條有所不同。第25條、第29條、第30條均出現(xiàn)了“有利于保護(hù)”這一表述，如第30條規(guī)定，“監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律。”此種規(guī)定所適用的法律，必然是其中保護(hù)水平相對(duì)較高的那一個(gè)，這從結(jié)果上體現(xiàn)了對(duì)被監(jiān)護(hù)人的保護(hù)。但是第42條并沒有出現(xiàn)“有利于保護(hù)”消費(fèi)者這樣的表述，條文僅僅賦予了消費(fèi)者單方選擇權(quán)，單方選擇權(quán)是否真正“有利于保護(hù)”消費(fèi)者，有待商榷。消費(fèi)者在沒有專業(yè)知識(shí)和專業(yè)指導(dǎo)之下所選擇的法律，并不一定有利于對(duì)其自身權(quán)益的保護(hù)。若消費(fèi)者選擇了商品服務(wù)提供地法律，那么即使消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律對(duì)其保護(hù)更為有利，也不會(huì)予以適用，而只能適用商品服務(wù)提供地法律。也即不論消費(fèi)者選擇的法律保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)高或低，都將直接適用其選擇的法律，這種狀況下，第42條并沒有真正地保護(hù)作為弱方當(dāng)事人的消費(fèi)者。

其次，從法條適用過程可能出現(xiàn)的情況這一維度分析。在消費(fèi)者合同中，尤其在跨境網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)者合同中，經(jīng)營(yíng)者極有可能通過格式條款確定法律適用法。此時(shí)，消費(fèi)者若簽訂了該合同，便做出了法律適用的選擇。此種情形雖然從表面來看，可以視為消費(fèi)者的選擇，但是實(shí)質(zhì)卻是純粹的“當(dāng)事人意思自治”。在消費(fèi)者合同中，應(yīng)當(dāng)對(duì)作為弱者的消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)，但是沒有限制的“當(dāng)事人意思自治”將其重新置回弱者的身份，此種狀況下消費(fèi)者失去了被保護(hù)的機(jī)會(huì)。這與第42條的立法理念相悖。再者，一般經(jīng)營(yíng)者在格式合同中確定的法律適用法對(duì)經(jīng)營(yíng)者更有利，消費(fèi)者的被動(dòng)選擇，導(dǎo)致其適用了對(duì)自身不利的法律，而第42條并沒有對(duì)此進(jìn)行限制，這種結(jié)果與國(guó)際私法保護(hù)弱者地位的理念相悖。如某經(jīng)營(yíng)者在格式合同中確定商品、服務(wù)提供地法為法律適用法，但消費(fèi)者經(jīng)常居所地法更有利于對(duì)該消費(fèi)者的保護(hù)，該消費(fèi)者簽訂了格式合同，即放棄了對(duì)其更有利的適用法的保護(hù)。

（二）跨境網(wǎng)購(gòu)適用《法律適用法》第42條的矛盾

《法律適用法》第42條規(guī)定，若消費(fèi)者選擇商品、服務(wù)提供地法律，則適用商品、服務(wù)提供地法律；若經(jīng)營(yíng)者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，則適用商品、服務(wù)提供地法律。這里有兩個(gè)概念：“商品、服務(wù)提供地”和“從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，如何理解這兩個(gè)概念非常重要，但法律并沒有明確的解釋。在網(wǎng)購(gòu)中，商品、服務(wù)提供地不同于普通消費(fèi)者合同中的商品服務(wù)提供地，必須做其他理解。本文做如下嘗試：

1.商品、服務(wù)提供地為可能購(gòu)買地，也即商品能到達(dá)地?？赡苜?gòu)買地指的是商品售出的對(duì)象地，也就是消費(fèi)者購(gòu)買商品的地點(diǎn)，不特定消費(fèi)者購(gòu)買商品的地點(diǎn)，其實(shí)就是商品服務(wù)能夠被提供到的地點(diǎn)。如果將商品服務(wù)提供地做以上理解，會(huì)有以下結(jié)果：一、消費(fèi)者選擇適用的法律范圍過廣。只要網(wǎng)絡(luò)能夠到達(dá)之處，即為商品服務(wù)提供地，但是相對(duì)于發(fā)生糾紛的這一特定消費(fèi)者合同而言，并不是所有的商品服務(wù)提供地都與之有關(guān)聯(lián)。如果不對(duì)消費(fèi)者選擇的范圍加以限制，就加大了經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)法律責(zé)任的很多不確定性。二、假設(shè)經(jīng)營(yíng)者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，法律適用的結(jié)果是商品、服務(wù)提供地法律，但是適用哪一個(gè)商品、服務(wù)提供法律，這種選擇由誰(shuí)決定，選擇的依據(jù)是什么，會(huì)帶來諸多難以解決的問題。因此，將商品、服務(wù)提供地理解為可能購(gòu)買地或商品能到達(dá)地，以此適用第42條會(huì)產(chǎn)生很多矛盾。

2.商品、服務(wù)提供地為商品存儲(chǔ)地。網(wǎng)購(gòu)在發(fā)展，快遞業(yè)也隨之發(fā)展，電商平臺(tái)為了加快商品到貨的速度，紛紛建立了倉(cāng)庫(kù)以儲(chǔ)存商品。當(dāng)消費(fèi)者購(gòu)買商品后，能夠提供商品的地點(diǎn)，是倉(cāng)庫(kù)地，因此將商品、服務(wù)提供地理解為商品存儲(chǔ)地。消費(fèi)者合同成立后，經(jīng)營(yíng)者一般就近發(fā)貨，如果最近的倉(cāng)庫(kù)沒有此類商品，一般選取其他倉(cāng)庫(kù)的商品進(jìn)行發(fā)貨，因此商品存儲(chǔ)地不限于一地。當(dāng)商品、服務(wù)提供地有多個(gè)的時(shí)候，論述過程與結(jié)果同上，矛盾重重。

3.商品、服務(wù)提供地為實(shí)體店。網(wǎng)購(gòu)打擊了線下市場(chǎng)交易，很多商家迅速改變銷售策略，采用線上線下結(jié)合的方式進(jìn)行銷售，當(dāng)消費(fèi)者通過網(wǎng)購(gòu)購(gòu)買商品時(shí)，其實(shí)商品、服務(wù)提供地為線下的實(shí)體店。但是，并不是所有的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者都經(jīng)營(yíng)實(shí)體店，事實(shí)上大多數(shù)商家并沒有實(shí)體店，另外，當(dāng)某些經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)的實(shí)體店為多家，且處不同國(guó)家時(shí)，又會(huì)產(chǎn)生第一點(diǎn)論述的問題，依舊矛盾重重。

綜上所述，跨境網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)者合同直接適用《法律適用法》第42條矛盾重重，有必要建構(gòu)跨境網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)者合同的法律適用。

二、如何建構(gòu)跨境網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)者合同法律適用規(guī)則

（一）對(duì)美國(guó)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》相關(guān)內(nèi)容的分析

1.立法者認(rèn)為在信息交易中，選擇法律的權(quán)利極其重要。當(dāng)事人不熟悉彼此國(guó)家法律時(shí)，即使選擇與交易無任何關(guān)系的中立第三方國(guó)家的法律也在情理之中。但從《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第104條可以得知，當(dāng)事人協(xié)議選擇法律并不是完全不受限制，即該選擇不得違反直接適用的法律，特別是公共基本政策。

2.第109條（b）款規(guī)定，一些特殊的合同在當(dāng)事人沒有選擇法律時(shí)，確定適用的法律。如訪問合同或規(guī)定拷貝的電子交付合同，比較難確定信息提供方所在地，即便可以通過網(wǎng)址獲得也無法確認(rèn)其真實(shí)性，但許可方所在地卻容易確定，因此應(yīng)適用締約時(shí)許可方所在地的法律。

（二）對(duì)歐盟《電子商務(wù)指令》相關(guān)內(nèi)容的分析

《歐盟電子商務(wù)指令》第2條規(guī)定，當(dāng)某網(wǎng)上商人在該成員國(guó)內(nèi)注冊(cè)機(jī)構(gòu)時(shí)，應(yīng)遵守的法律是信息供應(yīng)商本國(guó)的法律，其他成員國(guó)的法律對(duì)該信息供應(yīng)商的活動(dòng)無效。此規(guī)定不僅明確了法律適用，而且防止了公司在其他規(guī)定較松的成員國(guó)設(shè)立服務(wù)器的現(xiàn)象，從而防止規(guī)避所在地的法律。根據(jù)《歐盟電子商務(wù)指令》第3條，可知信息服務(wù)應(yīng)當(dāng)受到信息提供者機(jī)構(gòu)所在國(guó)家的法律管轄。

（三）建構(gòu)跨境網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)者合同法律適用規(guī)則的建議

通過上述國(guó)外相關(guān)立法之比較，本文認(rèn)為跨境網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)者合同的法律適用規(guī)則應(yīng)當(dāng)為：網(wǎng)購(gòu)消費(fèi)者合同，適用當(dāng)事人選擇的法律，沒有協(xié)議選擇的，適用當(dāng)事人所在地的法律。訪問合同或規(guī)定拷貝的電子交付合同，適用締約時(shí)許可方所在地的法律；要求以有形介質(zhì)交付拷貝的消費(fèi)者合同應(yīng)適用向消費(fèi)者交付拷貝的地方或本應(yīng)向消費(fèi)者交付拷貝的地方的法律。

如果當(dāng)事人所在地的法律更有利于消費(fèi)者，則適用當(dāng)事人所在地的法律。當(dāng)事人所在地指：于經(jīng)營(yíng)者而言，在其只有一個(gè)營(yíng)業(yè)地時(shí)，為營(yíng)業(yè)地；在有一個(gè)以上營(yíng)業(yè)地時(shí)，為管理中心所在地；在沒有營(yíng)業(yè)地時(shí)，為其成立地或主要注冊(cè)地。在其他情況時(shí)，為其主要居所地。于消費(fèi)者而言，指消費(fèi)者經(jīng)常居所地。兩者比較，適用對(duì)消費(fèi)者最有利的法律。

上述規(guī)定可以解釋為：一、消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者有選擇法律的權(quán)利，但是這種選擇權(quán)受到限制。一方面這種選擇對(duì)于經(jīng)營(yíng)者來說并不存在不確定性，就避免了消費(fèi)者選擇范圍過大的問題；另一方面，這種選擇傾向于保護(hù)消費(fèi)者，選擇的法律對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)不得低于當(dāng)事人所在地法律的保護(hù)水平。二、當(dāng)事人沒有選擇法律時(shí)，特殊合同特殊規(guī)定，如果當(dāng)事人所在地法律更有利于保護(hù)消費(fèi)者，則適用當(dāng)事人所在地的法律。而一般合同在當(dāng)事人沒有選擇法律時(shí)，適用當(dāng)事人所在地的法律。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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[2]楊志仁.國(guó)際消費(fèi)合同的法律適用研究.學(xué)術(shù)探索，2014（2）.

[3]劉益燈.涉外網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者中的法律難點(diǎn)問題研究.政治與法律，2011（9）.

[4]于穎.遠(yuǎn)程消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制研究.武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2012.