摘 要：行政裁量作為現(xiàn)代行政的重要內(nèi)容，有必要對其加以法律規(guī)制，以更好地實現(xiàn)其價值——保障個案正義。然而，相較合理性原則，大陸法系國家用以控制行政權(quán)力濫用的比例原則因其精巧細致的制度設(shè)計，可稱為一種相對穩(wěn)定又具有一定操作性的理論。本文試圖就比例原則相關(guān)理論以及其適用于控制行政裁量權(quán)的相關(guān)問題進行論述，以期有益于上述目的的達成。

關(guān)鍵詞：比例原則；行政裁量權(quán)；行政處罰

前言：基于現(xiàn)代行政的現(xiàn)實需求，立法有必要廣泛地授予行政機關(guān)自主裁量的空間，但由于裁量操作的主觀性強、缺乏客觀的限制標(biāo)準(zhǔn)、行政人員素質(zhì)參差不齊等一系列原因，若不加以法律規(guī)制，則很容易成為權(quán)力被濫用的領(lǐng)域，從而導(dǎo)致公民權(quán)利受到過度侵害（尤其是在侵益性行政行為如行政處罰裁量中）。我國繼法律之后，對于裁量權(quán)的規(guī)制主要是合理性原則，但由于其內(nèi)涵過于概括、模糊不清，故主觀色彩太重，現(xiàn)實的可操作性不強，無法達到預(yù)期的目的。相較之下，比例原則因其精巧細致的制度設(shè)計，可稱為一種相對穩(wěn)定又具有一定操作性的理論，但就其具體適用，依然存在瑕疵，有待完善。

一、行政裁量權(quán)的基本理論及其法律規(guī)制的路徑選擇

（一）行政裁量權(quán)

1、行政裁量權(quán)的概念界定

行政裁量權(quán)作為比例原則適用的主要陣地，有必要在文章開題時進行明確。雖然各學(xué)者對于行政裁量權(quán)的界定有所差別，綜之，大體有兩點可以確定，即行政裁量的“自主性”（自行選擇和自行判斷）和“合義務(wù)性”（法律規(guī)定的權(quán)限以內(nèi)、符合立法目的和基本原則）。于是，行政裁量權(quán)可界定為行政機關(guān)及其工作人員在法律規(guī)范允許的權(quán)限范圍內(nèi)，依據(jù)立法目的和基本原則，自行判斷和自行選擇行政行為的權(quán)力。比如公安機關(guān)在治安管理處罰中的罰款，可根據(jù)情況，在法律規(guī)定的200元以下幅度內(nèi)自由確定具體數(shù)額。當(dāng)然，關(guān)于判斷和選擇的內(nèi)容，王名揚老師指出也包括選擇不作為的權(quán)力以及執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點等。

2、行政裁量權(quán)存在的必要性及現(xiàn)實行使中的問題

行政裁量權(quán)的存在是必要且合理的。第一，法律規(guī)范的滯后性與規(guī)制范圍的局限性決定其既無法前瞻性地規(guī)范多變的社會現(xiàn)象，又無法全面地顧及社會關(guān)系的方方面面；第二，形式正義要求公平性與實質(zhì)正義要求公正性的矛盾使然。即法的普遍公平與個案的實質(zhì)公正之間的矛盾需要行政裁量權(quán)的存在。立法者制定法律規(guī)范旨在實現(xiàn)形式上的普遍公平，即對于不特定的對象平等對待、一視同仁。但是，由于行使行政權(quán)力所面臨的情況復(fù)雜多變，立法的這種形式上公平的規(guī)定難以保證個案的實質(zhì)正義，即無法實現(xiàn)具體情況區(qū)別對待。故有必要留給行政機關(guān)一定裁量空間，執(zhí)法者結(jié)合實際情況最大限度的實現(xiàn)個案實質(zhì)正義；第三，基于現(xiàn)代行政的多樣化、靈活性等特點，行政行為所處理的事務(wù)紛繁復(fù)雜，只有行政權(quán)力的能動性行使，才能實現(xiàn)行政管理的高效。故立法概括性的規(guī)定下應(yīng)當(dāng)留給行政機關(guān)及其工作人員能動執(zhí)法的空間；第四，部分行政行為的作出需要相應(yīng)的專業(yè)判斷能力，如商標(biāo)許可，因此，法律不得不只規(guī)定一般原則，具體細則由具有專業(yè)技能的主管行政部門及其工作人員裁量決定。

然而，行政裁量的自主決定權(quán)就為權(quán)力濫用提供了可能性，加之部分行政人員自身素質(zhì)局限，容易在行使公權(quán)力時融入個人情緒而考慮不相關(guān)因素，致使濫用職權(quán)，表現(xiàn)在行政處罰領(lǐng)域就是行政處罰畸輕畸重，處罰不當(dāng)。

綜上，基于行政的現(xiàn)實需求，立法有必要留有部分自主決定權(quán)給行政機關(guān)及其工作人員，但正是由于自主決定的存在甚至擴大，致使客觀標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)制作用失效，從而，無法達到行政裁量權(quán)的真正價值且傷及公民權(quán)利。故我們需要尋找一種相對穩(wěn)定的、又具有一定操作性的標(biāo)準(zhǔn)以規(guī)制行政裁量權(quán)。

3、行政裁量的法律規(guī)制的路徑選擇

行政裁量權(quán)的控制是一個系統(tǒng)工程，即立法控制、行政自律、司法審查多管齊下。首先，立法控制是指立法機關(guān)在制定行政法律時，多用羈束性行政法律代替裁量性行政法律，或者盡量壓縮行政裁量空間，以預(yù)防裁量權(quán)的濫用。此途徑確實一定程度上有助于裁量權(quán)濫用的預(yù)防，但是，立法將裁量空間壓縮則行政機關(guān)就無法廣泛的行使行政裁量權(quán)，文章上述的裁量權(quán)存在價值就無法實現(xiàn)，這同控制裁量權(quán)的初衷相悖，不是最為合適的途徑；其次，司法審查即司法權(quán)對于行政裁量權(quán)的行使結(jié)果作出法律評價，審查其合法合理性。在德國以及英美國家，行政裁量的司法審查受到普遍的重視，作為控制行政裁量權(quán)最主要，也是最徹底的途徑。但是，就我國目前的司法、行政情況而言，并沒有成熟的司法審查條件，故短期內(nèi)與我國而言行不通；我國繼法律之后，對于裁量權(quán)的規(guī)制主要是合理性原則，但由于其內(nèi)涵過于概括、模糊不清，故主觀色彩太重，現(xiàn)實的可操作性不強，無法達到預(yù)期的目的。相較之下，比例原則因其精巧細致的制度設(shè)計，可稱為一種相對穩(wěn)定又具有一定操作性的理論，即下文要詳談的比例原則及其適用。

二、比例原則基本理論概述及其適用現(xiàn)狀

（一）比例原則的基本理論概述

比例原則是建立在國家可以對公民權(quán)利進行干涉的基礎(chǔ)上建立的，并設(shè)定了可干預(yù)的限度。進而可以有效防止行政行為對公民權(quán)利造成極大成都的損傷，實現(xiàn)法律的使用得當(dāng)、適度。奧托·麥耶（德國行政法學(xué)鼻祖）就曾經(jīng)在他的著作《德國行政法》中明確表示：對行政權(quán)力而言，其是建立在公民權(quán)益的基礎(chǔ)上，具備一定的優(yōu)越性，但歸根結(jié)底，在實行行政權(quán)力時，應(yīng)當(dāng)符合最終的目的性，不能對公民的權(quán)益造成過大傷害，應(yīng)該使用損害較小的方式方法進行實施。

比例原則主要是通過其各個子原則的適用來實現(xiàn)其上述價值的，當(dāng)然，關(guān)于其具體內(nèi)涵，學(xué)界存在“三階論”和“兩階論”的爭鋒，前者主張比例原則包含三個子原則，即妥當(dāng)性原則、必要性原則、均衡性原則：妥當(dāng)性原則，又稱適當(dāng)性原則，是指行政行為的作出必須有助于實現(xiàn)特定的行政目標(biāo)；必要性原則，是指在相同有效地實現(xiàn)特定行政目的的諸多措施中，選擇最溫和的措施，即對行政相對人和第三人侵害最小的措施，故這一原則亦被稱為“最小侵害原則”；均衡性原則，又稱狹義比例原則，即手段與行政行為所欲達成的目的之間應(yīng)當(dāng)達成適當(dāng)?shù)摹⒑侠淼谋壤?。而“二階論”主張只包含必要性原則和均衡性原則。比例性原則是國家建立在公共基礎(chǔ)需要的基礎(chǔ)上，在實行國家權(quán)益時，不過度損傷人們利益，由此在使用過程中，應(yīng)當(dāng)踐行以上所敘述的原則，做好比例性原則的實施。

（二）比例原則在我國的適用現(xiàn)狀

目前，我國行政法中的基本原則涵蓋了：行政復(fù)議中合法性原則、行政審判合法性原則、合理性原則。其中合理性原則要求在具體的實施過程中，行政自由裁量應(yīng)當(dāng)理性、適度、客觀，也就是說在合理性原則中，它所包含的主體在實行行政行為的過程中，應(yīng)當(dāng)堅固社會的利益、個人的受損利益、行政單位的義務(wù)和權(quán)力，幾者之間的均衡發(fā)展，表現(xiàn)出合理性原則。但截止目前，我國尚未建立比例原則，并且沒有明確的定義，我國行政法學(xué)者在研究過程中也并未注重比例原則的研究。但比例原則可以有效的約束行政主體的行為，在進行執(zhí)法、立法環(huán)節(jié)中可以發(fā)揮巨大的作用，也可以檢查我國行政機關(guān)在自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)上，能否公平、公正、合理。比例原則要求行政行為在手段、方式中，應(yīng)當(dāng)考慮到所設(shè)定的目標(biāo)是否可以實現(xiàn)，是否確保了對人權(quán)益的保障，應(yīng)當(dāng)使用恰當(dāng)?shù)姆绞?，降低對?quán)益人權(quán)益的損傷，或者是降低到最小的傷害。在行政合理原則中，比例原則是基礎(chǔ)，并且在我國行政法律建設(shè)過程中，可以發(fā)揮重大的意義。

立法方面而言，當(dāng)下我國并不存在比例原則，但在不少法律中存在比例原則的基本要素。例如我國余凌云老師所敘述 “當(dāng)下，在我國行政法之中具備諸多制度中的比例要素，但卻并沒有將該法案稱之為比例原則”。例如在我國《行政處罰法》的第4條第2款之中明確表示：“實施、設(shè)置行政處罰必須是建立在真實事件的基礎(chǔ)上，將事實當(dāng)作裁判的依據(jù)，其懲罰、設(shè)置應(yīng)當(dāng)和違法行為的性質(zhì)、事實、情節(jié)、社會危害程度相匹配”，在我國《行政強制法》的第5條中，針對比例原則表現(xiàn)出更加鮮明的意見：“在行政執(zhí)行、實施過程中，應(yīng)當(dāng)使用恰當(dāng)性原則。進而通過非強制性的方式可以實現(xiàn)最終規(guī)范管理的目的，不能設(shè)置行政強制的制度”。在我國《人民警察使用器械和武器條例》的第2條規(guī)定值中明確表示：在實行具體執(zhí)行過程中需要設(shè)定均衡型原則和最小侵害性原則，盡量將傷害降低到最小，但截至目前，尚未將其明確表示為普遍性原則，并不能在所有的行政裁量案件之中適用，僅能在個案之中執(zhí)行。

在我國當(dāng)下的司法實踐中，已經(jīng)開始涉及到比例原則的相關(guān)思維方式，例如在匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司控訴哈爾濱市規(guī)劃局的案件之中，法院最終判定規(guī)劃局應(yīng)當(dāng)針對其決定進行相關(guān)的整改，并且對匯豐公司決定讓其措施的更改，確?？梢员Ｗo權(quán)益人的權(quán)利降到最低，還需要實現(xiàn)行政執(zhí)法的目的。綜上所述，對我國當(dāng)下的行政裁量權(quán)、司法、立法等諸多層面而言，其都在不同的程度上存在不同程度的比例原則要素，這也是實行比例原則的基本原則。

三、比例原則規(guī)制行政裁量權(quán)的問題反思

是否行政裁量權(quán)的行使達到了上述三個子原則的要求就能充分保障比例原則在行政裁量權(quán)中的實現(xiàn)？是否比例原則就能有效的規(guī)制裁量性行政行為？正如上文所言，適當(dāng)性、必要性、均衡性只是比例原則的最基本內(nèi)容，比例原則并非是封閉的，作為一種相對穩(wěn)定又具有靈活性與可操作性的理論，在規(guī)制行政裁量權(quán)的行使上發(fā)揮著巨大作用，但仍然存在以幾點下問題：

（一）比例原則適用層次過于僵化

子原則逐個適用的模式過于僵化，引起部分適用的局限。縱觀逐個適用模式，必要性原則衡量的結(jié)果是唯一的，即對于公民權(quán)利侵害最小的一個措施，故均衡性原則的評價對象僅限于此措施，作出的結(jié)論只能是此措施符合或者此措施不符合比例原則，當(dāng)然如果僅言比例原則的評價機能則沒有太大問題，但本文著重探討比例原則在行政裁量權(quán)行使過程中的運作機能，最終的目標(biāo)是尋找最適當(dāng)?shù)男姓胧粌H僅限于評價已選定措施，故這樣的操作模式將造成適用的局限。比例原則在行政裁量的運用過程中，需要追求適用性。例如在2008年，湖南省政府頒發(fā)的《湖南省行政程序規(guī)定》之中明確表示：在實行行政裁量的過程中，應(yīng)當(dāng)使用恰當(dāng)?shù)姆绞椒椒?，改變適用層次僵化的問題，靈活運用，最大限度實現(xiàn)既定目標(biāo)，減少權(quán)益人的傷害。2009年頒發(fā)的《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》之中明確表示：應(yīng)當(dāng)制定不同的層次的裁量基準(zhǔn)，進而在裁量權(quán)過程中可以進行有效的實施，避免適用層次僵化的問題。對此，學(xué)者提出在將適當(dāng)性原則后均衡性原則進行初步的利益衡量和手段排查，使得利益衡量在多種手段見衡量成為可能性，并在最后重返均衡性原則，加入多重衡量要素，比如形勢政策、行政成本等。在我看來，較學(xué)者提出的取消固定的適用模式，反復(fù)靈活運用而言，此模式的設(shè)立更加有操作性，既可解決上述問題，且不會因為過于靈活而等同于寬泛的合理性原則，喪失比例原則本身的優(yōu)勢——較強的可操作性，因此我贊同這種理論構(gòu)建。

（二）裁量基準(zhǔn)的不合理操作致使裁量空間滅失

裁量基準(zhǔn)是行政裁量制度的衍生制度，即在法律的授權(quán)內(nèi)，上級行政機關(guān)對于行政裁量空間的具體化規(guī)定。裁量基準(zhǔn)過于僵化致使一線行政執(zhí)法機關(guān)喪失裁量空間，從而滅失比例原則適用空間，故比例原則的適用環(huán)境有待改善。比例原則在具體的行政裁量過程中，應(yīng)當(dāng)嚴格按照選擇性原則實行。必要性原則通常需要針對行政手段進行調(diào)整，進而確?？蓪崿F(xiàn)行政目的，確保效果不打折扣，由此在對人實行行政裁量的過程中，應(yīng)當(dāng)進行比例原則的更改，擴大裁量基準(zhǔn)，改變基準(zhǔn)模式，對我國法律行業(yè)而言，具備重大含義，也是我國實施比例原則的基礎(chǔ)。由此，可以借鑒《金華市公安機關(guān)關(guān)于違反治安管理的行為和處罰裁量基準(zhǔn)》。例如在第三十六條關(guān)于《治安管理處罰法》盜竊問題裁量基準(zhǔn)中，按照《治安管理處罰法》四十九條：一般情節(jié)下，處以5-10天的行政拘留，并處罰500元罰款，針對情節(jié)嚴重的，處罰1000元罰款，并拘留10-15日。并且還細數(shù)了諸多情節(jié)，例如盜竊的手段、對象、行為人主管惡意、地點、方式、數(shù)額等不同因素，按照《治安管理處罰法》第十九條規(guī)定，針對情節(jié)較輕或者特別輕的不盡興懲罰；并且在第三十六條之中也明確規(guī)定，由于未成年人，進行首次盜竊，且盜竊量較少，或者是迫于生計，親屬諒解盜竊、無人看管情況下的少量盜竊就屬于 “情節(jié)特別輕微”的情況，按照法律可以對此不進行懲罰。通過以上條款的設(shè)立，設(shè)立了不同的裁量基準(zhǔn)，并在相同行政目的下，可對人造成績效的權(quán)益?zhèn)?，該裁量基?zhǔn)對裁量層級進行了有效的更改，進而可以通過不同的處罰方式，實現(xiàn)對裁量內(nèi)容的正當(dāng)性指引。

（三）較比例原則的監(jiān)督機能，其運作機能尚未得到重視

就比例原則探討與適用的現(xiàn)狀可見，比例原則的裁量監(jiān)督機能遠比其裁量運作機能受到關(guān)注。裁量運作機能是指比例原則在行政裁量權(quán)行使過程中的規(guī)制機能，裁量監(jiān)督機能是比例原則對行政裁量權(quán)的司法評價與監(jiān)督機能，裁量運作所追求的是“最好行政”（即綠燈理論），而裁量監(jiān)督所主張的是“控制行政”（即綠燈行政）。我認為，行政裁量權(quán)的行使固然需要評價與監(jiān)督，但將裁量權(quán)行使中產(chǎn)生的爭議排解在行程中，最終形成良性循環(huán)更重要；其次，比例原則的價值目標(biāo)與我國行政法基本原則——合理性原則契合，但比例原則較之更有操作性，故將之作為行政裁量運作的規(guī)則具有現(xiàn)實可能性與必要性。由此國家在進行行政立法的環(huán)節(jié)中，就應(yīng)當(dāng)適用比例原則，通過比例原則考量法律法規(guī)的效率和合理性，進而審視該立法能否實現(xiàn)與其所制定的目標(biāo)。與此同時，在執(zhí)法過程中，由于裁量權(quán)被濫用情況頻頻發(fā)生，為有效杜絕該情況的發(fā)生，由此應(yīng)當(dāng)有效提高執(zhí)法質(zhì)量和水平，在進行執(zhí)法幅度、范圍、方法、方式中需要制定確切的方式方法，注意掌握尺度和分寸。在行政司法環(huán)節(jié)中，應(yīng)當(dāng)制定易把握、較客觀的評判標(biāo)準(zhǔn)，并且將其當(dāng)作裁決的標(biāo)準(zhǔn)，進而做出正確的判斷。比例原則可以彌補成文法律的不足，幫助行政機關(guān)公正的執(zhí)法，在對事物進行判斷過程中具備客觀的評判標(biāo)準(zhǔn)，進而更好地保護公民的權(quán)益，約束行政者的法律條例，但在行政過程中需要運行機制有所重視，將其納入到行政執(zhí)法的必要環(huán)節(jié)之中，唯有如此，才能更好的做好行政裁量權(quán)的發(fā)揮。

四、結(jié)語

行政裁量作為現(xiàn)代行政的重要環(huán)節(jié)有其存在的合理性與必要性，但防止裁量的任意性，需要對其進行規(guī)制。正如上文所述，比例原則較我國現(xiàn)用的合理性原則更具有客觀性和可操作性，其通過三個子原則呈一定階層的適用，力圖尋求實現(xiàn)特定行政目的且對行政相對人及利害關(guān)系人基本權(quán)益侵害最小的措施，從而尋找公權(quán)力行使與公民權(quán)益之間達成微妙的平衡，但正如第三部分所言及的，比例原則的適用依然存在困境，但瑕不掩瑜，問題逐步解決，比例原則有望成為行政裁量權(quán)的主要運作規(guī)則，并趨于成熟。

參考文獻

[1]王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第545頁。

[2] 姜明安著：《論行政裁量權(quán)及其法律規(guī)制》，載《湖南社會科學(xué)》，2009年第5期。

[3] 姜國靜著：《我國的行政裁量權(quán)的控制路徑分析》，2009年4月，西南政法大學(xué)碩士論文。

[4] 許玉鎮(zhèn)著：《比例原則的法理研究》，中國社會科學(xué)出版社，2009.9，51頁。

[5] 余凌云著：《行政自由裁量論》，中國人民公安大學(xué)出版社，2009版，第81頁。

[6] 湛中樂著《行政法上的比例原則及其司法運用——匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析》，載《行政法學(xué)研究》，2003年第1期。

[7] 蔣紅珍著：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》，法律出版社，2010年版，第8頁。

[8] 孔令滔著：《現(xiàn)代行政裁量與比例原則的適用》，載《公法研究》。

[9] 朱新力、高春燕著：《行政立法中的最好行政》，載《行政法學(xué)研究》，2006年第3 期。

注

1.王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第545頁。

2.姜明安著：《論行政裁量權(quán)及其法律規(guī)制》，載《湖南社會科學(xué)》，2009年第5期。

3.姜國靜著：《我國的行政裁量權(quán)的控制路徑分析》，2009年4月，西南政法大學(xué)碩士論文。

4.許玉鎮(zhèn)著：《比例原則的法理研究》，中國社會科學(xué)出版社，2009.9，51頁。

5.余凌云著：《行政自由裁量論》，中國人民公安大學(xué)出版社，2009版，第81頁。

6.此案情的詳見湛中樂著《行政法上的比例原則及其司法運用——匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局案的法律分析》，載《行政法學(xué)研究》，2003年第1期。

7.蔣紅珍著：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評價》法律出版社，2010年版，第8頁。

8.孔令滔著：《現(xiàn)代行政裁量與比例原則的適用》載《公法研究》。

9.朱新力、高春燕著：《行政立法中的最好行政》載《行政法學(xué)研究》2006年第3期。

作者簡介

趙夢佳（1994-）女 漢族 陜西渭南人 西北政法大學(xué) 法律碩士 研究生學(xué)院 2017級研究生。

（作者單位：西北政法大學(xué)）